HvJ EU, 21-01-2021, nr. C-51/19 P, nr. C-64/19 P

In de mededeling betreffende het begrip ‘staatssteun’ definieert de Commissie de referentieregeling als ‘een coherent geheel van regels die algemeen toepasselijk zijn — op grond van objectieve criteria — voor alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied ervan zoals dat door de doelstelling ervan is omschreven’.61. Er zij echter op gewezen dat deze definitie niet is overgenomen door het Hof, dat het referentiestelsel nog steeds definieert als de ‘algemene of ‘normale’ belastingregeling [die] geldt in de betrokken lidstaat’.62.

Gezien de complexiteit van de nationale belastingstelsels en de vele variabelen die van invloed zijn op de vaststelling van de belastingdruk op ondernemingen, is er van verschillende kanten op gewezen dat het moeilijk het is om concreet vast te stellen wat een dergelijke ‘normale belastingregeling’ is, en dat deze vaststelling uiteenlopende resultaten kan opleveren.63. Gezien deze problemen en uitgaande van de vaststelling dat het niet mogelijk is om één referentiestelsel vast te stellen, is zelfs gesuggereerd deze handeling geen beslissend karakter te geven en de aandacht eerder te richten op de ongelijke behandeling die de betrokken maatregel tot gevolg heeft64. of terug te keren naar een stelsel waarin het begrip ‘algemene maatregel’ centraal staat65..

Een van de gecompliceerdste handelingen in het kader van het onderzoek van het selectiviteitscriterium blijft ongetwijfeld de vaststelling van het referentiestelsel, ook omdat het Hof terughoudend is in het formuleren van precieze criteria die de Commissie en de autoriteiten van de lidstaten daarbij kunnen hanteren66.. Het is inmiddels evenwel vaste rechtspraak van het Hof — dat ertoe neigt het begrip selectiviteit gelijk te stellen aan het begrip discriminatie — dat deze handeling niet achterwege kan worden gelaten en dat het belang daarvan evenmin kan worden ontkend. Elk onderzoek naar discriminatie moet namelijk worden uitgevoerd in het licht van een tertium comparationis, dat wil zeggen een parameter die als referentie dient bij de vaststelling of er sprake is van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling. Het referentiebelastingstelsel, bezien in het licht van het doel daarvan, vormt bij de beoordeling van de selectiviteit een dergelijke parameter67., en om deze reden lijkt mij dat de centrale rol van dat stelsel — waarop het Hof meerdere malen heeft gewezen, met name met betrekking tot het onderzoek van belastingmaatregelen68. — niet ter discussie kan worden gesteld.69.

Op basis van welke criteria moet dit stelsel evenwel worden vastgesteld?

Mijns inziens is het in de eerste plaats fundamenteel dat de regels van het stelsel op grond van objectieve criteria worden bepaald, ook om het mogelijk te maken dat beoordelingen die op grond daarvan zijn verricht, aan rechterlijke toetsing worden onderworpen.

Soms kan de objectieve reconstructie van de belastingdruk op de voor de vaststelling van het referentiestelsel relevante ondernemingen weliswaar eisen dat bepalingen in aanmerking worden genomen die geen deel uitmaken van de specifieke belastingregeling waarvan de omstreden maatregel deel uitmaakt70., maar het is belangrijk dat deze vaststelling niet uitmondt in een abstracte constructie71.. In die zin moet volgens mij worden uitgegaan van de veronderstelling dat het de betrokken lidstaat is die, door zijn exclusieve bevoegdheden op het gebied van directe belastingen uit te oefenen, het referentiestelsel vaststelt. Zoals ik hieronder zal toelichten, wil dit niet zeggen dat de Commissie in het kader van het onderzoek naar de selectiviteit van een nationale maatregel bij haar analyse altijd het door de betrokken lidstaat aangeduide referentiestelsel als uitgangspunt moet nemen zonder daartegen bezwaren te kunnen aanvoeren, maar uitsluitend dat dit stelsel bestaat uit een geheel van regels en beginselen die uit de belastingregeling van een lidstaat voortkomen, en dat dit stelsel op basis van die belastingregeling moet worden vastgesteld.

Tot slot moeten de normen waarvan wordt vastgesteld dat zij deel uitmaken van het referentiestelsel een coherent geheel vormen, overeenkomstig de definitie in de mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun’. In dit verband moet erop worden gewezen dat het coherentievereiste dient als limiet voor de Commissie en tevens als element waarop de Commissie zich kan baseren om het door de betrokken lidstaat voorgestelde referentiestelsel te betwisten.

Objectiviteit, concreetheid en coherentie zijn dus de criteria die moeten worden gehanteerd bij de bepaling van het referentiestelsel in de eerste fase van het onderzoek naar de selectiviteit van een nationale belastingmaatregel. Nu moet nog een methode worden omschreven die ervoor kan zorgen dat deze vaststelling met minder onzekerheden gepaard gaat.72.

In deze optiek lijkt het mij dat al te veel vereenvoudiging niet noodzakelijkerwijs de juiste weg is. Het Hof heeft ten aanzien van de maatregelen die deel uitmaken van de algemene regeling van vennootschapsbelasting van een lidstaat immers zonder meer voor een ruime benadering gekozen.73. Deze constatering moet mijns inziens evenwel niet automatisch ertoe leiden dat deze regeling wordt aangemerkt als het referentiestelsel voor de beoordeling van deze maatregelen, zoals de Commissie lijkt te suggereren in haar schriftelijke opmerkingen en zoals ook in de rechtsleer is geopperd.74. Ook al gebeurt dat in een groot deel van de gevallen uiteindelijk wel, het is volgens mij methodologisch niet correct als het vervolgens een automatisme wordt, met als gevolg dat voor een hele categorie belastingmaatregelen elk concreet belang aan de eerste en de tweede fase van het onderzoek naar de selectiviteit wordt ontnomen. Dat wil evenwel niet zeggen dat de bepaling van het referentiestelsel niet deels andere criteria kan volgen, naargelang het soort maatregel dat aan de orde is en de belastingregeling waarvan deze deel uitmaakt, zoals ik hieronder zal toelichten.

Gelet op het bovenstaande moet bij de bepaling van het referentiestelsel mijns inziens noodzakelijkerwijs worden uitgegaan van de analyse van de omstreden maatregel, en meer in het bijzonder van de differentiaties tussen ondernemingen die deze maatregel door de toepassing van de daarin vastgestelde criteria aanbrengt.

