Hof Amsterdam, 17-10-2017, nr. 200.210.263/01

Partijen worden hierna [appellant] en Amsta genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op

27 februari 2017, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 28 november 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof primair

i) Amsta zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht per 1 januari 2017 dan wel een door het hof te bepalen datum en daarbij voorzieningen zal treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;

ii) Amsta zal verplichten binnen 24 uur na betekening van de beschikking tot herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan, onder verbeurte van een dwangsom; en

iii) Amsta zal verplichten binnen 24 uur na betekening van de beschikking het achterstallig salaris (vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten), te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, aan [appellant] te betalen,

subsidiair Amsta zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW, in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening,

alles met veroordeling van Amsta in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

Op 15 maart 2017 zijn van de zijde van [appellant] de griffiersaantekeningen van de zitting in eerste aanleg ontvangen.

Op 15 mei 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlage van Amsta ingekomen, ertoe strekkende de verzoeken van [appellant] af te wijzen en [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

Van [appellant] is op 13 september 2017 een akte wijziging eis ontvangen, waarbij [appellant] zijn verzoek ten aanzien van de proceskosten in die zin heeft gewijzigd dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen en dat Amsta zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

15 september 2017. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Sauer voornoemd die namens hem het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde schriftelijke aantekeningen. Namens Amsta zijn verschenen [X] (Teammanager) en [Y] (HR manager) en mr. De Graaf voornoemd die het standpunt van Amsta nader hebben toegelicht. Partijen hebben voorts antwoord gegeven op door het hof gestelde vragen.

Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.9. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.

[appellant] , geboren [in] 1959, is sinds 1 januari 2008 in dienst van

Amsta, laatstelijk in de functie van Medewerker Begeleiding. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 2.288,03 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van een 40-urige werkweek.

Bij brief van 1 juli 2013 heeft Amsta aan [appellant] laten weten dat zij in

toenemende mate ontevreden is over het functioneren van [appellant] en dat zij genoodzaakt is een verbetertraject in te zetten. In de brief zijn verbeterdoelen geformuleerd met de mededeling dat aan het eind van het traject de beoordeling op alle punten voldoende moet zijn.

Op 17 juli 2013 heeft er een voortgangsgesprek tussen Amsta en [appellant] plaatsgevonden. In het verslag van dit gesprek staat dat op 29 juli 2013 een vervolgafspraak zal worden gepland en dat in dit gesprek de ontwikkeldoelen van [appellant] zullen worden vertaald naar een plan van aanpak, inclusief tijdpad, en dat voor dit traject een (bij voorkeur) externe coach zal worden benoemd.

Op 28 februari 2015 heeft [appellant] bij de politie aangifte gedaan van diefstal van zijn portemonnee op 26 februari 2015 in de huiskamer van de woonvoorziening van

Amsta waar [appellant] werkzaam is. Daarbij is volgens het proces-verbaal van aangifte onder meer een bedrag van € 785,00 aan contanten ontvreemd.

Bij brief van 13 maart 2015 heeft Amsta een aan [appellant] op 3 maart 2015 gegeven officiële waarschuwing in verband met het zonder toestemming en tegen de

regels in betreden en doorzoeken van de kamer van een bewoner schriftelijk aan [appellant] bevestigd. [appellant] is op non-actief gesteld.

Bij brief van 17 maart 2015 heeft Amsta een gesprek met [appellant] dat die dag had plaatsgevonden over (de wijze van) terugkeer van [appellant] op de werkvloer bevestigd. Meegedeeld wordt dat er reden is om het functioneren van [appellant] in de komende periode met aandacht te volgen, omdat het professioneel handelen van [appellant] eerder onderwerp van aandacht is geweest.

Amsta heeft bij brief van 8 juli 2016 aan [appellant] schriftelijk bevestigd dat een cliënt van Amsta zich had beklaagd over de bejegening van [appellant] jegens hem, dat Amsta en [appellant] hierover op 7 juli 2016 hadden gesproken en dat [appellant] in dat gesprek vooralsnog voor maximaal drie weken op non actief was gesteld hangende verder onderzoek over de klachten, om voor de korte termijn de rust onder de collega’s te kunnen herstellen en voor beraad door Amsta over (de wijze van) een mogelijke terugkeer van [appellant] .

