Hof 's-Hertogenbosch, 24-07-2018, nr. 200.174.397, 01 en 200.174.411, 01

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

in beide zaken (zaak 397 in principaal en incidenteel hoger beroep)

Ter uitvoering van de bewijsopdracht hebben [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] zichzelf op 23 februari 2018 als getuige laten horen. Zij hebben geen andere getuigen voorgebracht. [beveiliging] heeft geen nadere getuigen laten horen.

[appellant zaak 397] heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard.

Ik kwam op 15 november 2005, toen de curator liet weten dat de activa werden verkocht, in een emotionele roes of rollercoaster. Ik wilde waardig afscheid nemen van het personeel. Dat is die avond gebeurd. De hele bijeenkomst heeft maar 5 of 10 minuten geduurd. Daarna ben ik met mijn vrouw weer weggegaan. Ik heb tegen het personeel gezegd dat het mij speet dat het zover gekomen was en dat het personeel moest gaan doen wat ze het beste vonden. De mensen hadden vragen als: “Heb ik werk of heb ik geen werk?” Daar kon ik geen antwoord op geven. De andere verklaringen in de zaak zijn lang na de gebeurtenissen afgelegd. De mensen die deze verklaringen hebben afgelegd waren toen in dienst van [partijgetuige] . Deze verklaringen moeten ernstig in twijfel worden getrokken. De fax waar [getuige 1] over verklaart is niet ondertekend. Als een fax van mij werd verstuurd, dan stond er een handtekening van mij onder. De fax is ook niet op mijn instructie verstuurd. [getuige 1] was mijn rechterhand en ik was lang afwezig geweest door ziekte. [getuige 1] heeft vastgezeten, [getuige 1] doet alles voor geld, [getuige 1] had toegang tot alle informatie en [getuige 1] is niet geloofwaardig. De curator heeft fouten gemaakt waardoor het bedrijf kansloos was. Pas een paar dagen na 15 november heb ik gehoord dat [directeur van een vennootschap] zou gaan beginnen met Top. Ik had geen rol bij Top. Ik werd wel af en toe gebeld door klanten die allemaal vragen hadden en problemen zagen. Ik heb daarop antwoord gegeven, maar ik wist niets over wat er gaande was. Ik heb steeds gedaan wat de curator had gevraagd, namelijk mij ingezet voor behoud van de klanten. Voor 15 november wist ik niets van wat er gaande was bij de curator wat betreft een doorstart of overname. Ik heb begin november niemand toegesproken op de PDE. Het enige dat ik wist was dat we moesten blijven werken tot nader bericht. Na 15 november heb ik af en toe contact gehad met klanten. Dat is een kwestie van fatsoen. Ik had jarenlang voor al deze klanten gewerkt en daarom belden ze mij, maar ik wist ook niets over wat er gaande was en ik heb ook niets gezegd over wat een klant moest doen. Ik wist wat de kleding betreft ook niets van welke personeelsleden rondliepen in welke kleding. De curator heeft nagelaten om sleutels in te nemen. Ik heb steeds gezegd dat sleutels aan niemand mochten worden meegegeven. Sleutels zijn namelijk eigendom van de bedrijven die klant zijn. Ik heb op 15 november geen administratie meegenomen, ik heb alleen 2 schilderijen en een koe [het hof begrijpt: een beeld] meegenomen. Ik heb geen opdracht gegeven om administratie mee te nemen. Ik heb geen opdracht gegeven om administratie mee te nemen of ergens af te geven, ook niet bij mijn zus, die in het bedrijf werkte. Mevrouw [naam] heeft ook geen opdracht gehad om administratie mee te nemen of weg te brengen. Ik weet niets van facturen van Top en kan niet verklaren waarom facturen van Top bepaalde nummers hebben die overeenkomen met nummers uit de administratie. De curator ging over de administratie vanaf datum faillissement en daarna is het overgegaan naar [partijgetuige] . [geintimeerde zaak 411] is vanaf de geboorte van onze zoon in 2004 op de achtergrond gebleven. Zij is nauwelijks op kantoor geweest. Zij is op 15 november 2005, zoals gezegd een emotionele rollercoaster, naar de bijeenkomst meegegaan en zij heeft aan mijn zijde gestaan en mij gesteund. Zij is statutair directeur geworden bij de vorige doorstart om de cyclus kort te houden. Door het eerdere faillissement was de cyclus langer geworden als ik directeur was geworden. [geintimeerde zaak 411] had totaal geen rol in het bedrijf.

[geintimeerde zaak 411] heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard.

Ik heb geen enkele kennis van de zaken in de bewijsopdracht. Ik had geen enkele rol in de onderneming. Ik was alleen statutair directeur. Ik had in de periode 2005 2 zwangerschappen achter elkaar, met de nodige bezoeken aan het ziekenhuis. Ik was bezig met de emotionele rollercoaster thuis. Ik ben op 15 november meegegaan naar de bijeenkomst om mijn man te steunen. Ik was ook op personeelsfeestjes aanwezig als de vrouw van. Ik heb op 15 november het personeel niet toegesproken. Ik heb ze afzonderlijk ook niet toegesproken. Ik heb geen wetenschap van de fax aan het personeel die [getuige 1] heeft verstuurd. Ik heb geen contact gehad met de curator. Ik was in die tijd inhoudelijk niet bezig met de doorstart. Ik was niet bekend met Top, de vennootschap van [directeur van een vennootschap] . Bij mijn weten is geen administratie bij mij thuis afgegeven. Ik heb geen opdracht gegeven administratie te kopiëren. Ik heb geen bezwaar gemaakt tegen posten bij de accountant. Daar was ik niet mee bezig en ik wist er ook niets van.

[beveiliging] heeft in haar memorie na enquête geconcludeerd dat het tegenbewijs niet is geleverd.

[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben in hun antwoordmemorie na enquête geconcludeerd dat het tegenbewijs is geleverd.

Het hof heeft in het tussenarrest van 21 november 2017 onder 9.17 overwogen:

“ [beveiliging] is naar het oordeel van het hof voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het door haar krachtens het tussenvonnis van de rechtbank van 12 december 2012 te leveren bewijs. Uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen, in samenhang met de schriftelijke verklaring van [getuige 1] , blijkt dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] op onrechtmatige wijze de doorstart door [beveiliging] hebben ondermijnd. De overige verklaringen leveren naar het oordeel van het hof aanvullende bewijzen op die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [partijgetuige] voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997, 592). Het hof heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] aanwezig zijn geweest bij de bijeenkomst van 15 november 2005 en het woord hebben gevoerd, dat het oogmerk van de bijeenkomst - het ondermijnen van de door de curator beoogde doorstart - hun niet kan zijn ontgaan en dat zij door hun aanwezigheid een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan de verwezenlijking van dat oogmerk. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat geen aanvaardbare uitleg is gegeven voor de fax van 10 november 2005, dat bij de totstandkoming van deze fax gegevens uit de administratie van de onderneming zijn gebruikt (voor het berekenen van achterstallig loon) en dat niet duidelijk is geworden hoe de opsteller van deze fax heeft kunnen beschikken over de administratie (voor het berekenen van achterstallig loon), anders dan door medewerking van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . Ook is niet duidelijk geworden hoe Top heeft kunnen beschikken over de administratie (voor het opmaken van facturen die eruit zagen als facturen van JMV), pasjes en sleutels, anders dan door medewerking van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] .”

Het hof blijft bij deze overwegingen en is van oordeel dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] het tegenbewijs niet hebben geleverd.

Het hof stelt bij de beoordeling van de verklaringen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] voorop dat [appellant zaak 397] tot de ochtend van 15 november 2005 de gang van zaken in de onderneming heeft bepaald en dat [geintimeerde zaak 411] in die periode statutair directeur van de vennootschap is geweest. Dit blijkt ook uit de verklaringen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] waren dus verantwoordelijk voor de gang van zaken in de onderneming.