De vaststelling van de criteria op grond waarvan de situatie van een onderneming verschilt van die van een andere onderneming, en derhalve een andere belastingregeling van toepassing is, valt onder de beoordelingsbevoegdheid van de nationale wetgever. De regels op het gebied van steun stellen grenzen aan deze beoordelingsbevoegdheid, en wel daar waar voor situaties met homogene kenmerken regelingen gelden waarvan de toepassing leidt tot discriminatie bij het in aanmerking komen voor een belastingvoordeel. In deze context kan het referentiestelsel concreet worden bepaald door bij de selectiviteitsanalyse uit te gaan van de differentiaties tussen ondernemingen als het gevolg van de toepassing van de onderzochte maatregel.

Aan de hand van het onderzoek van deze maatregel en van de gevolgen van de toepassing ervan kunnen namelijk zowel de groepen ondernemingen worden gevonden waartussen onderscheid wordt gemaakt als de factor in verband waarmee dit onderscheid wordt gemaakt. Met andere woorden, met behulp van dat onderzoek kan worden bepaald ‘tussen wie’ een ongelijke behandeling tot stand wordt gebracht en ‘in verband waarmee’. Deze ongelijkheid kan met name verband houden met aspecten van de regeling van een bepaalde rechtsfiguur of een bepaalde belastingregeling of onderdeel zijn van het belastingstelsel van de lidstaat als geheel.

In die context zal de identificatie van het referentiestelsel doorgaans eenvoudiger zijn indien het onderscheid tussen ondernemingen wordt gemaakt in het kader van een ad-hocbelastingregeling — bijvoorbeeld een nieuwe milieubelasting — zoals de regelingen in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de arresten van 26 april 2018, ANGED75. (hierna: ‘arrest ANGED’), en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie76. (hierna: ‘arrest British Aggregates’). In dergelijke gevallen wordt dit onderscheid — of dat nu inherent is aan de onderworpenheid aan de belasting of de wijze van toepassing daarvan betreft — namelijk gemaakt met betrekking tot een specifiek en afzonderlijk geheel van regels dat wordt gevormd door de belastingregeling in kwestie. Dit geheel van regels vormt het referentiestelsel voor de beoordeling van de selectiviteit van de maatregel. De zaak ligt evenwel ingewikkelder indien de onderzochte maatregel deel uitmaakt van een of meer substelsels binnen het kader van een reeds bestaande algemene belastingregeling, zoals in de zaken die hebben geleid tot de arresten Andres en A-Brauerei, of op zichzelf staat. In dergelijke gevallen moet de regeling die de betrokken situatie beheerst, worden gereconstrueerd — met de onderzochte maatregel als uitgangspunt — en wel zodanig dat zij een zowel coherent als volledig normatief geheel vormt. Deze regeling kan overeenkomen met een algemene belastingregeling als geheel genomen of een van de substelsels ervan, of overeenkomen met de maatregel zelf, indien dat een voorschrift is met een op zichzelf staande logica en het niet mogelijk is een coherent geheel van regels daarbuiten te identificeren. Indien de onderzochte maatregel niet kan worden losgemaakt van het belastingstelsel van de betrokken lidstaat als geheel, moet dat stelsel als referentiestelsel worden genomen.

Tot slot moet het referentiestelsel mijns inziens — in dialoog met de betrokken lidstaat — worden bepaald in het licht van de inhoud, de structuur, de systematische indeling en het onderlinge verband tussen de betrokken bepalingen, maar niet van de doelstellingen van de nationale wetgever. Dat is omdat deze doelstellingen in methodologisch opzicht worden vastgesteld in een afzonderlijke fase die volgt op de fase waarin het referentiestelsel wordt vastgesteld, en om dit stelsel zo objectief mogelijk te kunnen bepalen, zoals ik hierboven reeds heb vermeld.77.

In het licht van het bovenstaande zal ik nu de grieven onderzoeken die rekwiranten hebben aangevoerd in het kader van de onderhavige onderdelen van hun respectieve enige middelen in hogere voorziening.

WDFG en het Koninkrijk Spanje voeren met respectievelijk de eerste grief in het eerste onderdeel van haar enige middel in hogere voorziening en het eerste onderdeel van zijn enige middel in hogere voorziening aan dat het Gerecht zijn eigen gronden in de plaats heeft gesteld van die van de litigieuze beschikking door een referentiestelsel te gebruiken dat afwijkt van dat wat de Commissie heeft vastgesteld. Volgens de Commissie wordt het referentiestelsel gevormd door de voorschriften inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill, maar het Gerecht heeft op basis van een inhoudelijk andere analyse dan die van de Commissie ook de fiscale behandeling van niet-financiële goodwill bij dit stelsel inbegrepen.78.

In dit verband herinner ik eraan dat het Hof en het Gerecht in het kader van de in artikel 263 VWEU bedoelde wettigheidstoetsing bevoegd zijn uitspraak te doen inzake elk beroep wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van het VWEU of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid. Artikel 264 VWEU bepaalt dat indien het beroep gegrond is, de betwiste handeling nietig wordt verklaard. Het Hof en het Gerecht kunnen hun eigen motivering dus niet in de plaats stellen van die van de instelling die de handeling heeft verricht.79. In het arrest van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie80., heeft het Hof evenwel gepreciseerd dat het Gerecht ‘[i]n een beroep tot nietigverklaring […] de motivering van de bestreden handeling weliswaar anders [kan] uitleggen dan de betrokken instelling, en in bepaalde omstandigheden de formele motivering van die instelling zelfs [kan] verwerpen’, maar dat dit niet mogelijk is ‘wanneer de materiële elementen zulks niet rechtvaardigen’.81.

De grief van rekwiranten dat het Gerecht aan zijn analyse een ander referentiestelsel ten grondslag heeft gelegd dan de Commissie in de litigieuze beschikking heeft vastgesteld, lijkt op het eerste gezicht niet ongegrond. Zoals WDFG en het Koninkrijk Spanje terecht hebben opgemerkt, vermeldt de Commissie in overweging 96 van de litigieuze beschikking dat het ‘gepaste referentiekader voor de beoordeling van de omstreden maatregel’ wordt gevormd door ‘de voorschriften inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill’82. die in het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting zijn vervat. Het Gerecht geeft in de punten 70, 92 en 140 van het bestreden arrest daarentegen aan dat de Commissie als referentiekader voor haar selectiviteitsanalyse de fiscale behandeling van goodwill in aanmerking heeft genomen, en specificeert in punt 92 dat zij ‘dat kader niet [heeft] beperkt tot de fiscale behandeling van financiële goodwill alleen’.

