Hof Den Haag, 15-03-2016, nr. 200.156.541/01

Documentgegevens:

ECLI:NL:GHDHA:2016:565

Instantie

Hof Den Haag

Datum

15-03-2016

Zaaknummer

200.156.541/01

Vakgebied(en)

Civiel recht algemeen (V)

Arbeidsrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:GHDHA:2016:565, Uitspraak, Hof Den Haag, 15‑03‑2016; (Hoger beroep)

Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:2880, Niet ontvankelijk

Vindplaatsen

AR 2016/2967

INS-Updates.nl 2016-0373

Uitspraak 15‑03‑2016

Inhoudsindicatie

Aangifte tot faillietverklaring BV misbruik van bevoegdheid, jegens werknemers onrechtmatig?

Partij(en)

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.156.541/01

Zaaknummers rechtbank: C/09/428784 / HA ZA 12-1197 en C/09/428804 / HAZA 12-1200

arrest van 15 maart 2016

inzake

1. [naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: [appellant 1] , [appellant 2] en gezamenlijk: [appellant 1 c.s.] ,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,

tegen

1. [bedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. [naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] (geïntimeerde sub 2) en [geïntimeerde 3] (geïntimeerde sub 3), en gezamenlijk: [geïntimeerde 1 c.s.] ,

advocaat: mr. C.J. Dreef te 's-Gravenhage.

1. Het geding

Bij arrest van 4 november 2014 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Voor het verloop van het geding tot deze datum wordt verwezen naar dit arrest.De comparitie heeft plaatsgevonden op 10 maart 2015; van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. De voorafgaand aan de comparitie door [appellant 1 c.s.] overgelegde producties maken deel uit van het procesdossier.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant 1 c.s.] negentien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde 1 c.s.] de grieven bestreden. [appellant 1 c.s.] en [geïntimeerde 1 c.s.] hebben ieder een antwoordakte genomen. Vervolgens heeft [appellant 1 c.s.] de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

2. De feiten

De door de rechtbank in de het vonnis van 17 april 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.