[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben wat betreft de bijeenkomst van 15 november 2005 verklaard dat zij gedurende ongeveer 5 of 10 minuten het personeel hebben bedankt en waardig afscheid hebben genomen en vervolgens zijn vertrokken, waarbij zij niets te maken hebben gehad met [directeur van een vennootschap] . Dit staat lijnrecht tegenover de verklaringen van [getuige 2] (9.11, tussenarrest van 21 november 2017), [getuige 3] (9.13, tussenarrest van 21 november 2017), [getuige 1] (9.15 en 9.16, tussenarrest van 21 november 2017) en curator Eikendal (9.12, tussenarrest van 21 november 2017). [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 1] verklaren op grond van hun eigen waarneming concreet, gedetailleerd en in hun eigen bewoordingen dat [appellant zaak 397] tijdens de bijeenkomst personeelsleden heeft bewogen om mee te gaan met de doorstart in Top. Het gaat (volgens de verklaring van [getuige 1] , onweersproken) om een bijeenkomst (aangekondigd vanaf ongeveer 18.00 uur, aangevangen rond 22.00 uur) op de dag dat de overgang van de activa naar [partijgetuige] was aangekondigd door de curator. Eikendal was volgens zijn verklaring niet aanwezig op de bijeenkomst, maar de omstandigheid dat hij in zijn hoedanigheid van curator, gezien berichten die hem ter ore waren gekomen, het nodig achtte [appellant zaak 397] te waarschuwen personeel niet onrechtmatig over te halen, legt toch enig gewicht in de schaal, in aanvulling op de overige verklaringen. Dit geldt ook voor zijn verklaring dat bij de bijeenkomst waar [appellant zaak 397] aanwezig was [hof: en ook [geintimeerde zaak 411] ] werd getracht om personeel in dienst te krijgen van een nieuwe vennootschap van [directeur van een vennootschap] . De verklaringen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om de verklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 1] en Eikendal (waaraan het hof meer geloof hecht) te ontzenuwen. Dit oordeel is voldoende om de conclusie te dragen dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] op onrechtmatige wijze de doorstart door [beveiliging] hebben ondermijnd.

Daar komen de kwesties van de fax van 10 november 2005, de administratie, de pasjes en de sleutels nog bij. De wezenlijke vraag is hoe de administratie (vereist voor het opmaken van de fax), de pasjes en de sleutels – zaken van groot belang voor de onderneming – in handen zijn gekomen van de concurrerende doorstarter Top. [getuige 1] verklaart dat hij de fax in opdracht van [appellant zaak 397] heeft verzonden naar bijna alle personeelsleden, en dat administratie is meegenomen en bij [appellant zaak 397] thuis is afgegeven. De pasjes en sleutels zijn in handen gekomen van Top, maar niet duidelijk is geworden hoe dit is gebeurd. Volgens [appellant zaak 397] heeft de curator fouten gemaakt door de pasjes en sleutels niet in te nemen. [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] ontkennen elke betrokkenheid en zij ontkennen (onderdelen van de) administratie te hebben meegenomen of te hebben ontvangen. [appellant zaak 397] verklaart dat [getuige 1] niet betrouwbaar is; [getuige 1] heeft zelfstandig gehandeld of in elk geval zonder bemoeienis van [appellant zaak 397] , aldus [appellant zaak 397] . Volgens [appellant zaak 397] was dit ook mogelijk omdat hij door ziekte lang weg was. Deze uitleg is moeilijk te rijmen met de omstandigheden dat [appellant zaak 397] de feitelijke gang van zaken in de onderneming heeft bepaald tot 15 november 2005 en dat [geintimeerde zaak 411] tot die datum statutair directeur was. Het hof is, zoals is overwogen in het tussenarrest van 21 november 2017 (12.6 hiervoor), van oordeel dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] geen aanvaardbare uitleg hebben gegeven met betrekking tot de fax van 10 november 2005, de administratie, de pasjes en de sleutels. Het lag op hun weg concreet en specifiek uit te leggen wat er is gebeurd in de onderneming waarvoor zij verantwoordelijk waren, of tenminste inzicht te geven in de redenen waarom zij dat niet kunnen weten. De verklaring over afwezigheid door ziekte en omstandigheden in het gezin, waardoor [getuige 1] alle ruimte zou hebben gehad om zijn gang te gaan, is niet voldoende, omdat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] geen inzicht hebben gegeven in hoe zij toezicht hebben gehouden op het functioneren van [getuige 1] en welke instrumenten zij hebben ingezet om hem ter verantwoording te roepen. Het tegenbewijs is niet geleverd.

[getuige 1] heeft verder in zijn schriftelijke verklaring uitgebreid aandacht besteed aan inspanningen van [appellant zaak 397] om klanten (Praxis, PDE, Georgia Pacific, Stichting Collectieve Beveiliging [vestigingsnaam] ) te behouden voor de doorstart in Top (9.16, tussenarrest van 21 november 2017). [appellant zaak 397] heeft hierover verklaard (zakelijk weergegeven) dat [getuige 1] niet betrouwbaar is en liegt en dat [appellant zaak 397] klanten, wanneer hij door hen werd benaderd, alleen uit welwillendheid en gezien de bestaande relaties te woord heeft gestaan binnen de grenzen van de instructie van de curator en met het oogmerk om klanten te behouden voor de curator. Deze verklaring van [appellant zaak 397] is niet concreet of specifiek. [appellant zaak 397] is niet ingegaan op de verschillende concrete contacten die door [getuige 1] zijn omschreven. De verklaring van [appellant zaak 397] is naar het oordeel van het hof, mede gelet op al het voorgaande, niet voldoende om de verklaring van [getuige 1] te ontzenuwen.

[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben verklaard of gesteld dat [geintimeerde zaak 411] alleen statutair directeur is geworden in verband met het vorige faillissement van [appellant zaak 397] en dat [geintimeerde zaak 411] niets te maken heeft gehad met de onderneming. Dit is naar het oordeel van het hof niet voldoende voor het tegenbewijs. [geintimeerde zaak 411] was statutair directeur en zij was aanwezig bij de bijeenkomst van 15 november 2015. Zoals het hof heeft overwogen in het tussenarrest van 21 november 2017 (12.6 hiervoor), kan het oogmerk van die bijeenkomst – het ondermijnen van de door de curator beoogde doorstart – [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet zijn ontgaan, en hebben zij beide door hun aanwezigheid een belangrijke bijdrage geleverd aan de verwezenlijking van dat oogmerk.

[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben tot slot enkele stukken overgelegd.

Productie A bij memorie van grieven in zaak 397 (zie deze memorie, 32, 61) is een schriftelijke verklaring van [getuige 4] gedateerd 2 september 2015. [getuige 4] heeft verklaard dat [directeur van een vennootschap] het initiatief heeft genomen voor een plan om het geïnvesteerde bedrag terug te krijgen en dat [appellant zaak 397] daarbij niet betrokken was. [getuige 4] en [directeur van een vennootschap] hebben volgens deze verklaring klanten benaderd. [getuige 4] heeft ook verklaard dat [appellant zaak 397] de voormalige werknemers heeft toegesproken met de tekst dat zij zelf moesten beslissen waar men wilde gaan werken, daar waar ze het beste gevoel bij hadden. [partijgetuige] had een dreigende toon en bood minder, waardoor veel werknemers toch kozen voor [directeur van een vennootschap] (Top), aldus [getuige 4] . [appellant zaak 397] heeft volgens deze verklaring geen enkele bemoeienis gehad tijdens dit hele proces en hij heeft die bewuste avond gezegd tegen de medewerkers dat ze aan zichzelf en aan hun gezin moesten denken als ze hun beslissing zouden nemen.