Na een diepgaande analyse ben ik evenwel van mening dat het Gerecht de bestreden beslissing niet onjuist heeft opgevat en evenmin zijn eigen motivering voor die van de beschikking in de plaats heeft gesteld. De onderzochte grief is toegespitst op een verschil in bewoordingen tussen de litigieuze beschikking en het bestreden arrest dat, anders dan rekwiranten aanvoeren en zoals de Commissie daarentegen terecht benadrukt, niet inhoudt dat er twee inhoudelijk verschillende referentiestelsels zijn vastgesteld.

Om te kunnen inzien dat de resultaten van de analyse van de Commissie en de uitlegging die het Gerecht daaraan heeft gegeven inhoudelijk overeenstemmen, moet worden verwezen naar overweging 89 van de litigieuze beschikking, die in punt 70 van het bestreden arrest is overgenomen. In deze passage weerlegt de Commissie, vooruitlopend op de conclusie waartoe zij na haar selectiviteitsanalyse komt, de argumenten van de Spaanse regering dat het referentiestelsel beperkt moest blijven tot de fiscale behandeling van de financiële goodwill die voortkomt uit de verwerving van een deelneming in een buiten Spanje gevestigde vennootschap. De Commissie verklaart in duidelijke bewoordingen dat de omstreden maatregel volgens haar ‘moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene voorschriften van de regeling inzake de vennootschapsbelasting, die voor situaties gelden waarbij het ontstaan van goodwill tot een fiscaal voordeel leidt’, en preciseert dat haar standpunt wordt verklaard door de constatering dat ‘situaties waarin de financiële goodwill kan worden afgeschreven […] niet de gehele categorie van belastingplichtigen, die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, dekken’.

Naar mijn oordeel heeft de Commissie een lineaire redenering gevolgd. Het uitgangspunt is de constatering dat de goodwill volgens de omstreden regeling na de verwerving van een deelneming uitsluitend wordt afgeschreven in geval van deelnemingen in een buiten Spanje gevestigde onderneming. Naar aanleiding van deze constatering heeft de Commissie zich afgevraagd of de omstreden maatregel selectief kan zijn omdat daardoor ondernemingen worden gediscrimineerd die op vergelijkbare wijze deelnemingen verwerven, maar in ondernemingen die in Spanje zijn gevestigd. Het referentiestelsel voor de beoordeling van de selectiviteit moet dus de regels voor de fiscale behandeling van uit dergelijke verwervingen voortvloeiende goodwill omvatten. Zoals blijkt uit de voornoemde overweging 89 gaat de Commissie uit van de veronderstelling dat, op basis van de beginselen van het Spaanse boekhoud- en belastingstelsel, op de uit de verwerving van Spaanse deelnemingen resulterende financiële goodwill regels van toepassing zijn die vergelijkbaar zijn met de regels die de goodwill in het algemeen beheersen83., op grond waarvan deze goodwill als een afzonderlijk immaterieel actief moet worden opgenomen zodra de verwervende vennootschap de zeggenschap over de verworven onderneming verkrijgt84. en alleen kan worden afgeschreven na een bedrijfscombinatie85.. Voor deze opvatting pleit ook uitdrukkelijk overweging 99 van de litigieuze beschikking, waarin de Commissie stelt dat in Spanje ‘het afzonderlijk boeken van de goodwill’ — in algemene zin en dus niet alleen als financiële goodwill — voor fiscale doeleinden ‘slechts [is] toegestaan na een bedrijfscombinatie’, om meteen daarna te preciseren dat ‘[w]anneer de overname van een onderneming door de verwerving van haar aandelen plaatsvindt […] er alleen goodwill [kan] ontstaan indien de verwervende vennootschap vervolgens een fusie aangaat met de verworven onderneming, waarover zij aldus de zeggenschap verwerft’. In overweging 100 van de litigieuze beschikking stelt de Commissie nog duidelijker dat ‘de kwestieuze maatregel, doordat zij mogelijk maakt dat goodwill, welke de goodwill is die geboekt zou zijn indien de ondernemingen waren gefuseerd, ook afzonderlijk geboekt mag worden wanneer de ondernemingen niet fuseren, een uitzondering op het referentiestelsel [vormt]’, om meteen daarna te preciseren dat ‘de uitzondering niet voortvloeit uit de duur van de periode gedurende welke de financiële goodwill wordt afgeschreven in vergelijking met de tijdsduur die voor de afschrijving van de traditionele goodwill geldt, maar uit het verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende operaties’.

Dus waar de Commissie, volgens de logica van de litigieuze beschikking, in de overwegingen 92 tot en met 96 aangeeft dat het referentiestelsel wordt gevormd door de ‘regels betreffende de fiscale behandeling van financiële goodwill’, verwijst zij niet alleen naar de regels die specifiek van toepassing zijn op de afschrijving van de goodwill in geval van verwerving van deelnemingen, maar ook naar de regels van het ‘Spaanse algemene stelsel van vennootschapsbelasting’ die de afschrijving van de goodwill in het algemeen regelen, aangezien zij een relevant beoordelingskader voor deze regels geven.

Afgezien van de verschillende bewoordingen die in de litigieuze beschikking en in het bestreden arrest zijn gebruikt, en ofschoon dit punt in het arrest specifieker had kunnen worden gemotiveerd, blijkt uit het voorgaande dat het door het Gerecht gebruikte referentiestelsel niet afwijkt van dat wat de Commissie heeft aangeduid. Het Gerecht heeft zijn eigen motivering dus niet in de plaats van die van de litigieuze beschikking gesteld, en heeft de inhoud ervan niet verdraaid of onjuist uitgelegd. De uitlegging in de punten 70, 92 en 140 van het bestreden arrest wordt gerechtvaardigd door inhoudelijke aspecten van de litigieuze beschikking.

Om de bovenstaande redenen ben ik bijgevolg van mening dat de eerste grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van WDFG en het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van het Koninkrijk Spanje ongegrond moeten worden verklaard.

WDFG en het Koninkrijk Spanje voeren met respectievelijk de tweede grief van het eerste onderdeel van haar enige middel in hogere voorziening en het tweede onderdeel van zijn enige middel in hogere voorziening twee afzonderlijke bezwaren aan.