: [appellant 2] is op 17 september 1967 als timmerman in dienst getreden bij [geïntimeerde 3] , die de eenmanszaak […] dreef. [appellant 1] is op 2 september 1985 als metselaar in dienst getreden.
: De onderneming is in 1993 ingebracht in een besloten vennootschap genaamd Aannemersbedrijf M.P.M. […] BV (hierna: [X] BV), waarvan [geïntimeerde 3] bestuurder en enig aandeelhouder was.
: [geïntimeerde 2] is een van de zoons van [geïntimeerde 3] Hij is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde 1] . Deze vennootschap is in 2004 bestuurder en enig aandeelhouder van [X] BV geworden. [geïntimeerde 3] werd toen commissaris van [X] BV.
: In 2008 waren [appellant 2] en [appellant 1] de enige werknemers die nog bij [X] BV in dienst waren. [X] BV werkte voor het overige met zzp’ers onder wie personen die in het verleden in loondienst waren geweest.[appellant 1] is in 2007 ziek geworden en was tot in het voorjaar van 2008 arbeidsongeschikt. In maart 2007 is hij gedeeltelijk arbeidsgeschikt verklaard. Gaandeweg is hij, aanvankelijk in deeltijd, weer gaan werken.
: Een grote klant van [X] BV was […] BV (hierna: [Y] BV), die voor de uitvoering van aan haar verleende opdrachten voor winkelinterieurs e.d. veelal [X] BV als (onder)aannemer inschakelde. Bestuurders van [Y] BV zijn de heren [naam] (een andere zoon van [geïntimeerde 3] en dus een broer van [geïntimeerde 2] ) en [naam] (hierna: [V] ). [geïntimeerde 3] is commissaris van [Y] BV.
: Met een brief van 3 december 2008 heeft de accountant van [X] BV, drs. [naam] RA van […] BV, aan deze vennootschap (t.a.v. [geïntimeerde 2] ) de jaarrekening 2007 van de vennootschap toegezonden. Hierin is onder meer het volgende vermeld:“Zoals met u besproken op 24 november jl bij de behandeling van de conceptjaarrekening is het jaar 2007 net als het voorgaande jaar afgesloten met een verlies; het eigen vermogen van de vennootschap is per 31 december 2007 gedaald tot € 22.460.[...] Als de vennootschap niet in staat is op korte termijn winsten te gaan genereren, zal binnen afzienbare tijd een situatie ontstaan waarin het eigen vermogen negatief wordt en de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen aan derden kan voldoen. Alsdan zal bij het uitwerken van de jaarrekening 2008 de vraag aan de orde gaan komen of verslaggeving op basis van continuïteitsveronderstelling nog wel mogelijk is.”
: Met een nadere brief, van 16 december 2008, heeft diezelfde aan [X] BV de tussentijdse cijfers van [X] BV per 30 september 2008 toegezonden. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:“Zoals met u besproken op 15 december jl resulteren de eerste 9 maanden van het jaar 2008 net als voorgaande perioden met een verlies; het eigen vermogen van de vennootschap is per 30 september 2008 gedaald tot € 11.450.[…]U heeft aangegeven dat de economische terugval ook binnen uw onderneming merkbaar is en dat het aantal opdrachten in portefeuille terugloopt. Uit de door u opgestelde en op 15 december met u doorgesproken prognose voor de periode tot en met 31 januari 2009 blijkt dat er geen substantiële verbeteringen in vermogens- en resultaatontwikkeling te verwachten zijn.De vennootschap lijkt niet in staat winsten te genereren. Bij voortzetting van de onderneming is het waarschijnlijk dat binnen afzienbare tijd een situatie zal ontstaan waarin het eigen vermogen negatief wordt en de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen aan derden kan voldoen. Op basis van deze ontwikkelingen heeft u besloten te gaan stoppen met het aannemingsbedrijf, de lopende werken af te ronden en de activiteiten te gaan staken per 31 januari 2009.”
: Met afzonderlijke verzoekschriften van 5 januari 2009 heeft [X] BV aan de kantonrechter van de rechtbank Den Haag verzocht de arbeidsovereenkomsten met [appellant 2] en met [appellant 1] te ontbinden. [X] BV heeft aan deze verzoeken ten grondslag gelegd dat de onderneming in een slechte bedrijfseconomische situatie is geraakt, met als gevolg dat zij heeft moeten besluiten de bedrijfsactiviteiten per 31 januari 2009 te staken.
: [X] BV heeft [appellant 2] en [appellant 1] met ingang van 5 januari 2009 op non-actief gesteld. Hun salarissen werden doorbetaald, maar zij werden niet meer toegelaten tot hun werk. Op dat moment werden namens [X] BV nog werkzaamheden verricht.
: [appellant 2] en [appellant 1] hebben zich verweerd tegen de verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten. De beide verzoeken zijn behandeld ter zitting van 2 februari 2009. Op 4 februari 2009, voordat de kantonrechter had beslist op de verzoeken, hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] op het kantoor van [X] BV, op hun verzoek, gesproken met [appellant 2] en [appellant 1] . Zij hebben hun een aanbod gedaan voor een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomsten, met toekenning van een vergoeding van € 37.000 voor hen samen. Hieraan hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] toegevoegd dat [appellant 2] en [appellant 1] , als zij dit aanbod zouden verwerpen, rekening moesten houden met het faillissement van [X] BV. [appellant 2] en [appellant 1] hebben het aanbod van de hand gewezen.