In een gesprek met de toenmalige leidinggevende van [appellant] , [Z] , heeft een viertal persoonlijk begeleiders van cliënten van Amsta zich op verzoek van [Z] over het functioneren van [appellant] uitgelaten. Dit gesprek is neergelegd in een verslag van 14 juli 2016. In het verslag staat dat [appellant] zich niet coach-baar opstelt, dat [appellant] problemen heeft met zijn gedragsrepertoire en expertise, dat ter ondersteuning van [appellant] zijn dienstindeling is gewijzigd, dat [appellant] zich niet professioneel opstelt en dat [appellant] een hoge emotionele expressie heeft. De conclusie is dat de persoonlijk begeleiders voor dat moment de cliënten niet toevertrouwen aan [appellant] . [appellant] was niet bij dat gesprek aanwezig.

Amsta heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op zo kort mogelijke termijn vanwege ongeschiktheid van [appellant] om de bedongen arbeid te verrichten, wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] zodanig dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en wegens een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kosten rechtens.

[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Amsta. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellant] verzocht aan hem een transitievergoeding van € 8.308,- bruto toe te kennen alsmede een billijke vergoeding, in goede justitie te bepalen, met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Alles met veroordeling van Amsta in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen (vanwege ongeschiktheid van [appellant] de bedongen arbeid te verrichten) met ingang van 1 januari 2017 ontbonden, aan [appellant] een transitievergoeding toegekend van € 8.308,- bruto, Amsta veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

Grief 1 richt zich, kort gezegd, tot het oordeel van de kantonrechter dat de door Amsta naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond opleveren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing van [appellant] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. De grieven 3 en 4 houden in dat de kantonrechter ten onrechte tot toewijzing van het ontbindingsverzoek van Amsta is overgegaan en ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd.

Ter toelichting op de grieven voert [appellant] , samengevat weergegeven, het volgende aan. [appellant] betwist dat er in verband met zijn functioneren (coaching)gesprekken hebben plaatsgevonden. Evaluatiegesprekken en/of jaarlijkse functioneringsgesprekken hebben evenmin plaatsgevonden. Dergelijke gesprekken zijn door Amsta ook niet schriftelijk vastgelegd. Verder heeft Amsta aan het in juli 2013 aangekondigde verbetertraject nooit uitvoering gegeven en is er ten behoeve van [appellant] nooit een externe coach ingeschakeld. Aldus is [appellant] onvoldoende door Amsta begeleid. Daarmee ontbreekt het voor disfunctioneren benodigde ‘dossier’, althans dat dossier is onvoldoende. Verder heeft Amsta onvoldoende scholing aan [appellant] aangeboden. Het aanbieden van scholing lag voor de hand omdat [appellant] niet over een passende vooropleiding beschikt. Ten slotte heeft de kantonrechter ten onrechte niet meegewogen dat [appellant] vanaf augustus 2014 arbeidsongeschikt is geweest en vanaf 1 december 2014 tot een groot deel van 2015 heeft gere-integreerd. Nu aan de strikte vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub d BW niet is voldaan, kan van een voldragen ‘d-grond’ niet worden gesproken, aldus [appellant] .

Het hof overweegt als volgt. Bij brief van 1 juli 2013 heeft Amsta aan [appellant] laten weten dat vanwege zijn onvoldoende functioneren een verbetertraject zou worden gestart. Vervolgens heeft Amsta in een gesprek met [appellant] op 17 juli 2013 de ontwikkelingsdoelen van [appellant] geformuleerd. Afgesproken is dat die ontwikkelingsdoelen in een gesprek op 29 juli 2013 zouden worden vertaald naar een plan van aanpak inclusief tijdspad en dat daarnaast in het kader van het verbetertraject een (bij voorkeur) externe coach zou worden benoemd. [appellant] heeft betwist dat er een (externe) coach voor hem is ingeschakeld. De door Amsta aangehaalde coachinggesprekken door en met collega’s op de werkvloer kunnen niet als zodanig worden gekwalificeerd.