Het hof is van oordeel dat deze verklaring onvoldoende gewicht in de schaal legt. [getuige 4] is niet als getuige gehoord. [beveiliging] heeft niet de gelegenheid gehad om vragen te stellen. Het lag verder naar het oordeel van het hof op de weg van [appellant zaak 397] om zich te onthouden van uitlatingen waarmee de verkoop aan [partijgetuige] zou kunnen worden ondermijnd. Uit de verklaring volgt geenszins dat hij zich hiervan heeft onthouden. Uit de verklaring volgt juist dat hij de vrijheid van de medewerkers heeft benadrukt. Dat ontzenuwt de hiervoor genoemde verklaringen in het geheel niet.

Productie 2 bij antwoordmemorie na enquête in zaak 397 is een e-mail van [geintimeerde zaak 411] gedateerd 20 april 2018. In deze e-mail staat dat [geintimeerde zaak 411] nimmer een bepaalde verklaring heeft afgegeven aan een bepaalde vennootschap. [geintimeerde zaak 411] heeft deze e-mail overgelegd als reactie op een niet ter zake doende productie van [beveiliging] . Deze e-mail doet naar het oordeel van het hof niet ter zake.

Productie 7 bij conclusie na enquête van 7 mei 2014 behelst een ongedateerde, niet ondertekende reactie van [directeur van een vennootschap] op de verklaring van [getuige 1] (memorie van grieven in zaak 411, 52, 81). Dit geschrift legt daarom al onvoldoende gewicht in de schaal. Verder staat in de reactie niets relevants anders dan dat [appellant zaak 397] tijdens de bijeenkomst alle aanwezigen meerdere malen expliciet op het hart heeft gedrukt om de geplande werkzaamheden wel uit te voeren daar de cliënten niet de dupe van een en ander mochten worden. Deze zin maakt niet duidelijk wat [appellant zaak 397] heeft gezegd. Uit deze zin kan ook niets worden afgeleid over de vraag of [appellant zaak 397] andere uitlatingen heeft gedaan. Het hof kan daarom al geen conclusies daaraan verbinden. Anders dan [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] stellen, valt uit de verklaring niet af te leiden dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet betrokken waren bij de inspanningen om te bewerkstelligen dat Top gebruik heeft gemaakt van legitimatiebewijzen en beveiligingspassen. Ook als [directeur van een vennootschap] heeft willen verklaren dat hij dat geregeld heeft, wil dat nog niet zeggen dat niemand anders een rol heeft gespeeld.

Productie 8 bij de genoemde conclusie is een verklaring van [getuige 5] , kennelijk een cliënt van de onderneming, gedateerd 11 januari 2006 (memorie van grieven in zaak 411, 83). In deze verklaring staat dat [getuige 1] langs was gekomen en behoorlijk negatief was over de gang van zaken betreffende [appellant zaak 397] , die de opsteller van de verklaring al jaren kende als een betrouwbaar persoon. Deze verklaring is niet concreet en specifiek. De verklaring is niet voldoende om enigerlei verwijt ten aanzien van [getuige 1] te rechtvaardigen. De verklaring is naar het oordeel van het hof niet voldoende om de geloofwaardigheid van [getuige 1] in twijfel te trekken.

Productie 9 bij de genoemde conclusie is een proces-verbaal van 10 mei 2012 van een verklaring van Eikendal in de strafzaak tegen [appellant zaak 397] (memorie van grieven in zaak 397, 74, 83; memorie van antwoord in zaak 411, 46; antwoordmemorie na enquête, 42). Eikendal heeft verklaard dat hij in het bezit is gekomen van de administratie. Dit is niet relevant voor de bewijswaardering in dit geschil. Uit de verklaring van Eikendal volgt niet dat [appellant zaak 397] geen bemoeienis heeft gehad met de fax van 10 november 2005.

Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat de overige schriftelijke bewijsstukken die zijn overgelegd, bezien met al het voorgaande in onderling verband en samenhang, niet tot een ander oordeel leiden dan dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] het tegenbewijs niet hebben geleverd. Dit geldt voor de verklaring van oud werknemer Toonen dat [appellant zaak 397] bij navraag niets bleek te weten van de fax van 10 november 2005 (memorie van grieven in zaak 397, 39; productie 5 bij verzetdagvaarding). Het geldt ook voor de verklaring van [partijgetuige] waarin [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] een vaststelling van de FIOD lezen dat [appellant zaak 397] geen administratie heeft weggehaald (antwoordmemorie na enquête, 43).

De tussenconclusie gelet op het voorgaande, steeds bezien in onderling verband en samenhang, is dat het tegenbewijs niet is geleverd. Daarom staat vast dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] op onrechtmatige wijze de doorstart door [beveiliging] hebben ondermijnd. De producties die [beveiliging] na de enquête heeft overgelegd kunnen gelet op al het voorgaande buiten beschouwing blijven.

[beveiliging] heeft drie schadeposten opgevoerd: € 61.450 (koopprijs voor het actief van JMV), € 34.000 (vooruitbetaalde abonnementen) en € 65.900 (gederfde winst). De stellingen van partijen met betrekking tot deze posten zijn weergegeven onder 9.20 tot en met 9.25 van het tussenarrest van 21 november 2017.

De koopprijs is het onderwerp van grief IV in principaal appel in zaak 397 en, naar het hof begrijpt, mede het onderwerp van de grieven II en V in zaak 411.

[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben aangevoerd dat het gaat om tafels, stoelen, goodwill en inzage in de klantenbestanden: allemaal zaken die waarde hebben voor [beveiliging] . [beveiliging] heeft gesteld dat de zaken waardeloos zijn geworden doordat de doorstart is ondermijnd door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . Het hof neemt in aanmerking dat partijen niet zijn ingegaan op concrete zaken of de waarde daarvan. Het gaat om een transactie waarmee [partijgetuige] beoogde een onderneming op hetzelfde terrein op te bouwen. Uit de verklaringen van de getuigen volgt dat het behouden van klanten cruciaal was en dat daarom zoveel aandacht werd besteed aan het behouden van personeel. Het hof leidt hieruit af dat de waarde waarvoor [beveiliging] betaalde voor het overgrote deel besloten lag in de goodwill: de contacten en goede relaties met klanten. De goodwill is juist ondermijnd en aangetast door de concurrerende doorstart (personeel, administratie, klanten). Aannemelijk is naar het oordeel van het hof dat de tafels en stoelen een geringe waarde hebben en dat de waarde verwaarloosbaar is in deze context. Dit betekent dat [beveiliging] substantiële schade heeft geleden.

Hiertegenover staat echter dat klanten zelf mogen beslissen met wie zij zaken doen, zoals [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] stellen. [beveiliging] heeft geen inzicht gegeven in haar werkelijke financiële cijfers in de periode vanaf de transactie met de curator. Niet duidelijk is geworden in hoeverre de waarde van de goodwill is uitgehold door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . Daarom moet naar het oordeel van het hof voorzichtigheid worden betracht bij de begroting van de schade.

Alles afwegende komt het hof tot de conclusie dat de schade van [beveiliging] niet nauwkeurig kan worden begroot en naar billijkheid moet worden geschat op € 50.000.

[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] stellen ook dat [beveiliging] een schikking heeft getroffen met [directeur van een vennootschap] waardoor de gestelde schade al is vergoed. [beveiliging] heeft aangevoerd dat geen schikking is getroffen met [directeur van een vennootschap] , die in staat van faillissement was verklaard. Bij gebreke van een nadere onderbouwing door [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat de gestelde schade al (gedeeltelijk) is vergoed.