: Met afzonderlijke beschikkingen van 17 februari 2009 heeft de kantonrechter de ontbindingsverzoeken afgewezen. Hij heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:“1. De werknemer [ [appellant 2] respectievelijk [appellant 1] , toevoeging hof] heeft onweersproken gesteld, dat hij op de datum waarop hij met zijn collega op non-actief werd gesteld, nog volop werkzaam was op een project aan het Simon Carmiggelthof te Den Haag en dat de werkgever voor de voortzetting van de werkzaamheden aldaar een aantal ZZP’ers heeft aangetrokken. [...] Ook de stelling van de werknemer, dat de werkgever nieuwe opdrachten had verkregen, is niet gemotiveerd betwist. [...]2. Ook met betrekking tot de door de werkgever gestelde noodzaak tot beëindiging van zijn onderneming resteren de nodige vraagtekens. De werkgever heeft financiële gegevens overgelegd betreffende het jaar 2007 en de eerste drie kwartalen van het jaar 2008. De resultaten zijn negatief, te weten € 43.000,-- in het jaar 2007 en € 11.000,-- over de drie kwartalen van 2008. Daarbij dient echter in aanmerking te worden genomen, dat er sprake is geweest van ziekteverzuim en dat de hoogste kosten zien op de inkoop van onderaannemers (60%). Voorts zijn voorzieningen voor dubieuze debiteuren opgevoerd ten bedrage van € 30.000,--, zowel in 2007 als in 2008, zonder gegevens waaruit volgt in hoeverre de betreffende vorderingen inderdaad oninbaar zijn gebleken.De directe personeelskosten kunnen relatief niet als hoog worden aangemerkt, te weten ± 16% van de omzet. Daarbij komt, dat een belangrijk percentage van die kosten wordt gevormd door de “management-fee” (in 2008 bijna 60%) terwijl in het jaar 2008 ook nog een schuld ad € 30.000,-- is voldaan aan [X] sr en aan […] . Niet blijkt dat laatstbedoelde betalingen een hoge prioriteit zouden moeten hebben en op zijn minst kan worden getwijfeld aan de door de werkgever gestelde directe relatie tussen de hoge loonkosten van de beide werknemers en de negatieve bedrijfsresultaten.3. De werkgever heeft gesteld, dat het verlies van belangrijke afnemers in 2008 - de Kaasspecialist en het Visgilde - heeft geleid tot een gevoelige daling van de omzet. Dit wordt echter betwist door de werknemer, die heeft benadrukt, dat circa 85% van de opdrachten afkomstig is van [Y] B.V., de vennootschap, waarin […] (mede-)gerechtigd is. Ook de door de werknemer ter zitting overgelegde foto van een bedrijfswagen van de [Y] B.V., waarop tevens het logo van de werkgever staat, duidt op een hechte samenwerking tussen beide vennootschappen. Deze stellingen zijn door de werkgever niet gemotiveerd weersproken en, in het verlengde daarvan, moet worden getwijfeld aan de juistheid van de scherpe omzetdaling waarvan de werkgever stelt dat deze zich eind 2008 heeft voorgedaan.4. De werkgever heeft niet aangegeven dat er geen reële mogelijkheden zijn om een eventuele tijdelijke terugslag in de opdrachtportefeuille middels andere maatregelen op te vangen. Ook heeft hij geen mededeling gedaan omtrent de vraag wat, bij een bedrijfsbeëindiging, de bestemming zal zijn van de resterende activa zoals goodwill, klantenbestand, inventaris en bedrijfshuisvesting, terwijl ook niet duidelijk is waarom in de financiële stukken over 2008 een bedrag van €40.000,-- wordt afgeboekt van het onderhanden werk en in hoeverre opdrachten van de [Y] B.V. daarbij betrokken zijn.5. De conclusie luidt dat de werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat een beëindiging van zijn bedrijf noodzakelijk is, terwijl evenmin duidelijk is geworden of het bedrijf al dan niet daadwerkelijk is beëindigd.”
: Na deze beslissingen hebben [appellant 2] en [appellant 1] niet meer voor [X] BV gewerkt. [X] BV heeft hun meegedeeld dat zij haar onderneming per eind januari 2009 had beëindigd.
: In de maanden december 2008 en januari en februari 2009 heeft [X] BV vier bedrijfswagens die haar eigendom waren, verkocht en geleverd aan [Y] BV dan wel aan [geïntimeerde 1] . De kentekens van drie bedrijfswagens zijn, respectievelijk op 17 december 2008, op 30 januari 2009 en op 27 februari 2009, overgeschreven op naam van [Y] BV, en het kenteken van de vierde hier bedoelde bedrijfswagen is op 30 januari 2009 overgeschreven op naam van [geïntimeerde 1] .
: Op 6 maart 2009 heeft [X] BV aangifte gedaan van haar eigen faillissement.
: Bij vonnis van 17 maart 2009 heeft deze rechtbank het faillissement uitgesproken, met benoeming van mevrouw mr. S.H. Broeseliske tot curator.
: De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met [appellant 2] en met [appellant 1] beëindigd per 26 mei 2009. Beiden hebben sindsdien, ononderbroken, sociale uitkeringen ontvangen.
: Op enig moment heeft [appellant 2] de beschikking gekregen over gegevens, zoals offertes, die waren opgeslagen in de computer van [Y] BV. Deze gegevens betroffen de onderneming van [X] BV. [appellant 2] heeft de desbetreffende stukken aan de curator voorgelegd. Deze heeft mede daarover opheldering gevraagd aan [geïntimeerde 2] , die zich in dat verband heeft laten bijstaan door de juridisch adviseur mr. ing. [naam] (hierna: [D] ). [D] heeft de curator geïnformeerd. Hij heeft namens [geïntimeerde 2] enkele brieven aan de curator gestuurd met antwoorden op vragen van de curator.
: Het faillissement van [X] BV is op 11 augustus 2011 opgeheven wegens gebrek aan baten. Blijkens het financieel eindverslag van de curator bedroegen de vorderingen van de concurrente crediteuren in het faillissement in totaal € 116.526,78, exclusief bankschulden ten bedrage van € 4.180,53. De lijst van concurrente crediteuren omvatte veertien namen. De schuldeisers met de grootste schulden waren een advocatenkantoor (€ 33.693,69), [geïntimeerde 1] (€ 52.196,03) en […] (€ 12.995,88). [appellant 1] en [appellant 2] hebben hun vorderingen niet bij de curator ingediend en hun namen komen op de lijst dus ook niet voor. De rechter-commissaris in het faillissement heeft dit eindverslag goedgekeurd.