Het had naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat Amsta een plan van aanpak met daaraan gekoppeld een tijdpad op schrift had gesteld, zodat het voor [appellant] duidelijk was geweest binnen welke tijdsperiode hij zich op een bepaald punt had dienen te verbeteren, en dat het traject (tussentijds) door Amsta was geëvalueerd. Niet is gebleken dat Amsta dat heeft gedaan. Het hof kan niet anders dan concluderen dat aan het in juli 2013 aangekondigde verbetertraject geen uitvoering is gegeven. Dat [appellant] verschillende keren mondeling, bijvoorbeeld tijdens teamoverleggen, op zijn functioneren is aangesproken, wat [appellant] overigens heeft betwist, is niet voldoende om van een gedegen uitgevoerd verbetertraject te kunnen spreken. Het ‘portemonnee incident’ dateert van februari 2015, dus geruime tijd later, en staat los van de punten waarop het door Amsta gestelde disfunctioneren van [appellant] zag. Dit incident is van onvoldoende gewicht om te spreken van ongeschiktheid van [appellant] om de bedongen arbeid te verrichten. Op 14 juli 2016, dat wil zeggen nadat [appellant] door [Z] op non-actief was gesteld, is een verslag geschreven. Niet duidelijk is wie het verslag heeft opgesteld: wel wordt vermeld dat dit in opdracht van [Z] is geschied. In het verslag wordt melding gedaan van een aantal gebeurtenissen en gesprekken die in 2014, 2015 en 2016 zouden hebben plaatsgevonden. De kritiek die in het verslag over [appellant] wordt uitgesproken, is ten dele in algemene bewoordingen gesteld, bijvoorbeeld: ‘De persoonlijk begeleiders hebben op regelmatige basis gedurende een langere periode een coaching-moment of feedback-moment met medewerker [appellant] (hof: [appellant] ) ingepland en gevoerd.’. Evenzo wordt in algemene bewoordingen gesteld dat [appellant] niet bereid was om veranderingen aan te brengen in zijn gedragsrepertoire. In welke mate het echter voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat hij door de betreffende begeleiders op zijn gedrag werd aangesproken, en dat het echt nodig was dat hij zich zou verbeteren, blijkt uit het verslag onvoldoende. Op basis van dit verslag kan daarom niet worden geconcludeerd dat [appellant] onvoldoende functioneerde en voldoende gelegenheid heeft gehad zich te verbeteren. Het hof hecht beperkte waarde aan de e-mail van 19 juli 2016 van de vertrouwenspersoon van Amsta aan [Z] waarin staat dat in de laatste drie jaren een structureel patroon bestond dat cliënten zich vanuit de begeleiding/bejegening door [appellant] niet respectvol benaderd voelden. Immers, niet is gebleken dat Amsta deze klachten met [appellant] heeft besproken en evenmin dat de gegrondheid van de betreffende klachten voldoende is komen vast te staan.

Aldus moet worden geoordeeld dat Amsta [appellant] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren op de door Amsta gewenste punten te verbeteren. Bovendien is niet gebleken dat Amsta [appellant] specifieke scholing heeft geboden om te voorzien in die onderdelen waarvan Amsta meende dat [appellant] daarin tekortschoot. De twee door Amsta genoemde trainingen/cursussen “Motiverende Gesprekstechnieken met intervisie” en “Zorg en Dwang”, volstaan niet aangezien deze cursussen van algemene aard waren en niet specifiek gericht waren op de door Amsta gestelde tekortkomingen van [appellant] . Nu het hof een voldragen ‘d-grond’ niet aanwezig acht, behoorde de arbeidsovereenkomst niet op deze grond te worden ontbonden. Grief 1 slaagt.

Amsta heeft aan haar verzoek tot ontbinding eveneens ten grondslag gelegd verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] zodanig dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze gronden liggen thans aan het hof ter beoordeling voor.

Verwijtbaar handelen?

Amsta heeft aangevoerd dat [appellant] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld (in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW) door tegen de binnen Amsta geldende instructies en regels in cliënten van Amsta zowel verbaal als fysiek herhaaldelijk op de verkeerde en onheuse manier te bejegenen, zodanig dat die cliënten zich niet veilig voelen bij [appellant] en zelfs niet meer door hem behandeld wensen te worden.