De volgende post betreft de vooruitbetaalde abonnementen en bepaalde kosten (personeel en 2 auto’s) (grief II in incidenteel appel in zaak 397 en grief III in zaak 411). [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] voeren naar het oordeel van het hof terecht aan dat eventuele reeds door klanten verrichte betalingen, die betrekking hadden op toekomstige nog niet uitgevoerde werkzaamheden, door [beveiliging] in de koopprijs hadden moeten worden verdisconteerd. [beveiliging] had vooraf inlichtingen kunnen inwinnen over de stand van zaken op dit terrein. Indien zij dat niet heeft gedaan, komt dat voor haar rekening. Haar nadeel is in zoverre niet veroorzaakt door de handelwijze van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . De kosten van personeel en auto’s komen naar het oordeel van het hof ook niet voor vergoeding in aanmerking. [beveiliging] heeft niet voldoende concreet gemotiveerd toegelicht welke schade zij heeft geleden en dat en waarom deze is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . [beveiliging] heeft een bankafschrift gedateerd 6 januari 2006 overgelegd, waarop melding wordt gemaakt van salarisbetalingen aan verschillende personen (productie 14 bij grieven in zaak 411 en productie 16 bij antwoord in principaal appel in zaak 397). [beveiliging] heeft echter geen analyse gemaakt waarin aannemelijk wordt gemaakt dat aan deze personen salaris is betaald voor werk dat er door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet was. [beveiliging] heeft ook geen analyse gemaakt waarin aannemelijk wordt gemaakt dat de auto’s zijn aangeschaft voor werk dat er door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet was. Deze post komt om deze redenen naar het oordeel van het hof niet voor vergoeding in aanmerking.

De laatste post betreft de gestelde gederfde winst (grief III in incidenteel appel in zaak 397 en grief IV in zaak 411). Het hof heeft in aanmerking genomen dat het klanten vrij staat al dan niet samen te werken met [beveiliging] na de transactie met de curator. [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben daar terecht op gewezen. Het hof heeft er ook acht op geslagen, zoals [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] opmerken, dat [beveiliging] geen duidelijkheid heeft verschaft over haar werkelijke winstcijfers in de periode vanaf de transactie met de curator. [beveiliging] heeft niet uitgelegd welke klanten (door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] ) zijn weggegaan en welke klanten zijn gebleven. [beveiliging] heeft niets naar voren gebracht over de omzet die gemoeid was met de klanten die zijn vertrokken. De berekening waarop [beveiliging] zich beroept is niets meer dan een begroting over 2006, met min of meer gefundeerde schattingen. Hieruit kan niets worden afgeleid over wat wel of niet werkelijk is gerealiseerd in 2006. Tot slot heeft [beveiliging] ook geen inzicht gegeven in de verhouding tussen de koopprijs en de gestelde gederfde winst. Het lag op de weg van [beveiliging] een nadere toelichting te geven, omdat doorgaans in de koopprijs, die nauw samenhangt met de goodwill, een gekapitaliseerde vergoeding voor de verwachte winst besloten ligt. In het hypothetische scenario, waarin [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld, zou [beveiliging] wellicht meer winst hebben gemaakt, maar [beveiliging] zou in dat scenario ook de koopprijs (waarvoor zij nu in belangrijke mate wordt gecompenseerd; zie hiervoor) hebben moeten betalen. Het hof is gelet op al het voorgaande van oordeel dat de schadepost ter zake gederfde winst onvoldoende is onderbouwd.

De beoordeling leidt tot de volgende conclusies:

- [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben onrechtmatig gehandeld jegens [beveiliging] en zijn aansprakelijk voor de schade die [beveiliging] daardoor heeft geleden. Grief II in zaak 411 slaagt in zoverre.

- De schade wat betreft de koopprijs moet naar billijkheid worden geschat op € 50.000. Grief IV in principaal appel in zaak 397 slaagt in zoverre. Dit geldt ook voor grieven II en V in zaak 411.

- De overige grieven in beide zaken falen.

De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd, met dien verstande dat de vernietiging van het verstekvonnis van 16 februari 2011 (vonnis van 22 april 2015, 3.1) in stand blijft. Opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] veroordelen tot betaling van € 50.000 aan [beveiliging] . Hierover zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 28 december 2009 (conform het vonnis van 22 april 2015, 3.3). [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de eerste aanleg worden veroordeeld (€ 4.537,25 in de verstekprocedure en € 3.815 in de verzetprocedure, zie vonnis van 22 april 2015, 3.4 en 3.5).

[appellant zaak 397] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel in zaak 397, die aan de zijde van [beveiliging] worden begroot op € 5.160 aan griffierecht en op € 4.407,75 aan salaris advocaat (memorie 1 punt, akte

16 maart 2016 ½ punt, akte 7 februari 2017 ¼ punt, bijwonen getuigenverhoor aan zijde wederpartij ¼ punt, memorie na enquête ¼ punt, totaal 2¼ punt, tarief IV = € 1.959 per punt).

[geintimeerde zaak 411] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in zaak 411, die aan de zijde van [beveiliging] worden begroot op € 5.160 aan griffierecht en op € 5.531,75 aan salaris advocaat (memorie 1 punt, akte 7 februari 2017 ¼ punt, bijwonen getuigenverhoor aan zijde wederpartij ¼ punt, memorie na enquête ¼ punt, totaal 1¾ punt, tarief V = 3.161 per punt).

[beveiliging] zal, nu al haar incidentele grieven falen, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel in zaak 397, die aan de zijde van [appellant zaak 397] worden begroot op € 1.580,50 aan salaris advocaat (memorie 1 punt x tarief V =

€ 3.161 per punt x factor 0,5).

Ter toelichting op de begroting van de proceskosten merkt het hof het volgende op. Het hof heeft de kosten die zijn gemoeid met de akte van 7 februari 2017, het bijwonen van het getuigenverhoor aan de zijde van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] , en de memorie na enquête, in totaal maar één keer in aanmerking genomen, omdat die kosten ook maar één keer door [beveiliging] zijn gemaakt. Het hof heeft die kosten voor de helft toegerekend aan het principaal appel in zaak 397 en voor de andere helft aan het hoger beroep in zaak 411.

Verder verdient opmerking dat [appellant zaak 397] met het principaal appel in zaak 397 beoogt dat de vordering van [beveiliging] ook tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 61.450 alsnog wordt afgewezen, zodat in principaal appel tarief IV geldt. Daarentegen geldt in incidenteel appel tarief V, omdat het daar gaat om de jegens [appellant zaak 397] gedeeltelijk afgewezen vordering van [beveiliging] tot een bedrag van ongeveer € 100.000. Tot slot geldt ook in het hoger beroep in zaak 411 tarief V, omdat [beveiliging] daarin vordert dat de door de rechtbank jegens [geintimeerde zaak 411] volledig afgewezen vordering van € 161.350, alsnog wordt toegewezen.