Met het eerste, door WDFG primair aangevoerde bezwaar verwijten rekwiranten het Gerecht dat het zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van die van de litigieuze beschikking door uit te sluiten dat de omstreden maatregel een zelfstandig referentiestelsel kan vormen. In essentie stellen zij dat de Commissie heeft uitgesloten dat de omstreden maatregel een zelfstandig referentiestelsel kan vormen enkel op de grond dat er volgens haar geen juridische belemmeringen zijn voor grensoverschrijdende fusies, terwijl het Gerecht zich in de punten 127 tot en met 140 van het bestreden arrest op een volstrekt andere argumentering heeft gebaseerd.

In dit verband wijs ik erop, zoals het Gerecht heeft gedaan in punt 70 van het bestreden arrest, dat de Commissie in overweging 89 van de litigieuze beschikking van oordeel was dat het referentiekader zich niet kon beperken tot de bij de omstreden maatregel ingevoerde fiscale behandeling van financiële goodwill, omdat van deze maatregel enkel ondernemingen gebruik konden maken die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verworven, en dat om te bepalen of ondernemingen die hetzelfde soort deelnemingen verworven, maar in ingezeten vennootschappen, worden gediscrimineerd, ‘de algemene voorschriften van de regeling inzake de vennootschapsbelasting, die voor situaties [golden] waarbij het ontstaan van goodwill tot een fiscaal voordeel [leidde]’ in aanmerking moeten worden genomen. In de overwegingen 92 tot en met 96 van de litigieuze beschikking, waarop de grief van rekwiranten inzake de gestelde vervanging van de motivering is gebaseerd, heeft de Commissie uitsluitend gereageerd op de opmerkingen van de Spaanse autoriteiten, die vraagtekens hadden gezet bij het provisorisch in het inleidingsbesluit vastgestelde referentiestelsel, en daarbij heeft zij onder andere aangevoerd dat ondernemingen die deelnemingen in buitenlandse vennootschappen verwerven, zich in een andere feitelijke en juridische situatie bevinden dan ondernemingen die deelnemingen in ingezeten vennootschappen verwerven, zodat de omstreden maatregel moet worden geacht een op zichzelf staand referentiestelsel te vormen. Na te hebben vastgesteld dat deze kritiek feitelijk onvoldoende was onderbouwd, heeft de Commissie het in het inleidingsbesluit vastgestelde referentiestelsel bevestigd.

Wat overweging 117 van de litigieuze beschikking betreft, die eveneens door WDFG is aangehaald, merk ik op dat daarnaar wordt verwezen in een deel van de selectiviteitsanalyse van de Commissie dat dient als ‘aanvulling’ op de analyse in de overwegingen 92 tot en met 114, en dat dit deel als opschrift heeft: ‘analyse van de kwestieuze maatregel in het licht van het referentiestelsel dat in de behandeling van de goodwill bij operaties met derde landen bestaat’.86. Ondanks deze context van deze overweging blijkt uit de lezing daarvan dat de daarin vervatte constateringen eerder moeten worden bezien in het kader van de vergelijking van de situaties van ondernemingen die het door de omstreden maatregel verschafte voordeel genieten en die welke daarvan zijn uitgesloten, die, zoals gezien, betrekking heeft op de tweede fase van de selectiviteitsanalyse, of in het kader van de beoordeling of er een rechtvaardigingsgrond is voor een ‘verschil in fiscale behandeling tussen verwerving van Spaanse deelnemingen […] [en] verwerving van deelnemingen in derde landen […]’, die daarentegen betrekking heeft op de derde fase. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de overwegingen 114 en 115 van het besluit van 12 januari 2011, waarnaar het Koninkrijk Spanje verwijst, zoals duidelijk blijkt uit de daaraan voorafgaande overweging 113, waarin de Commissie heeft gespecificeerd dat zij ‘de wetgeving van verscheidene derde landen [heeft] onderzocht, gewoon om de beweringen van de Spaanse autoriteiten over het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrij[d]ende bedrijfscombinaties te toetsen. Dit onderzoek houdt echter geenszins erkenning in van het feit dat deze hinderpalen in deze zaak een ander referentiekader zouden kunnen rechtvaardigen’.87. Anders dan het Koninkrijk Spanje betoogt, is de procedure die de Commissie heeft gevolgd — door de situatie van ondernemingen die investeren in buiten de Unie gevestigde vennootschappen in een apart besluit te onderzoeken — volledig gerechtvaardigd met het oog op de beoordeling van de vergelijkbaarheid van deze ondernemingen met ondernemingen die investeren in in Spanje gevestigde vennootschappen, of de beoordeling van het bestaan van een rechtvaardigingsgrond voor het verschil in behandeling tussen deze twee groepen ondernemingen, en sluit zij volledig aan op de handhaving van een ruimer referentiekader dan het kader dat door de omstreden maatregel wordt gevormd.

De Commissie heeft uitgesloten dat de omstreden maatregel het juiste referentiestelsel is dat bij de selectiviteitsanalyse in aanmerking moet worden genomen, niet omdat zij niet heeft erkend dat er hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan, zoals rekwiranten betogen, maar omdat deze maatregel volgens haar moet worden beoordeeld in het licht van een ruimer regelgevend kader dat zowel de regels omvat die van toepassing zijn op de afschrijving van de financiële goodwill in het geval van verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen, als de beginselen die op de afschrijving van goodwill in het algemeen van toepassing zijn, waaraan deze regels volgens de Commissie zijn aangepast aangezien daarin is bepaald dat de goodwill uitsluitend na een bedrijfscombinatie aftrekbaar is. Deze conclusie wordt mijns inziens bevestigd door de overwegingen 17 tot en met 22 van het inleidingsbesluit, waarnaar de Commissie ter afwijzing van de argumenten van het Koninkrijk Spanje meerdere malen heeft verwezen in de overwegingen 92 tot en met 96 van de litigieuze beschikking.

Bijgevolg ben ik op grond van de bovenstaande overwegingen van mening dat de eerste grief, volgens welke het Gerecht in de punten 127 tot en met 140 van het bestreden arrest de motivering van de beschikking heeft vervangen, ongegrond moet worden verklaard.

Met de tweede, door WDFG subsidiair aangevoerde grief stellen rekwiranten dat het Gerecht in zijn ‘aanvullende’ redenering om uit te sluiten dat de omstreden maatregel een opzichzelfstaand referentiestelsel kan vormen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste voeren zij aan dat de omstreden maatregel tot doel heeft fiscale neutraliteit te garanderen met betrekking tot verwervingen van deelnemingen in Spanje en in het buitenland, en dat het doel daarvan derhalve niet mag worden beperkt tot het oplossen van een specifiek probleem, zoals het Gerecht daarentegen in punt 139 van het bestreden arrest heeft opgemerkt. Ten tweede voeren zij aan dat de redenering van het Gerecht ertoe leidt dat de selectiviteit van een maatregel verschillend wordt beoordeeld naargelang de nationale wetgever heeft besloten een afzonderlijke belasting in het leven te roepen dan wel een algemene belasting te wijzigen, en dus naargelang van de gebruikte regelgevingstechniek.

