Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.3:8.2.3 Bewijsvoorschrift ex art 1021 Rv

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.2.3

8.2.3 Bewijsvoorschrift ex art 1021 Rv

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naast de regeling betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage (in de arbitragewet en het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht), is het in art. 1021 Rv opgenomen bewijsvoorschrift voor de overeenkomst tot arbitrage van groot belang:

’De overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. De overeenkomst tot arbitrage kan tevens worden bewezen door elektronische gegevens. Artikel 227a, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing."

Art. 1021 Rv vormt — volgens de wetsgeschiedenis — slechts een bewijsvoorschrift (een vormvoorschrift betreffende het bewijs van de overeenkomst) en niet een totstandkomingseis of bestaansvoorwaarde (een vormvoorschrift betreffende de totstandkoming of het bestaan van de overeenkomst). De eis van geschrift is probationis causa voorgeschreven.1 Volgens de memorie van toelichting vormt de arbitragewet:

’(...) niet de geëigende plaats om een bepaling op te nemen omtrent de materiële wilsbinding (bij arbitrage). Artikel 1021 is dan ook formeel van aard (...). In de onderhavige wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat, zoals gezegd, formele voorschriften geeft, past een materiële regeling omtrent de wilsbinding terzake van arbitrage naar het oordeel van de ondergetekende niet."2

De ons omringende landen verlangen voor de overeenkomst tot arbitrage eveneens een geschrift, zij het dat het geschrift daarin soms wél als bestaansvoorwaarde geldt. Alsdan geldt de eis van geschrift solemnitatis causa of securitatis causa.3Een voorbeeld daarvan vormt, bijvoorbeeld, art. 7 lid 2 Modelwet 1985:

’Paragraph 2 of Article 7 requires that an arbitration agreement be in writing. This is not merely a requirement that there be written evidence of an agreement; the agreement itself must be in writing."4

Aanvankelijk was zelfs voorgesteld te bepalen "[t]he agreement shall be concluded or evidenced in writing", doch men is daarvan afgestapt omdat men vreesde dat dit "could be interpreted to mean that an oral agreement evidenced in writing would be considered to be a written arbitration agreement".5 (vgl. wel enigszins anders art. 7, optie I, leden 2 en 3, Modelwet 2006 en art. 7, optie II, Modelwet 2006; zie 8.4.2 in fine, 8.4.5.3 sub b, 8.10.2 respectievelijk 8.2.9.2).

Voor de eis van geschrift in art. 178 LDIP, art. 5 lid 1 AA en art. 1031 lid 1 ZPO geldt hetzelfde als zojuist aangegeven voor art. 7 lid 2 Modelwet 1985. Voor de nationale arbitrage in Frankrijk verlangt art. 1443 NCPC voor het arbitraal beding een geschrift als bestaansvoorwaarde, terwijl art. 1449 NCPC voor het compromis eveneens een geschrift eist, zij het als bewijsvoorschrift. Voor internationale arbitrage in Frankrijk is de overeenkomst tot arbitrage ingevolge art. 1495 NCPC geheel vrij van totstandkomings- en/of bewijsvoorschriften. Verdedigd wordt dat het geschrift als totstandkomingseis wel geldt voor het Verdrag van New York, al bestaat daarover wel discussie (art. II leden 1 en 2 NYC en art. V lid 1 (a) NYC) (zie 8.10.2).

Het in art. 1021 Rv opgenomen bewijsvoorschrift is slechts van belang als de totstandkoming of het bestaan van de arbitrageovereenkomst wordt betwist. Indien de overeenkomst tot arbitrage op grond van de vaststaande feiten (te weten gestelde en niet of niet voldoende betwiste feiten) komt vast te staan, komt men aan het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage en aan de toepassing van art. 1021 Rv niet toe (vgl. art. 149 lid 1 Rv).6

Opmerkelijk genoeg verlangen reglementen van arbitrage-instituten nogal eens dat bij de aanvang van het geding een afschrift van de arbitrageovereenkomst wordt overgelegd (vgl. art. 6 lid 3 (e) NAI Reglement). Kennelijk gaat men hierbij ervan uit dat de overeenkomst in elk geval op schrift staat, terwijl we zojuist hebben gezien dat arbitrage soms ook mogelijk is als daarvan geen geschrift bestaat (vgl. ook art. 1 (e) NAI Reglement). Terecht wordt dan ook verdedigd dat de eis alleen geldt als de overeenkomst tot arbitrage daadwerkelijk op schrift is gesteld.7 Als later in het geding de overeenkomst tot arbitrage alsnog wordt betwist, dan zal natuurlijk wel een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv — zij het aan het scheidsgerecht — moeten worden overgelegd.

Met een bewijsvoorschrift als bedoeld in art. 1021 Rv kan een partij zich niet slechts op de grond dat het verlangde geschrift ontbreekt met succes op het standpunt stellen dat het scheidsgerecht niet bevoegd is, terwijl zij overigens niet betwist of zelfs erkent dat een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen (zie ook 8.2.9).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.