Het hof:

in zaak 397 (in principaal en incidenteel hoger beroep) en in zaak 411

vernietigt de vonnissen waarvan beroep van 12 december 2012, 12 november 2014 en 22 april 2015 voor zover in hoger beroep aan de orde, met dien verstande dat de vernietiging van het verstekvonnis van 16 februari 2011 onder 3.1 van het vonnis van 22 april 2015 in stand blijft;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hoofdelijk € 50.000 aan [beveiliging] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 28 december 2009 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [beveiliging] begroot op € 4.537,25 in de verstekprocedure en € 3.815 in de verzetprocedure;

veroordeelt [appellant zaak 397] in de proceskosten in het principaal hoger beroep in zaak 397, tot op heden aan de zijde van [beveiliging] begroot op € 5.160 voor vastrecht, op € 4.407,75 voor salaris advocaat, en op € 157 voor nakosten, te verhogen met € 82 vermeerderd met de explootkosten in geval van betekening van dit arrest, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geintimeerde zaak 411] in de proceskosten in hoger beroep in zaak 411, tot op heden aan de zijde van [beveiliging] begroot op € 5.160 voor vastrecht en € 5.531,75 voor salaris advocaat, en op € 157 voor nakosten, te verhogen met € 82 vermeerderd met de explootkosten in geval van betekening van dit arrest, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [beveiliging] in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep in zaak 397, tot op heden aan de zijde van [appellant zaak 397] begroot op € 1.580,50 aan salaris advocaat, en op € 157 voor nakosten, te verhogen met € 82 vermeerderd met de explootkosten in geval van betekening van dit arrest, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf

14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2018.

griffier rolraadsheer

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft de datum voor arrest bepaald.

in beide zaken

De Hoge Raad heeft in het arrest van 7 juli 2017 de prejudiciële vraag als volgt beantwoord: “In een geval als in de onderhavige procedure aan de orde is, waarin drie partijen zijn gedagvaard, waarvan twee partijen niet zijn verschenen en de zaak van de wel verschenen partij na intrekking van de eis is doorgehaald, moet het door de rechtbank ten aanzien van de niet verschenen gedaagden gewezen vonnis worden aangemerkt als een verstekvonnis, waartegen het rechtsmiddel van verzet openstaat.”

Grief I in zaak 411 en grief I in incidenteel hoger beroep in zaak 397, waarmee [de vennootschap 1] betoogt dat [appellant] en [geïntimeerde] niet ontvankelijk waren in hun verzet tegen het vonnis van 16 februari 2011, falen.

De grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep in zaak 397, de grieven van [de vennootschap 1] in het incidenteel hoger beroep in zaak 397 en de grieven van [de vennootschap 1] in het hoger beroep in zaak 411 zijn voor het overige gericht tegen de oordelen van de rechtbank over de bewijsopdracht, de bewijswaardering en de begroting van de schade.

in zaak 397 in principaal appel

Grief I, grief II en grief III zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [de vennootschap 1] is geslaagd in het door haar te leveren bewijs (vonnis van 12 november 2014, 2.8), waarbij de rechtbank heeft overwogen dat de drie producties 7, 8 en 9 van [appellant] niets toevoegen en dat er, al voordat de bewijsopdracht werd gegeven, sterke aanwijzingen waren voor de onrechtmatige rol van [appellant] . [appellant] voert ter toelichting van grief I aan dat de verklaringen van de getuigen per onderdeel van het probandum moeten worden beoordeeld en dat deze verklaringen telkens onvoldoende zijn voor het opgedragen bewijs. [appellant] beroept zich verder, in verband met de verklaring van de getuige [getuige 1] , op een nieuwe schriftelijke verklaring van [getuige 2] . [appellant] heeft deze verklaring overgelegd als productie A. De conclusie (met betrekking tot het eerste onderdeel van het probandum) is volgens [appellant] dat hij geen klanten heeft bewogen om geen overeenkomst met [de vennootschap 1] aan te gaan en dat [de vennootschap 1] , mocht [appellant] dat wel hebben gedaan, daardoor geen schade heeft geleden. [de vennootschap 1] heeft namelijk geen klanten als actief overgenomen, maar “inzage in het klantenbestand” (nrs. 33-34 memorie van grieven). Het staat de klanten vrij al dan niet zaken te doen met de overnemende partij. [appellant] merkt verder (met betrekking tot het tweede onderdeel van het probandum) op dat de fax van 10 november 2005 niet van hem afkomstig is en dat deze fax niet in zijn opdracht is verzonden. [appellant] voegt hieraan toe dat deze fax in elk geval voor 15 november 2005, de datum van de activatransactie, is verzonden. [appellant] voert (met betrekking tot het derde onderdeel van het probandum) aan dat hij op de bijeenkomst van 15 november 2005 het personeel heeft toegesproken om afscheid te nemen na jaren van trouwe dienstverlening. [appellant] leidt uit de verklaringen van de getuigen af dat bewijs ontbreekt voor een actieve betrokkenheid van [appellant] (wat betreft het bewegen van werknemers om niet in dienst te treden van de vennootschap van [aandeelhouder] ). [appellant] voert (met betrekking tot het vierde onderdeel van het probandum) aan dat bewijs ontbreekt voor de conclusie dat hij bedrijfskleding, legitimatiebewijzen en passen van [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 3] of [de vennootschap 4] ter beschikking heeft gesteld. [appellant] voert (met betrekking tot het vijfde onderdeel van het probandum) aan dat nergens uit blijkt dat hij verzoeken om sleutels af te geven heeft ontvangen, zodat hij in ieder geval niet gehouden was de sleutels aan [aandeelhouder] over te dragen. [appellant] ontkent na de activatransactie aan het personeel kenbaar te hebben gemaakt dat sleutels niet mochten worden afgegeven aan de overnemende partij. Ook hier zijn de verklaringen van de getuigen onvoldoende, aldus [appellant] . [appellant] voert (met betrekking tot het zesde onderdeel van het probandum) aan dat uit de verklaringen van de getuigen niet is af te leiden dat hij back-ups van de gehele administratie en computers heeft laten maken en dossiermappen bij hem thuis heeft laten bezorgen. [appellant] voert aan, subsidiair voor het geval hierover anders mocht worden geoordeeld, dat hij als feitelijk leidinggevende een wettelijke bewaarplicht heeft (artikel 2:10 BW). [appellant] heeft aangeboden als getuige te horen: zichzelf, [geïntimeerde] , [getuige 2] en [getuige 3] . [appellant] heeft ter toelichting van grief II aangevoerd dat de rechtbank producties 7, 8 en 9 bij zijn antwoordconclusie na enquête bij de beoordeling had moeten betrekken. [appellant] heeft ter toelichting van grief III gewezen op de overwegingen van de rechtbank dat er in de stellingen en producties van [de vennootschap 1] , voordat de bewijsopdracht werd gegeven, nog geen volledig bewijs was.

[de vennootschap 1] heeft tot verweer aangevoerd, kort samengevat, dat de verklaringen van de door de rechtbank gehoorde getuigen en de overgelegde stukken voldoende zijn voor het aan haar opgedragen bewijs en dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld zoals door de rechtbank is vastgesteld.

De vraag of [appellant] aansprakelijk is, komt hieronder aan de orde, nadat de argumenten ten aanzien van [geïntimeerde] zijn omschreven.

in zaak 411

Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de stellingen van [de vennootschap 1] , zo al juist, onvoldoende zijn om het oordeel te dragen dat [geïntimeerde] actief of passief betrokken is geweest bij het op onrechtmatige wijze werven van klanten en personeelsleden van [de vennootschap 2] ten behoeve van een nieuw door [appellant] of [de vennootschap 3] op te richten vennootschap of het frustreren van de doorstart door [de vennootschap 1] (vonnis van 12 december 2012, 4.5).

[de vennootschap 1] wijst ter toelichting van grief II op het volgende:

( a) [geïntimeerde] heeft als statutair bestuurder van [de vennootschap 2] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis waarbij [de vennootschap 2] in staat van faillissement is verklaard. [geïntimeerde] heeft dit hoger beroep namens [de vennootschap 2] op 10 november 2005 ingetrokken. Dit was de dag dat (i) de curator liet weten het niet langer verantwoord te vinden de ondernemingsactiviteiten voort te zetten en (ii) een brief aan de werknemers is verzonden waarin een voorschot wordt toegezegd.