3. Het standpunt en de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2]

3.1.

[appellant 1 c.s.] stelt – voor zover in hoger beroep nog relevant en kort samengevat – dat [X] BV aangifte heeft gedaan van het eigen faillissement terwijl zij niet in een toestand verkeerde te hebben opgehouden te betalen, althans – als die toestand wel bestond – die toestand was gecreëerd. [geïntimeerde 1 c.s.] heeft het faillissement, aldus [appellant 1 c.s.] , gebruikt om de arbeidsrechtelijke bescherming van [appellant 1 c.s.] te omzeilen. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] (middellijk bestuurder) en [geïntimeerde 3] (commissaris) hebben ieder onrechtmatig gehandeld jegens [appellant 1] en zijn aansprakelijk voor de door [appellant 1 c.s.] als gevolg daarvan geleden en te lijden schade.

3.2.

[appellant 1] vordert:

a.: een verklaring voor recht dat de aanvraag van het eigen faillissement van [X] BV door de (middellijk) bestuurder [geïntimeerde 2] misbruik van bevoegdheid oplevert, waardoor zowel de bestuurder [geïntimeerde 1] als de middellijk bestuurder [geïntimeerde 2] in persoon onrechtmatig hebben gehandeld jegens hem, [appellant 1] , die daardoor inkomens- en pensioenschade heeft geleden;
b.: een verklaring voor recht dat het feit dat de aanvraag van het eigen faillissement van [X] BV is gedaan met medeweten, instemming en toedoen van de (middellijk) commissaris [geïntimeerde 3] een onrechtmatige daad oplevert van [geïntimeerde 3] in persoon jegens hem, [appellant 1] , die daardoor inkomens- en pensioenschade heeft geleden;
c.: [geïntimeerde 1 c.s.] te veroordelen tot betaling aan hem, [appellant 1] , van vergoeding van inkomens- en pensioenschade, met dien verstande dat indien de een betaalt, de ander zal zijn gekweten;
d.: e veroordeling van [geïntimeerde 1 c.s.] tot betaling aan hem, [appellant 1] , van een voorschot van € 50.000 op de schadevergoeding, op te maken bij staat, alles vermeerderd met rente over het bedrag van de schadevergoeding en met de proceskosten.

3.3.

[appellant 2] vordert:

a.: de verklaring voor recht dat de aanvraag van het eigen faillissement van [X] BV door de bestuurder [geïntimeerde 2] misbruik van bevoegdheid oplevert, waardoor de bestuurders [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in persoon misbruik van bevoegdheid en/of onrechtmatig handelen jegens hem, [appellant 2] , kunnen worden verweten;
b.: de verklaring voor recht dat de aanvraag van het eigen faillissement van [X] BV, gedaan in overleg en met medewerking, medeweten, instemming dan wel actieve steun van de bestuurder [geïntimeerde 3] , misbruik van bevoegdheid oplevert waardoor de actieve bestuurder [geïntimeerde 3] misbruik van bevoegdheid en/of onrechtmatig handelen jegens hem, [appellant 2] , kan worden verweten;
c.: de hoofdelijke aansprakelijkheidstelling van ieder van [geïntimeerde 1 c.s.] voor de ten gevolge daarvan door hem, [appellant 2] , geleden schade, met veroordeling van [geïntimeerde 1 c.s.] tot vergoeding van die schade, bestaande in: verlies aan inkomsten uit arbeid en pensioen, ten bedrage van € 92.906; - een bedrag van € 50.000 wegens immateriële schade, beide bedragen vermeerderd met rente en kosten en met veroordeling van [geïntimeerde 1 c.s.] in de kosten van de procedure.

4. Het oordeel van de rechtbank

4.1.

De rechtbank heeft [appellant 1 c.s.] bij vonnis van 17 april 2013 toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit de juistheid blijkt van zijn stelling dat er ten tijde van de aangifte van het faillissement van [X] BV geen gebrek was aan opdrachten en er nog voldoende perspectief was voor [X] BV. Daarbij overwoog de rechtbank dat, in dat kader, ook bewijs zou kunnen worden bijgebracht van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat opdrachten van [X] BV zijn overgegaan op vennootschappen die juridisch of feitelijk aan haar gelieerd waren.Bij (eind-)vonnis van 25 juni 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant 1 c.s.] niet is geslaagd in het leveren van het bewijs en heeft zij de vorderingen afgewezen. [appellant 1] en [appellant 2] zijn in de gedingskosten veroordeeld.

4.2.

[geïntimeerde 1 c.s.] had zowel tegen [appellant 1] als tegen [appellant 2] een vordering in reconventie ingesteld. Deze vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft [geïntimeerde 1 c.s.] geen grieven gericht, zodat deze vorderingen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.

5. Beoordeling in hoger beroep

Bezwaar tegen verkapte conclusie [appellant 1 c.s.]

5.1.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1 c.s.] drie producties in het geding gebracht. Daarop heeft [appellant 1 c.s.] een akte genomen (met vier nieuwe producties als bijlage). [geïntimeerde 1 c.s.] heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat daarin niet volstaan is met een reactie op de drie door [geïntimeerde 1 c.s.] overgelegde producties, maar ook is ingegaan op de (overige) inhoud van de memorie van antwoord, zulks in strijd met het uitgangspunt dat in hoger beroep slechts twee conclusies worden genomen (artikel 347 lid 1 Rv.). Dit bezwaar is terecht voor zover deze akte een verkapte conclusie is. Daarom zal het hof de tekst met de randnummers 2 tot en met 21 van de akte van [appellant 1 c.s.] niet bij de beoordeling van deze zaak betrekken. De antwoordakte die [geïntimeerde 1 c.s.] vervolgens heeft genomen zal het hof uitsluitend in de beoordeling betrekken voor zover daarin is gereageerd op de door [appellant 1 c.s.] bij akte overgelegde vier producties.De norm: misbruik van bevoegdheid/onrechtmatig handelen

5.2.