Het ‘portemonnee incident’ van februari 2015 is, hoewel [appellant] op dit punt onjuist heeft gehandeld door, naar hij ter zitting in hoger beroep heeft erkend, de kamer van de desbetreffende cliënt binnen te gaan onvoldoende om een zodanig verwijtbaar handelen aan te nemen dat dit in substantiële mate bijdraagt aan het oordeel dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. Hierbij neemt het hof in overweging dat onvoldoende is gebleken dat Amsta zich heeft ingespannen om deze voor [appellant] onmiskenbaar vervelende en nadelige gebeurtenis, er was immers op een locatie van Amsta een substantieel geldbedrag van [appellant] ontvreemd, op een passende wijze op te lossen, ook niet nadat [appellant] aan Amsta had laten weten dat de cliënt wiens kamer [appellant] was binnen getreden, tegenover een collega van [appellant] had erkend de betreffende diefstal te hebben gepleegd. In juli 2016 heeft een persoonlijk begeleider zich over de handelwijze van [appellant] jegens dezelfde cliënt beklaagd. [Z] heeft vervolgens aan [appellant] laten weten dat Amsta hiernaar nader onderzoek zou doen en [appellant] hangende dit onderzoek op non actief gesteld. Voor het hof is onduidelijk gebleven wat uit dat onderzoek, als het al heeft plaatsgevonden, naar voren is gekomen. Ten slotte is, zoals reeds overwogen, niet gebleken dat Amsta klachten aan het adres van [appellant] met hem heeft besproken of anderszins aan de orde heeft gesteld, zodat aan deze klachten geen doorslaggevende betekenis wordt gegeven. Aldus komt het hof tot het oordeel dat van de door Amsta aangedragen grond van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW niet kan worden gesproken. Dit leidt ertoe dat ook op deze grond de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden.

Verstoorde arbeidsverhouding?

Amsta heeft verder aangevoerd dat zij met een uiterst kwetsbare groep cliënten werkt en dat het daarom van belang is dat zij blind erop kan vertrouwen dat haar werknemers ervoor zorgdragen dat de cliënten goede persoonlijke zorg en begeleiding krijgen en ervaren. Door het langdurig disfunctioneren maar vooral het gedrag en de houding van [appellant] is de arbeidsverhouding tussen partijen inmiddels zo verstoord geraakt dat van Amsta niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, aldus Amsta.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.7 heeft overwogen, had het op de weg van Amsta gelegen om [appellant] door middel van voldoende begeleiding en een duidelijk plan van aanpak gelegenheid te bieden om zijn functioneren op de door Amsta gewenste punten te verbeteren, hetgeen Amsta niet althans onvoldoende heeft gedaan. Het gestelde disfunctioneren en het gedrag en de houding van [appellant] leveren daarom niet een redelijke grond op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Nu Amsta geen andere gronden heeft aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, behoort ook deze grond niet tot beëindiging van het dienstverband te leiden.

Nu het hof van oordeel is dat het ontbindingsverzoek van Amsta op geen van de aangevoerde gronden toewijsbaar was, betekent dit dat grief 3 eveneens slaagt. Gezien deze uitkomst behoeft grief 2 geen nadere bespreking.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beschikking van de kantonrechter zal vernietigen en Amsta zal veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 november 2017. Voor een herstel met terugwerkende kracht of een eerdere datum dan 1 november 2017 en voor het treffen van de verzochte voorzieningen (doorbetaling van het salaris met inbegrip van vergoeding voor onregelmatige dienst en vakantiebijslag over de periode van onderbreking en reparatie van de onderbreking in de pensioenopbouw) in de tussenliggende periode ziet het hof geen aanleiding. De daarop betrekking hebbende verzoeken van [appellant] worden mitsdien afgewezen. Daarvoor is redengevend de handelwijze van [appellant] met betrekking tot het portemonnee-incident in samenhang met het feit dat - zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken - [appellant] na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter een WW-uitkering heeft ontvangen en nog steeds ontvangt. Tevens weegt het hof mee dat [appellant] ter zitting van de kantonrechter kennelijk een nogal nonchalante houding aan de dag heeft gelegd met betrekking tot de hem gemaakte verwijten. Hierbij merkt het hof op dat [appellant] zich dient te realiseren dat hij de instructies van Amsta aangaande zijn werkwijze en de binnen Amsta geldende regels dient (op) te volgen en dat hij open dient te staan voor door Amsta gegeven kritiek op zijn functioneren. Nu de arbeidsovereenkomst zal worden hersteld en de grond aan de toegekende transitievergoeding daarmee is komen te ontvallen, gaat het hof ervan uit dat [appellant] het aan hem uitbetaalde bedrag van € 8.308,- bruto aan Amsta zal terugbetalen.

Het hof zal Amsta als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten in beide instanties. Grief 4 slaagt daarmee.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Amsta tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen per

1 november 2017;

wijst de overige verzoeken van [appellant] af;

veroordeelt Amsta in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg op € 400,- voor salaris en in hoger beroep op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, M.L.D. Akkaya en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.