[de vennootschap 1] leidt hieruit af dat [geïntimeerde] bij het instellen van hoger beroep namens [de vennootschap 2] uitsluitend heeft beoogd tijd te winnen voor de voorbereiding van het werven van personeel in weerwil van de door de curator beoogde doorstart door [de vennootschap 1] . [geïntimeerde] heeft volgens [de vennootschap 1] verzuimd toezicht te houden op het handelen van de feitelijk leidinggevende [appellant] , die in de periode tussen 4 oktober 2005 en 6 november 2005 alle belangrijke relaties van de onderneming heeft benaderd, daarbij bedrijfsgegevens van de onderneming heeft gebruikt en een groot deel van de administratie en overige activa van de onderneming heeft meegenomen. [de vennootschap 1] verwijt [geïntimeerde] dat zij niet ervoor heeft zorggedragen dat deze activa niet werden meegenomen of wel tijdig en ongebruikt werden geretourneerd.

( b) De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij op bijeenkomsten met het personeel van [de vennootschap 2] , waarbij over de doorstart is gesproken, ook [geïntimeerde] heeft gezien. [geïntimeerde] erkent dat zij op een bijeenkomst het personeel heeft toegesproken in bewoordingen als dank voor het vertrouwen.

Volgens [de vennootschap 1] blijkt hieruit de actieve betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de plannen voor een doorstart en het werven van het personeel.

( c) De getuigen [getuige 4] en [getuige 1] verklaren over dossiermappen of administratie die bij [appellant] zijn afgeleverd of naar het huis van [geïntimeerde] en [appellant] (die gehuwd waren en in hetzelfde huis woonden) werden gebracht. Administratieve gegevens van de onderneming zijn lopende het hoger beroep gebruikt om te berekenen wat het achterstallig salaris per werknemer was dat bij wijze van voorschot zou worden voldaan en om het personeel de fax van 10 november 2005 te sturen (op hun werkplekken).

Dit illustreert volgens [de vennootschap 1] dat [geïntimeerde] , als enig bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van [de vennootschap 2] , wist of behoorde te weten, en moet hebben geweten, dat personeel en klanten van [de vennootschap 2] door [appellant] (feitelijk leidinggevende), [getuige 1] (werknemer) en/of [accountant van de onderneming] (accountant van de onderneming) werden benaderd met het verzoek verder te gaan met een nieuwe onderneming van [accountant van de onderneming] en/of [appellant] .

Deze omstandigheden, in samenhang bezien, zijn volgens [de vennootschap 1] voldoende voor een persoonlijk ernstig verwijt, zodat [geïntimeerde] aansprakelijk is.

[geïntimeerde] heeft tot verweer aangevoerd dat zij alleen formeel bestuurder van [de vennootschap 2] was, geen feitelijk leidinggevende, dat zij in het jaar 2005 in verband met zwangerschapsverlof vrijwel niet bij [de vennootschap 2] aanwezig was en dat zij geen enkele handeling heeft verricht na de faillietverklaring van [de vennootschap 2] en geen enkele bemoeienis heeft gehad met de verweten gedragingen. Het gestelde onrechtmatig handelen en het causaal verband tussen dat handelen en de beweerde schade is onvoldoende onderbouwd, aldus [geïntimeerde] . Het hoger beroep tegen het vonnis met de faillietverklaring stond volgens [geïntimeerde] in het teken van overleg tussen [appellant] en [aandeelhouder] over het overnemen van elkaars aandelenbelang; het hoger beroep is volgens haar ingetrokken toen dat overleg was mislukt. Tijdens de bijeenkomst van 15 november 2005 heeft [geïntimeerde] in haar visie het personeel toegesproken om afscheid te nemen na jaren van trouwe dienstverlening, maar zij heeft het personeel niet bewogen om niet in dienst te treden bij de vennootschap van [aandeelhouder] . Volgens [geïntimeerde] staat geenszins vast dat de fax van 10 november 2005 door haar of [appellant] is verzonden en is een verband tussen de voorbereiding van het werven van personeel en het intrekken van het hoger beroep hiermee niet gegeven. [geïntimeerde] wijst op een brief van de curator van 29 december 2005 (productie 10 bij memorie van grieven); zij voert aan dat uit deze brief niet blijkt dat het [appellant] en/of [accountant van de onderneming] was die de activa en de administratie van [de vennootschap 2] zouden hebben meegenomen of dat [geïntimeerde] hierbij enige betrokkenheid heeft gehad. [geïntimeerde] betwist dat er veel dozen met administratie naar haar woning zijn gebracht, zij wijst erop dat de curator heeft bevestigd in het bezit te zijn gekomen van de administratie en zij meent dat gebruik door derden van eventuele administratie bij haar thuis nergens uit blijkt. [geïntimeerde] voert verder, kennelijk subsidiair voor het geval dat komt vast te staan dat wel degelijk een deel van de administratie van de onderneming naar haar woning is gebracht, aan dat zij als bestuurder een wettelijke bewaarplicht heeft, waaraan zij aldus heeft voldaan. [geïntimeerde] voegt aan het voorgaande toe dat de overgenomen activa (tafels, stoelen, goodwill en inzage in de klantenbestanden) daadwerkelijk waarde hadden en dat deze waarde in mindering moet worden gebracht op de gestelde schade. [geïntimeerde] merkt in dit verband op dat goodwill een onzekere factor is die altijd voor risico van de koper komt: [aandeelhouder] heeft inzage gehad in de klantenbestanden en het staat klanten vrij al dan niet zaken te doen met de overnemende partij. [accountant van de onderneming] heeft verder volgens [geïntimeerde] kennelijk een minnelijke regeling getroffen, die bij de eventuele begroting van de gestelde schade moet worden meegenomen.

in beide zaken: zijn [appellant] en [geïntimeerde] aansprakelijk?

Het hof zal tegen deze achtergrond de verklaringen van de getuigen en de overgelegde stukken beoordelen (grief I, II en III in principaal appel in zaak 397 en grief II in zaak 411).

De getuige [getuige 4] heeft verklaard:

“Ik herinner mij een paar bijeenkomsten met het personeel van [de vennootschap 2] , over een doorstart. Ik herinner me dat ik daarbij Rens [getuige 1] , [appellant] en zijn vrouw en ene [accountant van de onderneming] (accountant geloof ik) heb gezien. Zij zeiden dat wij als personeel naar [de vennootschap 4] zouden kunnen gaan en dat we ons nergens zorgen over hoefden te maken. Ik heb zelf persoonlijk niks van de heer [aandeelhouder] gehoord over een doorstart, maar ik heb wel gehoord dat hij daar ook mee bezig was. Als personeel hebben wij beide kanten aangehoord en ik heb uiteindelijk gekozen voor een doorstart bij [de vennootschap 4] ; ik zat nog in opleiding en die kon ik bij [de vennootschap 4] afmaken. (…) De fax van 10 november 2005 (u laat mij productie 10 zien) heb ik inderdaad ontvangen. Ik heb deze op de [vaste posten 1] gekregen, maar ik weet niet meer van wie. Ik heb die brief ondertekend en in het postvakje gelegd. Zonder die brief nog eens te lezen, staat mij bij dat het een brief was waarin stond dat het allemaal goed zou komen, dat we zouden overgaan en dat ons loon betaald zou worden. Ik weet nog dat ik in de bijeenkomst op het kantoor van de heer [accountant van de onderneming] aan [appellant] heb gevraagd: “Naai je me, of naai je me niet? Want als je me naait, dan ga ik niet mee over” en [appellant] zei toen: “Het komt allemaal goed”, toen heb ik gezegd: “Dan blijf ik.” Ik kan me niet herinneren dat er kort na het faillissement door [appellant] tegen het personeel is gezegd dat ze niet bij een ander in dienst moesten treden. (…) Wij hadden van [appellant] de expliciete instructie gekregen dat we geen sleutels moesten meegeven aan anderen, dat wil zeggen andere beveiligers dan die voor [de vennootschap 4] werkten. Ik kan me herinneren dat ik zelf twee keer een beveiliger, die werkte voor [aandeelhouder] , om die reden heb moeten wegsturen en ik heb ook van collega’s gehoord dat hen datzelfde is overkomen. Ik heb zelfs meegemaakt dat er op één terrein ’s nachts twee beveiligers van verschillende bedrijven rondliepen, namelijk van ons en van de heer [aandeelhouder] . Ik herinner me nog dat ik één keer de heer [aandeelhouder] ’s nachts heb gebeld om hem te vragen wat hij daar deed en hij zei mij dat hij daartoe bevoegd was. Ik heb toen mijn manager [getuige 3] gebeld en die zei mij dat ik de politie maar moest bellen. Dat heb ik gedaan. Ik herinner me nog dat er rondom het faillissement veel dozen met administratie naar de zus van [appellant] in [plaats] zijn gebracht. Wat er in die dozen precies zat weet ik niet, maar het was een hoop papierwerk. (…) Ik heb gekozen voor [appellant] omdat hij ons goed behandeld had. Ik heb gekozen voor de boterham.”