Misbruik van bevoegdheid (en daarmee: onrechtmatig handelen) doet zich, toegespitst op dit geschil, voor wanneer de aangifte tot faillietverklaring door [X] BV is gedaan met het vooropgezette doel om van één of meer werknemers af te komen en met de intentie hen de arbeidsrechtelijke bescherming jegens de vennootschap te onthouden. Het gaat er om dat het zich op een gemakkelijke wijze van personeel te ontdoen een belangrijke drijfveer is geweest.De rechtbank is niet van een andere maatstaf uitgegaan, zoals [appellant 1 c.s.] met grief 18 betoogt. Dat zulks wel het geval zou zijn kan niet worden afgeleid uit de overweging (r.o. 4.11 in het eindvonnis) waarin de rechtbank oordeelt dat uit de daar door de rechtbank besproken gang van zaken niet viel op te maken dat de faillissementsaanvrage “in wezen slechts bedoeld” was om van [appellant 1 c.s.] af te komen. Die formulering sluit immers goed aan op het criterium zoals het hof dat hierboven formuleerde.

5.3.

Er is geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank (tussenvonnis van 17 april 2013, r.o. 5.8.) om [appellant 1 c.s.] te belasten met het bewijs zoals hiervoor in 4.1 omschreven. Die bewijsopdracht geldt daarom ook voor het hof als vertrekpunt.

5.4.

[appellant 1 c.s.] bestrijdt met grief 14, naar het hof begrijpt, het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.3 van het vonnis van 17 april 2013. Daarin heeft de rechtbank voor de beoordeling van de vorderingen in deze procedure de afwijzing van de ontbindingsverzoeken door de kantonrechter (zie onder 2.k) niet beslissend geacht. [appellant 1 c.s.] stelt zich op het standpunt dat de “beslissingen en overwegingen” van de kantonrechter in de twee beschikkingen ex artikel 7:685 (oud) BW in het onderhavige geding bindende kracht hebben. [appellant 1 c.s.] verwijst daartoe naar het bepaalde in artikel 236 Rv.Deze grief strandt alleen al omdat in dit geding niet “dezelfde partijen”, bedoeld in lid 1 en lid 2 van artikel 236 Rv., betrokken zijn. In de onderhavige procedure worden immers [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld. Hoewel ieder van deze personen gelieerd was aan de werkgever die de beide ontbindingsverzoeken indiende, [X] BV, hebben de beslissingen van de kantonrechter in de verzoekschriftprocedures in het onderhavige geding geen gezag van gewijsde ten opzichte van hen. Daarbij kan in het midden blijven of de oordelen in de beschikkingen ex artikel 7:685 (oud) BW ook in een dagvaardingsprocedure, waarbij dezelfde partijen betrokken zijn, gezag van gewijsde kunnen hebben.

5.5.

[appellant 1 c.s.] brengt met grief 2 naar voren dat bij de beoordeling van het in de bewijsopdracht bedoelde ‘perspectief’ van [X] BV alleen feiten en omstandigheden die bekend waren ten tijde van de faillietverklaring een rol kunnen spelen. In r.o. 4.2 van het eindvonnis van 25 juni 2014 van de rechtbank overweegt de rechtbank in het kader van de beoordeling van de daarin genoemde verklaringen van diverse getuigen:“Achteraf gezien was er voor [X] BV dus geen reëel perspectief op nieuwe opdrachten van betekenis van deze relatie (Visgilde, toevoeging hof)”.[appellant 1 c.s.] meent dat de rechtbank hier ten onrechte een ontwikkeling “achteraf” heeft betrokken.

5.6.

Het hof deelt de door [appellant 1 c.s.] verkondigde opvatting dat het bij de beoordeling van de (on-)rechtmatigheid van de aangifte tot de faillietverklaring gaat om de op dat moment bestaande vooruitzichten. Dat neemt niet weg dat ontwikkelingen die zich na de faillissement hebben voorgedaan bij de beoordeling van het perspectief ten tijde van de aanvraag, een rol kunnen spelen. Die ontwikkelingen kunnen aantonen dat sombere verwachtingen (achteraf bezien) gerechtvaardigd waren, of juist niet. Om die reden heeft de rechtbank in haar beoordeling kunnen betrekken dat (volgens getuige […] ) in de regio waarin [X] BV actief was zich eerst in 2011 weer een nieuw project aandiende en er dus in de periode 2009-2011 geen werk zou zijn opgedragen aan [X] BV in het kader van de inrichting van een nieuwe viswinkel. Grief 2 loopt daarop vast.