Uit punt 94 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht met zijn redenering in de punten 95 tot en met 141 van dit arrest beoogt het argument van WDFG te weerleggen dat de Commissie de omstreden maatregel als referentiestelsel had moeten aanduiden omdat er hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan.

Deze redenering kan in drie delen worden opgesplitst.

Het eerste deel, in de punten 95 tot en met 108, behandelt in het algemeen het vraagstuk van de methodologie die van toepassing is op de bepaling van het referentiestelsel in het kader van de eerste fase van het onderzoek naar de selectiviteit. Het Gerecht oordeelt in punt 98 dat de materiële afbakening van dat stelsel geschiedt in verband met de onderzochte maatregel, en in punt 102, na een analyse van de arresten van 8 september 2011, Paint Graphos88. (hierna: ‘arrest Paint Graphos’), en 8 september 2011, Commissie/Nederland 89. (hierna: ‘arrest Commissie/Nederland’), dat ‘naast het bestaan van een verband tussen het voorwerp van de maatregel in kwestie en dat van de normale regeling, ook het onderzoek van de vergelijkbaarheid van enerzijds de onder die maatregel vallende situaties en anderzijds de onder de normale regeling vallende situaties het mogelijk maakt de reikwijdte van die regeling materieel af te bakenen’. Vervolgens verklaart het Gerecht in de punten 103 en 104 dat, aangezien op grond van de vergelijkbaarheid van deze situaties ook kan worden besloten dat er sprake is van een afwijking, wanneer de onder de omstreden maatregel vallende situaties anders worden behandeld dan de onder de normale regeling vallende situaties, ‘een globale redenering die betrekking heeft op de eerste twee stappen van de […] methode [voor de analyse van de selectiviteit], in sommige gevallen [kan] leiden tot de vaststelling van zowel de normale regeling als het bestaan van een afwijking.’

In het tweede onderdeel van zijn redenering, in de punten 109 tot en met 125 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht de in de punten 95 tot en met 108 uiteengezette methodologie toegepast om te onderzoeken of ondernemingen die deelnemingen verwerven in ingezeten vennootschappen en ondernemingen die deelnemingen verwerven in niet-ingezeten vennootschappen, zich — gelet op het doel van de door de Commissie bepaalde normale regeling — in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie bevinden. Deze vergelijking, die normaal gesproken in de tweede fase van de analyse inzake selectiviteit plaatsvindt, wordt dus naar de eerste fase verlegd, en het Gerecht laat de juiste afbakening van het referentiestelsel van de uitkomst daarvan afhangen (punt 109 van het bestreden arrest). Na deze vergelijking komt het Gerecht tot de slotsom dat ‘ondernemingen die deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen verwerven, zich in een juridische en feitelijke situatie [bevinden] die uit het oogpunt van de doelstelling die wordt nagestreefd met de fiscale behandeling van goodwill, vergelijkbaar is met de situatie van ondernemingen die deelnemingen in ingezeten vennootschappen verwerven’ (punt 122 van het bestreden arrest), en dat de Commissie terecht ‘als normale regeling de fiscale behandeling van goodwill in aanmerking heeft genomen in plaats van de bij de [omstreden] maatregel ingevoerde fiscale behandeling van financiële goodwill’ (punt 123 van het bestreden arrest). Na te hebben opgemerkt dat deze maatregel ‘de afschrijving van goodwill bij de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen mogelijk maakt zonder dat er sprake is van een bedrijfscombinatie, zodat hij dergelijke operaties anders behandelt dan de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen, terwijl de juridische en feitelijke situatie bij deze twee soorten operaties vergelijkbaar is uit het oogpunt van de doelstelling die met de normale regeling wordt nagestreefd’ (punt 124 van het bestreden arrest), wijst het Gerecht ter afsluiting van dit deel van zijn redenering de argumenten van WDFG af, niet alleen omdat zij gericht zijn tegen de afbakening van het referentiestelsel in het kader van de eerste fase van de selectiviteitsanalyse, maar ook omdat zij gebaseerd zijn op de conclusie dat de in het kader van de tweede fase toe te passen omstreden maatregel een afwijking inhoudt, door te bevestigen ‘dat er sprake is van verbanden tussen deze twee stappen of zelfs, zoals in casu, van een globale redenering’ (punt 125 van het bestreden arrest).

Tot slot onderzoekt het Gerecht in het derde deel van zijn redenering, in de punten 126 tot en met 141, of ‘[o]fschoon er een belastingregeling bestaat die verband houdt met de [omstreden] maatregel en waarmee een doelstelling wordt nagestreefd uit het oogpunt waarvan bij operaties waarvoor deze maatregel niet geldt, sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met die bij operaties waarvoor die maatregel wel geldt, […] evenwel nog [dient] te worden onderzocht of de [omstreden] maatregel — gelet op zijn specifieke kenmerken en dus los van elke vergelijkende analyse — op zichzelf een autonoom referentiekader zou kunnen vormen’.

Rekwiranten hebben geen kritiek op de methodologie die het Gerecht in de punten 95 tot en met 108 van het bestreden arrest heeft beschreven. Daarom merk ik in dit verband enkel op dat de samensmelting van de eerste en de tweede fase die uit deze punten volgt mij niet in overeenstemming lijkt met de arresten Paint Graphos90. en Commissie/Nederland91., waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, en evenmin met de recentere rechtspraak van het Hof, waarin deze fasen duidelijk van elkaar worden onderscheiden, en alvorens het referentiestelsel af te bakenen het doel van dit stelsel wordt vastgesteld, en voorafgaand daaraan wordt vastgesteld welke ondernemingen zich bevinden in een vergelijkbare situatie als de ondernemingen die door de omstreden maatregel worden begunstigd. Een dergelijke samensmelting, die waarschijnlijk het resultaat is van de structuur van de litigieuze beschikking en de argumenten van WDFG, maakt het reeds complexe kader dat uit de rechtspraak inzake de analyse van de selectiviteit van belastingmaatregelen volgt, nog gecompliceerder. Zoals gezien92. is het belangrijk dat het referentiestelsel wordt vastgesteld in samenhang met de betrokken maatregel en met de differentiaties die daardoor worden ingevoerd, maar deze vaststelling moet zo objectief mogelijk plaatsvinden, dat wil zeggen, zonder reeds in deze fase rekening te houden met het veronderstelde doel van dat stelsel of met de daadwerkelijke vergelijkbaarheid van de situatie van de ondernemingen die van de maatregel kunnen profiteren en die van ondernemingen die er niet voor in aanmerking komen.