De getuige [getuige 5] heeft verklaard:

“Ik ben curator geweest in het faillissement van [de vennootschap 2] . (…) Ik kan mij herinneren dat ik in de loop van het faillissement van klanten van [de vennootschap 2] heb gehoord dat er iemand bij [de vennootschap 2] vóór het faillissement bezig was geweest om klanten te informeren over het naderend faillissement en dat daarbij werd geprobeerd die klanten te overtuigen om klant te blijven. Ik weet niet of het de heer of mevrouw [appellant] is geweest die dat heeft gedaan. [appellant] heeft tegen mij gezegd dat hij een doorstart wilde maken. Ik heb ook met hem daarover gesproken en ik heb hem in dat kader gezegd dat hij een eventuele doorstart door een ander, niet onmogelijk zou moeten maken. Wij hebben in het faillissement een week of twee doorgedraaid om de onderneming in de lucht te houden. [appellant] was daar in het begin bij betrokken en ook mevrouw [boekhouder] (boekhouder) en ene [getuige 1] . Ik weet niet of [appellant] de fax van 10 november 2005 heeft verstuurd of dat die van hem afkomstig is. Ik weet dat er een bijeenkomst is geweest tussen personeel en [appellant] en dat er op dezelfde avond ook een bijeenkomst heeft plaatsgevonden tussen personeel en [aandeelhouder] . Ik ben bij geen van die twee bijeenkomsten aanwezig geweest. Ik heb van medewerkers gehoord dat bij de bijeenkomst waar [appellant] aanwezig was werd getracht om personeel in dienst te krijgen van een nieuwe vennootschap van [accountant van de onderneming] . Ik heb horen zeggen dat is aangeboden om salaris te betalen. Ik herinner mij nog dat ik [appellant] heb gewaarschuwd dat hij personeel niet onrechtmatig moest proberen over te halen. [appellant] wist alles van het bedrijf en voor hem was een doorstart makkelijker. Ik heb hem de waarschuwing voor onrechtmatigheid gegeven, voor wat die waard was. Na het faillissement liepen er mensen van [de vennootschap 4] nog rond met kleding en legitimatie van [de vennootschap 2] . Ik weet niet of dat in opdracht van [appellant] of [accountant van de onderneming] was geregeld. Van de mate van betrokkenheid van [appellant] bij [de vennootschap 4] weet ik niets. (…) Mevrouw [boekhouder] heeft mij gezegd dat ze een kopie van de administratie heeft moeten maken, in opdracht van de heer of mevrouw [appellant] . Of dat is gebeurd en of kopieën naar [appellant] thuis zijn gebracht, dat weet ik niet. U vraagt mij of ik als curator instructies heb afgegeven. Direct na het faillissement was het zaak om het bedrijf voorlopig voort te zetten en in de lucht te houden. Ik heb gesproken met kandidaten over een eventuele doorstart. Ik heb aldus gesproken met [appellant] en met [aandeelhouder] . [appellant] was niet blij dat ik met [aandeelhouder] praatte. Ik herinner mij dat hij zei: “Over mijn lijk” als ik zou verkopen aan [aandeelhouder] . Na de verkoop aan [aandeelhouder] heb ik [appellant] verzocht te vertrekken en ik heb hem verzocht om mee te werken aan een soepele overgang naar [aandeelhouder] . Dat was lastig gegeven het feit dat de heren min of meer als kemphanen tegenover elkaar stonden. Ik heb activa aan [aandeelhouder] verkocht, niet de onderneming. Het ging om tafels, stoelen, goodwill en inzage in de klanten. [aandeelhouder] wist als aandeelhouder veel en had mijn interventie niet hard nodig. (…) Ik kan me niet herinneren of ik voordat ik rond was met de heer [aandeelhouder] , hem heb geïnstrueerd geen contact op te nemen met klanten. (…) Ik denk dat de heer [appellant] in de periode dat we de zaak in de lucht moesten houden feitelijk wel degene was die dat deed, maar ook [getuige 1] had daarin een rol.”

De getuige [getuige 6] heeft verklaard:

“Ik werk sinds 5 december 2005 als beveiliger bij [de vennootschap 1] (…). Ik werkte bij [de vennootschap 2] toen dat omstreeks november 2005 failliet ging. (…) Ik herinner mij dat [appellant] aan het personeel heeft verteld dat er een faillissement aan kwam en dat hij ons heeft gevraagd of wij na faillissement met hem door zouden willen. Bijna iedereen wilde met hem verder. Ik weet niet of hij klanten heeft benaderd. U laat mij productie 10 zien. Die komt mij bekend voor; ik heb een soortgelijk formulier ondertekend. Het had met een voorschot te maken en dat we zouden doorwerken. Ik heb het op mijn werkplek gekregen, ondertekend en ingeleverd. Het zou een doorstart zijn bij een onderneming van [accountant van de onderneming] . Ik had toen zeker het vermoeden dat [appellant] daar ook bij betrokken was. Ik kan niet zeggen wie de brief die u mij zojuist hebt laten zien heeft getekend. Er zijn twee bijeenkomsten geweest met personeel en een mogelijke doorstarter. Ik ben er bij één bij geweest, namelijk die waar [appellant] ook was. Een bijeenkomst met de heer [aandeelhouder] heb ik niet bijgewoond. [appellant] zei tijdens zijn bijeenkomst dat het bedrijf zou doorstarten met [accountant van de onderneming] en dat we een voorschot zouden krijgen. [appellant] was al eerder (vóór het faillissement) op onze werkplek (de [vaste posten 1] ) geweest om uitleg te geven. [appellant] heeft niet over een andere doorstart kandidaat gesproken; hij heeft alleen de naam van [accountant van de onderneming] genoemd. Hij heeft geen waarschuwing gegeven om niet bij een ander in dienst te treden. Ikzelf heb één week voor [de vennootschap 4] gewerkt en ben daarna overgestapt naar [de vennootschap 1] . Best snel na het faillissement kregen we andere bedrijfskleding; dat heb ik nog meegemaakt: Een andere jas en een witblauwe blouse met een beveiligings-V-tje. Ik heb geen nieuw pasje gekregen, daarvoor was ik te snel weg bij [de vennootschap 4] . Wij mochten op de meldkamer geen sleutels meegeven aan anderen dan medewerkers van [de vennootschap 4] . Ik weet van horen zeggen dat medewerkers van [de vennootschap 1] , die daar aan de balie kwamen voor sleutels, zijn weggestuurd. Over de administratie van [de vennootschap 2] weet ik niets te vertellen. Ik kan me niet herinneren dat ik een curator heb gezien of dat deze instructies heeft gegeven; we hebben gewoon door gewerkt. (…) [appellant] heeft tijdens het eerste gesprek op de [vaste posten 1] vóór het faillissement verteld dat als het personeel zou blijven, de klanten ook zouden blijven. Met name [vaste posten 1] had dat met zoveel woorden laten blijken, volgens [appellant] . (…) Het gesprek op de [vaste posten 1] waar ik het zojuist over had, moet ongeveer begin november 2005 hebben plaatsgevonden. Tot slot verklaar ik nog dat ik van [de vennootschap 4] naar [de vennootschap 1] ben overgestapt omdat [de vennootschap 1] met mobiel doorging en ik in mobiel werkte.”