5.7.

Grief 1 en de grieven 3 tot en met 13 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ze hebben betrekking op de waardering van diverse getuigenverklaringen namelijk in de r.o. 4.2 tot en met r.o. 4.6 van het eindvonnis van 25 juni 2014.

5.8.

Tijdens de getuigenverhoren zijn vooral twee thema’s aan de orde gekomen:(1) de omvang van de werkzaamheden van [X] BV ten tijde van de aangifte tot faillietverklaring en(2) de vooruitzichten ten aanzien van het verwerven van opdrachten en de ‘overheveling’ van werkzaamheden die normaliter bij [X] BV terecht zouden zijn gekomen naar andere ondernemingen.

5.9.

Dat [X] BV kort voor haar faillissement nog op verschillende projecten werkzaam is geweest, staat niet ter discussie. Een deel van die werkzaamheden is verricht nadat [appellant 1] en [appellant 2] , op 5 januari 2009, op non actief waren gesteld.Uit de getuigenverklaringen is op te maken dat het in het bijzonder ging om werkzaamheden in de Stevinstraat, voor Visgilde Forepark, bij […] en mogelijk ook bij bakkerij […] . Uit een bij memorie van grieven overgelegde verklaring van […] kan worden opgemaakt dat [X] BV ook nog in januari 2009 werkzaamheden heeft verricht, in opdracht van [Y] BV, in een bakkerswinkel te Gorssel.Ten aanzien van het werk in de Stevinstraat bestaat discussie over de vraag hoe lang daar doorgewerkt is en, in verband daarmee, of en in hoeverre de opdrachtgever (kennelijk eerder aan [X] BV opgedragen) werk in eigen beheer is gaan uitvoeren. Ook over het werk bij Visgilde Forepark is verschil van opvatting over de looptijd van het werk en door wie daar nog is gewerkt nadat [appellant 1] en [appellant 2] op non actief waren gesteld. Op het project […] is klaarblijkelijk kort voor het faillissement nog gewerkt door [X] BV, in opdracht van [Y] BV. Dat bij deze werkzaamheden zzp’ers zijn ingezet staat vast.

5.10.

Naar het oordeel van het hof kan uit de diverse verklaringen in het kader van het zojuist genoemde thema niet de conclusie worden getrokken dat er kort voor het faillissement van [X] BV sprake was van een (in potentie) substantiële orderportefeuille die basis kon vormen voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Dat geldt ook als zelfs nog na eind januari 2009 (de datum waarop de activiteiten van [X] BV zouden worden beëindigd) enige werkzaamheden zouden zijn verricht. Uit de diverse verklaringen kan immers niet worden opgemaakt dat het hier om iets wezenlijk anders ging dan afrondende werkzaamheden in het kader van eerder ontvangen opdrachten. Dat projecten waaraan begin 2009 nog is gewerkt zijn afgebroken om [X] BV, zonder dat dit noodzakelijk was, gereed te maken voor faillietverklaring, volgt niet uit de getuigenverklaringen.

5.11.

De vraag is vervolgens of [X] BV, ten tijde van de faillietverklaring, voldoende mogelijkheden had om in de toekomst omzet te verwerven en met positief resultaat haar onderneming had kunnen exploiteren. In dat verband is relevant of (potentieel) werk voor [X] BV door [geïntimeerde 1 c.s.] is ‘weggesluisd’.

5.12.

Voor zover [appellant 1 c.s.] uit de verklaring van getuige […] afleidt dat voorafgaand aan het faillissement omzet niet in [X] BV viel werd maar werd ontvangen door [geïntimeerde 2] (in privé), volgt het hof [appellant 1 c.s.] daarin niet. Uit de verklaring van […] is immers geenszins op te maken dat de marge waarover de getuige (zie nr. 3 van diens verklaring) sprak aan [geïntimeerde 2] en niet aan [X] BV ten goede kwam. Overigens is niet duidelijk in welke orde van grootte de met deze marges gemoeide omzet lag en dus ook niet of en in hoeverre deze omzet (in het verleden of) in de toekomst de kans op een winstgevende exploitatie van de onderneming zou hebben vergroot.

5.13.

