CBb, 14-08-2014, nr. 13/460

CM exploiteert een sms-platform en biedt op dit platform sms-diensten aan bedrijven aan, waaronder banken, ziekenhuizen en energiebedrijven. Klanten van CM kunnen via haar platform onder meer zogeheten premium sms-diensten aan consumenten leveren. Het gaat hierbij om diensten waarbij een consument een sms-bericht stuurt aan een bedrijf (in de regel via een verkort, viercijferig aankiesnummer, een "shortcode") met het oog op het ontvangen van een bepaalde prestatie (bijvoorbeeld een ringtone) en daarvoor aan dat bedrijf via zijn telefoonrekening een bedrag betaalt. Ook kunnen bedrijven die klant zijn van CM ervoor kiezen om via dit platform kosteloos bereikbaar te zijn.

Het sms-platform van CM is gekoppeld met het netwerk van onder meer KPN, waardoor de klanten van CM per sms kunnen communiceren met de eindgebruikers op het netwerk van KPN, en omgekeerd, zodat eind- tot eindverbindingen ("interoperabiliteit") tot stand zijn gebracht. CM neemt in dit kader op wholesaleniveau sms-diensten van KPN af, waaronder MO ("Mobile Originating") sms-dienstverlening voor de berichtenstroom vanaf het mobiele netwerk van KPN naar het platform van CM, MT ("Mobile Terminating") sms-dienstverlening voor de omgekeerde berichtenstroom en shortcodes waarmee de klanten van CM, die die shortcodes van haar afnemen, gemakkelijker bereikbaar kunnen zijn.

Naar aanleiding van een tussen partijen gerezen en door CM aan ACM voorgelegd geschil over de vraag of KPN aan CM een vergoeding verschuldigd is voor de afwikkeling van sms-berichten op haar platform, heeft ACM bij besluit van 5 juni 2012 bepaald dat KPN aan CM een vergoeding dient te betalen van € 0,035 per (MO) sms-bericht dat afkomstig is van het netwerk van KPN en dat CM op haar platform doorgeleidt naar haar klanten. Op het beroep van KPN tegen dit besluit heeft het College ook bij uitspraak van heden (zaaknummer 12/701) beslist.

In reactie op dit besluit heeft KPN CM medio 2012 medegedeeld dat KPN met toepassing van artikel 13.04 van de tussen hen geldende Raamovereenkomst de abonnementskosten voor shortcodes verhoogt van € 230,-- naar € 380,-- per maand, tenzij CM afziet van de MO-vergoeding per sms-bericht, in welk geval KPN bereid is om het huidige shortcodetarief te handhaven. CM heeft onder protest de tariefverhogingen aanvaard. KPN heeft vervolgens ook de tarieven voor MT-berichten verhoogd.

CM heeft zich op 7 december 2012 met een aanvraag tot geschilbeslechting tot ACM gewend en daarbij – kort gezegd – ACM verzocht te beslissen dat de tariefverhogingen ongedaan moeten worden gemaakt, stellende dat KPN handelt in strijd met de op grond van de Tw (en in het bijzonder op grond van het besluit van 5 juni 2012) op haar rustende verplichtingen inzake interoperabiliteit.

ACM heeft deze aanvraag opgevat als een aanvraag in de zin van artikel 12.2, tweede lid, Tw, geconcludeerd dat KPN niet heeft gehandeld in strijd met bij of krachtens de Tw op haar rustende verplichtingen, en het verzoek van CM om te beslissen dat de tariefverhogingen ongedaan moeten worden gemaakt, afgewezen.

CM kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en voert daartoe in de eerste plaats aan dat ACM de beslechting van het geschil ten onrechte op artikel 12.2, tweede lid, Tw heeft gebaseerd. ACM is er ten onrechte van uitgegaan dat CM en KPN, afgezien van de MO-vergoeding waarop het besluit van 5 juni 2012 betrekking heeft, overeenstemming (in de vorm van de Raamovereenkomst) zouden hebben bereikt. Tussen partijen bestaat geen overeenstemming over de uitleg van artikel 13.04 van de Raamovereenkomst. In de opvatting van CM biedt deze bepaling geen grondslag voor de door KPN doorgevoerde tariefverhogingen. CM heeft deze tariefverhogingen niet geaccepteerd en heeft een geschillenprocedure geïnitieerd. ACM had haar bevoegdheid tot geschilbeslechting moeten baseren op artikel 12.2, eerste lid, Tw, dan wel artikel 6.1 en artikel 6.2 Tw.

ACM legt aan het bestreden besluit ten grondslag dat KPN op grond van artikel 13.04 van de Raamovereenkomst een tweetal tariefverhogingen heeft doorgevoerd. ACM heeft in een geschilbesluit van 5 juni 2012 overwogen dat partijen in de Raamovereenkomst over alle onderwerpen overeenstemming hebben bereikt, met uitzondering van de vergoeding voor standaard MO-berichten. Het onderhavige geschil heeft betrekking op de uitvoering van de in de Raamovereenkomst neergelegde afspraken. De geschilbeslechting dient in dit geval dus op basis van artikel 12.2, tweede lid, Tw plaats te vinden.

Het College overweegt als volgt.

Artikel 12.2, eerste en tweede lid, Tw luidt als volgt:

" 1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten, openbare elektronische communicatiediensten of programmadiensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening rustende verplichting, kan de Autoriteit Consument en Markt op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.

Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde."