De argumenten die rekwiranten in het kader van de onderzochte grieven hebben aangevoerd en waarmee het tweede deel van de redenering van het Gerecht wordt betwist, te weten de punten 109 tot en met 125 van het bestreden arrest, zullen worden behandeld in het kader van de onderdelen van hun respectieve enige middelen in hogere voorziening waarmee specifiek de bepaling van het doel van het referentiestelsel wordt betwist.

De argumenten die betrekking hebben op het derde onderdeel van deze redenering, te weten de punten 126 tot en met 141 van het bestreden arrest, moeten mijns inziens worden afgewezen.

In de eerste plaats ben ik, anders dan rekwiranten, van mening dat de analyse van het Gerecht op grond waarvan het tot de slotsom is gekomen dat de omstreden maatregel, ‘gelet op zijn specifieke kenmerken’, geen autonoom referentiekader zou kunnen vormen93., niet is gebaseerd op de regelgevingstechniek waarvoor de Spaanse wetgever heeft gekozen, die om de omstreden regeling in te voeren geen bijzondere belastingwet heeft vastgesteld, maar de wet inzake de vennootschapsbelasting heeft gewijzigd.

Het is namelijk niet louter om overwegingen van formele aard, maar op basis van het voorwerp en de gevolgen van de omstreden maatregel dat het Gerecht ten eerste heeft vastgesteld dat deze maatregel slechts ‘een bijzonder voorschrift voor de toepassing van een ruimere belasting’94. was en geen ‘duidelijk afgebakende belastingregeling in het leven [heeft geroepen] waarmee specifieke doelstellingen worden nagestreefd, […] [en die] zich onderscheidt van elke andere belastingregeling’95., en ten tweede opgemerkt dat een dergelijke maatregel ‘een uitzondering [is] op de algemene regel dat uitsluitend bedrijfscombinaties kunnen leiden tot de afschrijving van goodwill’.

In dit verband herinner ik eraan dat het Hof, zoals rekwiranten hebben opgemerkt, inderdaad heeft geoordeeld dat de keuze van de gebruikte regelgevingstechniek niet ‘toereikend [is] om het voor het onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde relevante referentiekader af te bakenen, aangezien anders kennelijk meer belang wordt gehecht aan de vorm van de overheidsmaatregelen dan aan de gevolgen ervan’96., maar het heeft in punt 77 van het arrest WDFG eveneens gepreciseerd dat de omstandigheid dat een belastingmaatregel afwijkt van een algemene belastingregel volstrekt relevant is ten bewijze van zijn selectiviteit wanneer hij ertoe leidt dat een onderscheid wordt gemaakt tussen twee groepen ondernemers die een verschillende behandeling krijgen, en beide groepen zich in een vergelijkbare situatie bevinden, gelet op het doel van die regeling.97. Het Gerecht kan derhalve niet worden verweten zich te hebben gebaseerd op overwegingen die uitsluitend op de regelgevingstechniek betrekking hebben indien het ook belang heeft toegekend aan het, volgens hem, afwijkende karakter van de omstreden maatregel. Overigens wijs ik erop dat het Hof in het arrest Andres het arrest van het Gerecht in die zaak heeft vernietigd, juist omdat het niet had erkend dat het door de Commissie vastgestelde referentiestelsel een uitzondering vormde op een algemene regel.

De laatste volzin van punt 137 van het bestreden arrest, waarin is vastgesteld dat de omstreden maatregel ‘geen ten opzichte van deze regeling autonome herziening van de vennootschapsbelasting’ vormt, is een verdere bevestiging van de niet louter formalistische benadering van het Gerecht, dat impliciet erkent dat deze maatregel, ondanks de door de Spaanse wetgever gebruikte regelgevingstechniek, een autonome regeling zou kunnen vormen indien aan de daartoe noodzakelijke voorwaarden was voldaan. Anders dan WDFG stelt, is er geen reden om aan te nemen dat het Gerecht op grond van de door hem gevolgde logica tot een andere analyse van de selectiviteit zou zijn gekomen indien de Spaanse wetgever afzonderlijke en losstaande belastingen voor verwervingen van nationale en buitenlandse deelnemingen had vastgesteld, in plaats van de vennootschapsbelasting te hervormen. Het Gerecht geeft evenwel blijk van de opvatting, in lijn met mijn overwegingen hierboven, dat bij de bepaling van het referentiestelsel de fiscale lasten moeten worden gereconstrueerd die drukken op de door de betrokken maatregel begunstigde ondernemingen en op de ondernemingen waarvan wordt vermoed dat zij bij de toepassing van de betrokken maatregel worden gediscrimineerd, ongeacht of deze lasten deel uitmaken van dezelfde algemene regeling dan wel in bijzondere belastingwetten zijn vastgelegd.

In de tweede plaats, voor zover rekwiranten kritiek hebben op de verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Warner in de zaak Italië/Commissie98. (hierna: ‘conclusie van advocaat-generaal Warner’) in de punten 129 en 130 van het bestreden arrest, merk ik om te beginnen op dat hun argumenten niet gericht zijn tegen het uit deze conclusie afgeleide oordeel van het Gerecht dat een fiscale maatregel geen autonoom referentiekader kan zijn indien het ‘enkel tot doel [heeft] een specifiek probleem op te lossen’99., maar tegen de conclusie — waartoe het Gerecht in punt 138 van het bestreden arrest is gekomen — dat het wegnemen van de effecten van de hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties op de fiscale behandeling van goodwill een ‘specifiek probleem’ vormt, en de situatie die in de onderhavige zaak aan de orde is eveneens gelijkenissen vertoont met de situatie die het voorwerp is van de voornoemde conclusie.