Het stond [geïntimeerde 2] vanzelfsprekend vrij na de faillietverklaring van [X] BV, al of niet door tussenkomst van een rechtspersoon, in de bouw werkzaam te zijn.Het feit dat [geïntimeerde 2] na het faillissement van [X] BV, direct of indirect, gewerkt heeft voor voormalige klanten van [X] BV, levert op zichzelf geen argument op voor de stelling dat er voor [X] BV nog toekomstperspectief was. Als wordt aangenomen dat [geïntimeerde 2] in 2009, al of niet door tussenkomst van Arroan BV (een vennootschap van [geïntimeerde 3] ), werkzaamheden heeft verricht voor […] en […] , en in 2010 voor bakkerij […] in het kader van een door [Y] BV aangenomen opdracht, is daarmee niet gegeven dat nodeloos en met misbruik van bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring is gedaan. Het is weliswaar begrijpelijk dat [appellant 1 c.s.] in dit verband vraagtekens plaatst bij het in 2009 door […] en […] opgedragen werk dat door Arroan BV is gefactureerd. Zeker wat […] betreft is immers goed mogelijk dat het werk zou zijn opgedragen aan [X] BV, als die vennootschap nog zou hebben bestaan. Het feit dat [geïntimeerde 2] zijn betrokkenheid bij het werk voor […] en […] bagatelliseert, kan achterdocht wekken. Maar evenals de rechtbank is ook het hof van oordeel dat uit de zojuist genoemde feiten niet het beeld naar voren komt van een min of meer structurele overheveling van werk, en zeker niet van werk met een omvang die een verantwoorde exploitatie van [X] BV zou hebben mogelijk gemaakt.

5.14.

[appellant 1 c.s.] bestrijdt dat [Y] BV na 35 jaar de samenwerking met [X] BV heeft beëindigd. Het hof moet er, met name op basis van de verklaring van getuige [V] , directeur van [Y] BV, van uit gaan dat die relatie wel is beëindigd omdat [Y] BV ervoor heeft gekozen meer werk in eigen beheer uit te voeren. Het kan zijn dat de planning van [Y] BV, die [appellant 1 c.s.] onder ogen heeft gehad, geen terugloop in het werk te zien gaf. Getuige [V] heeft daarentegen verklaard dat [Y] BV minder opdrachten kreeg, haar omzet afnam en [Y] BV verlies leed. In dat licht bezien is verklaarbaar dat [Y] BV er de voorkeur aan gaf kosten te beperken door meer werk in eigen beheer, door eigen personeel, te laten verrichten en minder of geen gebruik meer te maken van de diensten van [X] BV. Dat [geïntimeerde 2] later, na de faillietverklaring van [X] BV, zelf werkzaam is geweest voor [Y] BV, dwingt niet tot de conclusie dat er voor [X] BV, begin 2009, nog op voldoende omzet uit opdrachten van [Y] BV gerekend kon worden om de onderneming verantwoord te kunnen voortzetten.

5.15.

[appellant 1 c.s.] nemen het standpunt in dat de financiële stand van zaken in [X] BV eind 2008 niet zo slecht was dat het faillissement onafwendbaar was. Daarbij is de strekking en betrouwbaarheid van de verschillende schriftelijke verklaringen van accountant […] aan de orde gekomen.Het hof stelt voorop dat [appellant 1 c.s.] terecht aanvoert dat accountant […] een samenstellingsopdracht had van [X] BV, zodat zijn taak beperkt was tot het op basis van gegevens uit de administratie van [X] BV samenstellen van de financiële verslaglegging. Een controle-opdracht, in de zin van artikel 2:393 BW was er niet. Hoewel dit impliceert dat de accountant geen onderzoek behoefde te doen naar de juistheid van de hem aangereikte gegevens, wordt van de accountant ( […] is register-accountant) wel verlangd dat hij zijn werkzaamheden, gezien de beroepsregels van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA), integer en objectief, deskundig en zorgvuldig verricht. Waar accountant […] in zijn schriftelijke verklaringen kennelijk geen aanleiding heeft gezien vraagtekens te plaatsen bij de kwaliteit van de hem aangereikte informatie, heeft de rechtbank terecht gewicht toegekend aan de informatie die de heer […] in zijn diverse schriftelijke verklaringen heeft verstrekt. Uit de door hem samengestelde jaarrekening 2007 en tussentijdse jaarrekening per 30 september 2008 blijkt een verlies na belastingen van € 44.000,-- in 2007 en een eigen vermogen van € 22.640,-- per 31 december 2007; een verlies na belastingen van € 11.900,-- over de eerste negen maanden van 2008 en een daardoor tot € 11.450,-- gedaald eigen vermogen per 30 september 2008. Of de verklaringen van de heer […] “het bewijs” van de stellingen van [geïntimeerde 1 c.s.] verschaffen is niet aan de orde. [appellant 1 c.s.] is immers belast met het bewijs van zijn stelling dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt, in het kader waarvan het op zijn weg ligt feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat de gepresenteerde financiële positie van [X] BV, in strijd met de werkelijkheid, een te somber beeld schetste.Dat de schulden zoals die bij de aangifte tot faillietverklaring aan de rechtbank zijn gepresenteerd wellicht wat lager waren, en sommige schuldeisers niet aandrongen op nakoming althans “vriendelijk” waren, kan niet tot de conclusie leiden dat met het doen van de aangifte misbruik van bevoegdheid is gemaakt. Dat onverantwoord hoge management fees in rekening zijn gebracht is niet deugdelijk onderbouwd.De aandeelhouder en het bestuur hebben een afweging gemaakt die, gezien de bestaande schuldenpositie te billijken is, zeker als vooruitzichten op het inlopen van verliezen er niet of onvoldoende zijn. Mogelijk had de vennootschap het nog enige tijd kunnen uitzingen voordat een crediteur het faillissement zou aanvragen, zoals de heer […] RA in een van zijn toelichtingen stelt, dat maakt echter niet dat het aanvragen van het faillissement in maart 2009 misplaatst was. De grieven 15 en 16 treffen daarom geen doel.