Het College stelt vast dat tussen KPN en CM een overeenkomst (de Raamovereenkomst) geldt over de wholesale sms-dienstverlening. Op grond van deze overeenkomst is KPN gerechtigd eenzijdig tariefverhogingen door te voeren, waartegenover CM gerechtigd is – als zij het met die verhoging niet eens is – de overeenkomst op te zeggen. CM heeft de overeenkomst na doorvoering van de tariefverhogingen niet opgezegd, zodat een geschil als bedoeld in artikel 12.2, tweede lid, Tw voorligt inzake de vraag of artikel 13.04 van de Raamovereenkomst strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde. Voor zover KPN en CM een geschil hebben over de uitleg van de Raamovereenkomst kunnen zij dat zo nodig aan de burgerlijke rechter voorleggen. Het vormt echter geen belemmering voor ACM om vast te stellen dat zij een overeenkomst hebben gesloten; het College verwijst in dit verband naar rov. 6.1.3 van zijn uitspraak van 12 januari 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BH3302), waarin ten aanzien van een meningsverschil over een op interconnectie betrekking hebbende overeenkomst reeds tot een vergelijkbaar oordeel is gekomen. ACM heeft op de aanvraag tot geschilbeslechting van CM derhalve terecht met toepassing van het tweede lid van artikel 12.2 Tw beslist.

CM betoogt voorts dat ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat artikel 13.04 van de Raamovereenkomst en de door KPN doorgevoerde tariefverhogingen niet in strijd komen met op grond van de Tw op KPN rustende verplichtingen. Volgens CM is de verhoging van de shortcodetarieven in strijd met het op grond van artikel 6.2, eerste lid, Tw genomen besluit van 5 juni 2012 en de interoperabiliteitsverplichting die daaruit voortvloeit. Een redelijke uitleg van het eerdere geschilbesluit brengt mee dat KPN in dat besluit een brede resultaatsverplichting heeft opgelegd gekregen om de door CM gewenste eind- tot eindverbindingen te waarborgen. Daarmee is in strijd dat KPN aan de betaling van het MO-tarief aan CM het veel hogere shortcodetarief van € 380,-- koppelt. Dat geldt ook voor de verhoging van de MT-tarieven. ACM heeft miskend dat stabiele wholesaletarieven voor de business case van CM van levensbelang zijn, mede doordat op de markt waarop CM actief is opdrachten vaak meerjarig tegen vaste tarieven worden gegund. Abrupte tariefverhogingen bedreigen de continuïteit van de dienstverlening van CM. CM is in een acute "squeeze" terechtgekomen, aangezien zij de tariefverhogingen niet op korte termijn kan doorberekenen aan haar klanten.

ACM stelt zich op het standpunt dat de tariefverhogingen niet in strijd zijn met het geschilbesluit van 5 juni 2012. In dit besluit is alleen een oordeel gegeven over het tarief voor de afwikkeling van MO-berichten. KPN voldoet aan het tariefbesluit door de vergoeding voor MO-berichten te betalen. Dat CM gebruik had kunnen maken van het aanbod om een lager shortcodetarief te betalen in combinatie met een nultarief voor MO-berichten, doet daaraan niet af. Evenmin zijn de tariefverhogingen anderszins in strijd met de Tw of de interoperabiliteitsverplichting.

KPN brengt naar voren dat de tarieven die zij hanteert lager zijn dan die van de andere Nederlandse aanbieders. De tarieven zijn dus marktconform. Het behoort niet tot de taken van ACM om de tarieven te toetsen aan de redelijkheid. Er gelden immers geen specifieke bij of krachtens de Tw gestelde eisen voor wholesaledienstverlening onder de Raamovereenkomst. CM weet verder dat de Raamovereenkomst voorziet in tariefwijzigingen. Als zij er toch voor kiest om met haar klanten tarieven overeen te komen die jarenlang vastliggen, is dat een risico dat CM kennelijk bewust wil nemen, aldus KPN.

Het College heeft in zijn uitspraak van heden in de zaak 12/701 het besluit van 5 juni 2012 vernietigd en bepaald dat KPN, door te weigeren aan CM een vergoeding per MO sms-bericht te betalen, niet in strijd heeft gehandeld met een op haar bij of krachtens de Tw rustende verplichting. Gelet daarop heeft CM geen procesbelang meer bij een beoordeling van haar stellingname dat de uit het besluit van 5 juni 2012 voortvloeiende, op KPN rustende verplichtingen zich tegen de tariefverhogingen verzetten, zodat het College daaraan voorbij gaat.

Voor zover CM meent dat KPN met het op grond van de Raamovereenkomst doorvoeren van de tariefverhogingen anderszins heeft gehandeld op een wijze die in strijd is met enige op grond van de Tw op haar rustende verplichting, kan het College haar daarin niet volgen. KPN is op de markt voor wholesale sms-dienstverlening niet onderworpen aan tariefregulering. In het bijzonder bestaan er geen voorschriften die KPN verplichtingen opleggen ter zake de door haar te hanteren tarieven voor shortcodes of MT-tarieven. Evenmin bestaat er op grond van de Tw een generieke interoperabiliteitsverplichting voor dienstverlening op deze markt, nog daargelaten of een dergelijke verplichting conclusies zou toelaten over de geoorloofdheid van de bestreden tariefverhogingen. Verder is gesteld noch gebleken dat enige andere concrete, bij of krachtens de Tw gestelde verplichting zich tegen de tariefverhogingen verzet.

ACM heeft terecht het geschil aldus beslecht dat zij heeft vastgesteld dat KPN met de tariefverhogingen niet in strijd heeft gehandeld met bij of krachtens de Tw op haar rustende verplichtingen.

Het voorgaande betekent dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.