Daarnaast merk ik op dat, anders dan rekwiranten stellen, de reden waarom het Gerecht heeft uitgesloten dat de omstreden maatregel een op zichzelf staand stelsel kan vormen niet het ‘specifieke’ karakter van de door deze maatregel nagestreefde doelstelling is. Uit de punten 135 en 136 van het bestreden arrest blijkt immers duidelijk dat het Gerecht tot die conclusie is gekomen op grond van het feit dat deze maatregel ‘een uitzondering [vormt] op de algemene regel dat uitsluitend bedrijfscombinaties kunnen leiden tot de afschrijving van goodwill’, die ertoe strekt de ongunstige effecten van de toepassing van deze regel te ondervangen, alsmede de constatering dat deze maatregel de verwerving van deelnemingen niet verhief tot een nieuw algemeen criterium voor de fiscale behandeling van goodwill, maar ‘het voordeel van de afschrijving van goodwill […] voor[behield] aan de verwerving van deelnemingen in niet-ingezeten vennootschappen’ (punt 136 van het bestreden arrest). Voor het Gerecht was dus uiteindelijk de ‘beperkte’ aard van de doelstelling van de omstreden maatregel niet doorslaggevend, ondanks zijn opmerking ter afsluiting van zijn analyse in punt 139 van het bestreden arrest, waarop rekwiranten zich toespitsen.

In deze omstandigheden ben ik van mening dat de argumenten waarmee rekwiranten ten eerste betwisten dat de onderhavige zaak gelijkenissen vertoont met de zaak die het voorwerp is van de conclusie van advocaat-generaal Warner, en ten tweede willen aantonen dat de omstreden maatregel tot doel heeft het beginsel van fiscale neutraliteit te beschermen, en niet een ‘specifiek probleem’ op te lossen, niet volstaan om de redenering van het Gerecht in de punten 126 tot en met 141 van het bestreden arrest te ontkrachten.

Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat de tweede grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van WDFG en het tweede onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van het Koninkrijk Spanje ongegrond moeten worden verklaard.

In het kader van de derde grief van het eerste onderdeel van haar enige middel in hogere voorziening voert WDFG ten eerste aan dat het door het Gerecht gebruikte referentiestelsel op arbitraire wijze is vastgesteld, aangezien niet duidelijk is welk criterium is gebruikt voor de bepaling van het coherente kader waarvan de omstreden maatregel deel uitmaakt.

Net als de Commissie ben ik van mening dat deze kritiek moet worden afgewezen en dat het Gerecht een afdoende motivering heeft verschaft voor de redenering op grond waarvan het in casu heeft vastgesteld dat het referentiestelsel wordt gevormd door de regels inzake de fiscale behandeling van goodwill met het oog op de vaststelling van de vennootschapsbelasting, en dienaangaande de analyse van de litigieuze beschikking inhoudelijk heeft bevestigd. In dit verband beperk ik mij ertoe naar de punten 56 tot en met 58 hierboven te verwijzen.

Ten tweede voert WDFG aan dat het Gerecht onjuist heeft bepaald wat in het door haar vastgestelde referentiestelsel de regel is en wat daarentegen de uitzondering is, en deze bepaling niet heeft gemotiveerd. Volgens deze rekwirante heeft het Gerecht in punt 135 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de regel is dat goodwill niet kan worden afgeschreven — ondanks dat zowel artikel 12, lid 6, TRLIS als artikel 89, lid 5, van die wet deze afschrijving wel toestaan — en dat de omstreden maatregel een uitzondering op deze regel vormt. Volgens haar heeft het Gerecht, net als in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Andres, de regel met de uitzondering verward.

Ook dit bezwaar moet mijns inziens worden afgewezen. Zoals gezegd heeft het Gerecht in punt 135 van het bestreden arrest de analyse in de litigieuze beschikking bevestigd dat volgens het Spaanse recht, op grond van artikel 89, lid 3, TRLIS, goodwill normaal gesproken alleen na een bedrijfscombinatie kan worden afgeschreven, ook in het geval van financiële goodwill die resulteert uit de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen. Anders dan WDFG lijkt te stellen, is de algemene regel waarvan de omstreden maatregel afwijkt volgens het Gerecht dus niet dat de financiële goodwill niet wordt afgeschreven, maar het beginsel dat afschrijving normaal gesproken uitsluitend mogelijk is in geval van een bedrijfscombinatie. Dit beginsel leidt het Gerecht af uit de bepalingen inzake de fiscale behandeling van de goodwill voor de vennootschapsbelasting, ongeacht of dit bepalingen inzake de afschrijving van goodwill in geval van verwerving van een onderneming betreft dan wel bepalingen inzake de afschrijving van financiële goodwill die voortvloeit uit de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen gevolgd door een fusie. Het argument dat de Spaanse regering tijdens de formele onderzoeksprocedure heeft aangehaald, waarnaar WDFG in haar schriftelijke opmerkingen verwijst, dat in het Spaanse recht de afschrijving van de goodwill de regel is en de niet-afschrijving van de financiële goodwill die voortvloeit uit de verwerving van deelnemingen in ingezeten vennootschappen die niet wordt gevolgd door fusie, eerder de uitzondering is, doet in die context niet ter zake, aangezien het uitgangspunt van het Gerecht, te weten dat in het Spaanse recht de afschrijving van de goodwill normaal gesproken afhangt van het bestaan van een bedrijfscombinatie, daarmee niet kan worden weerlegd.

Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat ook de derde grief van het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van WDFG, en bijgevolg het eerste onderdeel van dat middel, ongegrond moeten worden verklaard.

Het is vaste rechtspraak dat wanneer blijkt dat door de motivering van een arrest van het Gerecht het Unierecht is geschonden, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, dit niet betekent dat dit arrest moet worden vernietigd, maar dat het anders dient te worden gemotiveerd.105. Bijgevolg moet worden onderzocht of de tweede grief van het eerste middel van het beroep van WDFG in eerste aanleg — voor zover de Commissie daarin wordt verweten niet te hebben aangetoond dat de verwervingen van deelnemingen in ingezeten vennootschappen en die in niet-ingezeten vennootschappen vergelijkbaar waren in het licht van het doel van fiscale neutraliteit dat door de omstreden maatregel wordt nagestreefd — ondanks de fout van het Gerecht dient te worden afgewezen.

In dit verband breng ik allereerst in herinnering dat op grond van de in de punten 13 tot en met 15 hierboven vermelde rechtspraak het vergelijkbaarheidsonderzoek dat in het kader van de tweede fase van de selectiviteitsanalyse moet plaatsvinden, dient te worden verricht in het licht van het doel van het referentiestelsel, en niet dat van de omstreden maatregel. In de terugverwijzingsprocedure voor het Gerecht heeft WDFG aangevoerd dat deze doelen in casu overeenstemmen en in beide gevallen fiscale neutraliteit betreffen.