5.16.

[X] BV heeft [appellant 1] en [appellant 2] in januari 2009 op non actief gezet en met zzp’ers nog enige tijd doorgewerkt. Of dat verstandig was is de vraag , maar de realiteit was dat [X] BV nadien nog maar korte tijd actief is geweest totdat aangifte tot faillietverklaring is gedaan. Of [X] BV zou hebben kunnen overleven door geen gebruik meer te maken van zzp’ers en alleen door te gaan met [appellant 1] en [appellant 2] is een vraag die op basis van de hetgeen is gesteld en gebleken niet valt te beantwoorden. Het was aan [appellant 1 c.s.] feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit deze conclusie getrokken kon worden; daarin is hij niet geslaagd. Grief 17 helpt hem dan ook niet verder.

5.17.

Met grief 19 bepleit [appellant 1 c.s.] dat de rechtbank hem te hulp had moeten komen met een “rechterlijk vermoeden”, omdat al hetgeen naar voren is gebracht tezamen genomen het beeld oplevert dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt.Dat er op enkele punten vraagtekens zijn te plaatsen, heeft de rechtbank niet willen verhelen en kwam hiervoor ook aan de orde. Niettemin kwam de rechtbank tot de conclusie dat al hetgeen naar voren is gebracht door [appellant 1 c.s.] , met inbegrip van alle onder ede afgelegde getuigenverklaringen, onvoldoende gewicht heeft om te kunnen oordelen dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt en aldus onrechtmatig jegens [appellant 1 c.s.] is gehandeld. Ook het hof komt tot die conclusie, met inachtneming van hetgeen in hoger beroep nog nader is aangevoerd en met de in hoger beroep overgelegde producties daarbij in ogenschouw genomen. Hetgeen wel is komen vast te staan levert niet voldoende gewicht op om, zoals [appellant 1 c.s.] wenst, het voordeel van de twijfel gegund te worden.

5.18.

[appellant 1 c.s.] heeft in hoger beroep aangeboden nieuwe getuigen te doen horen. Het hof zal aan dit aanbod voorbij gaan. De rechtbank heeft [appellant 1 c.s.] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit zou blijken dat er bij [X] BV geen gebrek was aan opdrachten en er nog voldoende perspectief was voor de vennootschap. De rechtbank is daarbij welwillend geweest ten opzichte van [appellant 1 c.s.] omdat de stellingen van [appellant 1 c.s.] eigenlijk tekort schoten om een bewijsopdracht te rechtvaardigen. Het horen van de getuigen in eerste aanleg heeft er niet toe geleid dat dergelijke feiten of omstandigheden alsnog zijn gebleken. In hoger beroep biedt [appellant 1 c.s.] wederom bewijs aan, namelijk door het horen van getuigen die nog niet door de rechtbank zijn gehoord. De gestelde feiten en omstandigheden die te bewijzen worden aangeboden zijn (wederom) niet zodanig concreet dat ze, worden ze bewezen, de conclusie kunnen dragen dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt en (aldus) onrechtmatig is gehandeld. Gelet op het vonnis van de rechtbank van 25 juni 2014, met name r.o. 4.11., kon dat wel van [appellant 1 c.s.] verlangd worden. Ook als bewezen wordt dat [X] BV tot eind februari 2009 bij Visgilde gewerkt heeft, en dat [geïntimeerde 2] in de periode van september/oktober 2009 tot en met december 2010 (dus ruim na het faillissement van [X] BV) diverse werkzaamheden heeft verricht, dan volgt daar nog niet uit dat [X] BV ten tijde van de faillietverklaring voldoende onderhanden werk had respectievelijk voor [X] BV ten tijde van de faillietverklaring voldoende perspectief bestond voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming. Ook als het gestelde in het bewijsaanbod onder VII wordt bewezen leidt dat niet tot een ander oordeel.

5.19.

Omdat alle grieven stranden leidt dit tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. [appellant 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. Die veroordeling wordt, als verlangd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4. Beslissing

Het hof:

-: bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Den Haag van 17 maart 2013 en 25 juni 2014;
-: veroordeelt [appellant 1 c.s.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1 c.s.] tot op heden begroot op € 704,-- aan verschotten en € 6.580,-- (2,5 punt x tarief V á € 2.632,-- per punt) aan salaris advocaat;
-: verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, A.A. Rijperman en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.