Ondanks dat de Commissie in de litigieuze beschikking heeft gesteld dat de omstreden maatregel tevens tot doel had het internationale concurrentievermogen van Spaanse ondernemingen te verbeteren (overweging 112), heeft zij onderzocht of deze maatregel kan worden gerechtvaardigd in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit. Zoals WDFG zelf heeft vermeld in haar beroep bij het Gerecht is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de omstreden maatregel om twee redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Ten eerste heeft zij het argument van het Koninkrijk Spanje afgewezen dat een verschillende behandeling van buitenlandse investeringen noodzakelijk was wegens hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies. Deze motivering is vervat in de overwegingen 92 tot en met 95 van de litigieuze beschikking in het deel over de vaststelling van het referentiestelsel. Ten tweede is de omstreden maatregel volgens haar hoe dan ook niet evenredig (overwegingen 107–114 en 118 van de litigieuze beschikking).

Uit de lezing van de litigieuze beschikking blijkt evenwel niet dat de Commissie aan het door haar bepaalde referentiestelsel het door WDFG aangevoerde doel van fiscale neutraliteit heeft toegekend. Zonder uitdrukkelijk het doel van dit stelsel te benoemen heeft zij in wezen het standpunt ingenomen dat ondernemingen die in nationale vennootschappen investeren en ondernemingen die in buitenlandse vennootschappen investeren zich in een vergelijkbare situatie bevinden ten aanzien van de bij de omstreden maatregel ingevoerde regeling, volgens welke afschrijving van de financiële goodwill, anders dan in het referentiestelsel, ook mogelijk is indien de verwerving van deelnemingen niet wordt gevolgd door een fusie.106. Met andere woorden, volgens de Commissie kan de bij de omstreden maatregel ingevoerde differentiatie tussen ondernemingen die deelnemingen verwerven in ingezeten vennootschappen, die tot fusie moeten overgaan om de goodwill te kunnen afschrijven, en ondernemingen die daarentegen deelnemingen in buitenlandse ondernemingen verwerven, die de goodwill automatisch kunnen afschrijven — ongeacht of de transactie bedoeld was voor een fusie en ongeacht het bewijs dat er werkelijk hinderpalen voor de verwezenlijking van deze fusie bestaan — als discriminatie worden aangemerkt indien het Koninkrijk Spanje daarvoor geen rechtvaardiging aanvoert.

Een dergelijke handelswijze kan weliswaar niet volledig in overeenstemming lijken met de selectiviteitsanalyse in drie fasen zoals die is ontwikkeld in de recentere rechtspraak, te beginnen bij het arrest Paint Graphos, dat na de litigieuze beschikking is gewezen, maar toch ben ik van mening dat deze beschikking niet uitsluitend om deze reden nietig moet worden verklaard.

Zoals het Koninkrijk Spanje overigens duidelijk betoogt, is de omstreden maatregel een corrigerende maatregel die dient ter compensatie van de ongunstige effecten van de fiscale behandeling van goodwill in het algemeen, op grond waarvan afschrijving uitsluitend is toegestaan in geval van bedrijfscombinaties (of in geval van zeggenschap en indiening van geconsolideerde jaarrekeningen). Naar zijn aard neigt deze maatregel een gunstigere behandeling voor te behouden aan een bepaalde categorie ondernemingen, in casu ondernemingen die tot een bepaald soort investeringen overgaan, zoals het Hof overigens zelf heeft bevestigd in de punten 62 en 119 van arrest WDFG, op grond van de veronderstelling dat deze ondernemingen anders door de toepassing van de normale regeling zouden worden benadeeld. Los van het kader waarin dergelijke maatregelen volgens de rechtspraak worden ingedeeld, moet bij de beoordeling van de daardoor ingevoerde differentiaties volgens mij in beginsel niet alleen worden nagegaan of de daaraan ten grondslag liggende feitelijke veronderstellingen met de waarheid overeenkomen, maar ook of zij evenredig zijn en of het nagestreefde doel daarmee kan worden bereikt, en dus moeten deze differentiaties worden beoordeeld in het kader van de derde fase van de selectiviteitsanalyse, waarmee wordt beoogd na te gaan of de ongelijke behandeling die is ingevoerd bij een afwijkende maatregel die a priori selectief is, wordt gerechtvaardigd door de aard of de structuur van het belastingstelsel waarvan deze maatregel deel uitmaakt. Een dergelijke controle zou daarentegen systematisch worden uitgesloten indien het in de tweede fase van de selectiviteitsanalyse zou volstaan aan te voeren dat het referentiestelsel — in het licht waarvan wordt onderzocht of de situaties waarin sprake is van differentiatie vergelijkbaar zijn — in het algemeen fiscale neutraliteit tot doel heeft, dat het specifieke doel van de correctie die bij de onderzochte maatregel tot stand is gebracht omvat.

Fiscale neutraliteit is een van de doelstellingen die elke belastingregeling nastreeft, en het lijdt geen twijfel dat ook de belastingregeling betreffende goodwill in het kader van de Spaanse vennootschapsbelasting op dit beginsel is geïnspireerd. Zoals het Gerecht in de punten 146 en 147 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, heeft de normale regeling evenwel ‘niet tot doel […] ervoor te zorgen dat ondernemingen het fiscale voordeel van de afschrijving van goodwill kunnen genieten wanneer zij moeilijkheden ondervinden die hun beletten een bedrijfscombinatie aan te gaan’. Het is eerder de omstreden maatregel die dat voor ogen heeft. Indien de grief van WDFG werd toegewezen zou — in strijd met de recentste rechtspraak op het gebied van selectiviteit — worden erkend dat het vergelijkbaarheidsonderzoek in de tweede fase van de selectiviteitsanalyse moet worden verricht in het licht van de doelstelling van de omstreden maatregel en niet van die van het referentiestelsel, ongeacht het feit dat deze doelstelling niet uitdrukkelijk in de litigieuze beschikking is benoemd, en ook indien deze doelstelling, zoals WDFG betoogt, fiscale neutraliteit moet zijn.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te oordelen dat het Gerecht, door zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van litigieuze beschikking, deze beschikking onjuist heeft uitgelegd, maar dat deze fout niet kan leiden tot de vernietiging van het bestreden arrest, aangezien de grief van WDFG met betrekking waartoe deze fout is gemaakt hoe dan ook moet worden afgewezen.

Het tweede onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van WDFG en het derde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van het Koninkrijk Spanje moeten mijns inziens dus in hun geheel worden afgewezen.