De getuige [aandeelhouder] , als statutair directeur van [de vennootschap 1] en partijgetuige, heeft verklaard:

“Ik ben statutair directeur van [de vennootschap 1] (…). Ik ben na het faillissement benaderd door een dame die werkt voor een papierfabriek in [vestigingsplaats] (klant van [de vennootschap 2] ) en zij zei mij dat zij met niemand zaken wenste te doen. Daarmee bedoelde zij dat zij noch met mij, noch met [de vennootschap 4] verder wilde. (…) Verder hebben Gamma en Praxis mij verteld dat voor hen het personeel het belangrijkst was. Zij hadden zowel vóór als na het faillissement met [appellant] (en [getuige 1] ) aan tafel gezeten om het daarover te hebben. Daags nadat ik zaken had gedaan met de curator (15 november) kwam al de fax binnen van Gamma en Praxis dat ze van onze diensten geen gebruik zouden maken. (…) Voorts heeft [medewerker van vaste posten 1] van [vaste posten 1] een telefoongesprek gevoerd met Mario [naam] . Ik hoorde hem ook zeggen dat de beveiligers die bleven het belangrijkst waren. Dit was na het faillissement, toen ook al duidelijk was dat wij niet welkom waren. Wij moesten maar onderhandelen met [de vennootschap 4] -mensen, als die naar [de vennootschap 1] zouden komen, zou [vaste posten 1] ook naar [de vennootschap 1] gaan. [medewerker van vaste posten 1] zei dat [appellant] / [accountant van de onderneming] hem hadden verzekerd dat personeel zou blijven na faillissement en een doorstart. (…) Ik heb zelf geconstateerd dat door [de vennootschap 4] -beveiligers werd gewerkt met pasjes van [de vennootschap 2] . (…) Ik heb de curator erop gewezen dat hij de passen moest innemen, maar dat heeft hij nagelaten. Zo zijn ze gebleven bij de mensen die ze vóór het faillissement al hadden. De [de vennootschap 2] epauletten zijn vrij snel verwijderd van de blouses. Na de overname is mijn vader namens [de vennootschap 1] naar de loge ( [vaste posten 1] ) gegaan en heeft hij daar medegedeeld dat [de vennootschap 1] de nieuwe eigenaar was. [getuige 4] zat achter de balie. Hij zei dat hij de instructie van [appellant] had gekregen dat hij aan niemand sleutels mocht meegeven. Mijn vader kwam vervolgens terug naar kantoor en deed mij verslag, zoals ik zojuist vertelde. Ik ben toen zelf naar [vaste posten 1] gegaan en heb daar met [getuige 4] staan bekvechten. Hij weigerde niettemin pertinent om sleutels mee te geven en zei dat hij daartoe instructies van [appellant] en [accountant van de onderneming] had gekregen. (…) De oud- [de vennootschap 2] -klanten voor mobiele surveillance hebben uiteindelijk veelal zelf hun sleutels terug gevraagd en zo hebben wij die van veel, maar niet alle klanten, gekregen. Klanten van [de vennootschap 4] hebben van [de vennootschap 4] facturen gekregen met hetzelfde debiteurennummer en dezelfde opmaak en dezelfde prijs als van [de vennootschap 2] . In het pand zijn door iemand op 15 november in een brandgang twee kratten met administratie aangetroffen. Dit bleek later een dubbele boekhouding. Toen ik bij de curator zat om te tekenen was een vriend van mij ( [vriend] ) samen met mijn vader bij het pand van [de vennootschap 2] gebleven om een oogje in het zeil te houden. Hij belde mij toen met de mededeling: “Ze zijn met dozen naar buiten aan het sjouwen”. Dat kan ik niet nader preciseren.”

De getuige [getuige 1] heeft verklaard:

“U houdt mij voor een schriftelijke verklaring gedateerd 1 mei 2006 die zich bij de stukken bevindt als productie 12. Het is een verklaring van 7 pagina’s die is opgesteld op 1 mei 2006 en door mij is ondertekend. Ik heb die verklaring onlangs nog gelezen. Ik sta volledig achter de inhoud van de verklaring. Ik realiseer mij dat ik onder ede sta dus ik verklaar bij deze onder ede dat wat in die verklaring staat de waarheid is. (…) Ad 1 het bewegen van klanten door [appellant] : Dat klopt, [appellant] heeft klanten bewogen om over te gaan naar [de vennootschap 4] . Dat weet ik uit eigen ervaring. Zie mijn schriftelijke verklaring, ad 1 t/m 3, 5, 6, 7 en 8. Ad 2 de fax van 10 november 2005: Zie ad 4 in mijn verklaring. Dat is productie 10 in deze procedure. Die fax is van mij afkomstig en ik heb die in opdracht van [appellant] gemaakt. Ad 3 het overhalen van werknemers van [de vennootschap 2] : Dat klopt, daar ben ik zelf bij geweest. Zie mijn verklaring pagina 4 en 5. Ad 4 bedrijfskleding en legitimatiebewijzen: Klopt, zie mijn verklaring op pagina 6 voorlaatste alinea. Ad 5 sleutels: Klopt, zie mijn verklaring pagina 3 ad 8. Ad 6 backups: Klopt, zie mijn verklaring ad 9. Ad 7 instructies curator: De algehele instructie van de curator luidde niets doen, alles laten vallen, nergens aankomen en geen actie ondernemen die de zaak kan frustreren. U houdt mij voor dat het u is opgevallen dat ik kennelijk van positie ben veranderd omdat ik ogenschijnlijk eerst in het kamp van [appellant] zat en daarna niet meer en u vraagt mij waarom dat is gebeurd. Dat is omdat ik meer en meer in de gaten kreeg dat een en ander niet klopte. De verklaring zoals ik die heb opgesteld heb ik afgelegd tegenover de FIOD. (…) Het is juist dat het personeel van [de vennootschap 2] is afgeraden om naar een bijeenkomst met [aandeelhouder] te gaan. Het klopt dat ik bij gelegenheid van die bijeenkomst van personeel met [aandeelhouder] op de uitkijk heb gestaan.”

[getuige 1] heeft in zijn schriftelijke verklaring van 1 mei 2006, productie 12 van [de vennootschap 1] in zaak nr. 411, het volgende opgenomen:

“In de periode vanaf de faillissementsuitspraak van 19-10-2005 en de verkoop van de activa aan [de vennootschap 5] op 15-11-2005 en de periode daarvoor (vanaf 04-10-2005), heeft [appellant] getracht [de vennootschap 2] Beveiliging of onderdelen daarvan aan diverse geïnteresseerden te verkopen.

Uiteindelijk meldde hij mij op zondag 13 november 2005 dat hij, [appellant] , het bedrijf ( [de vennootschap 2] ) verkocht had aan [accountant van de onderneming] , zijn accountant, en dat hij zelf als adviseur aan het nieuw op te richten bedrijf van [accountant van de onderneming] verbonden zou blijven!!!

(…)

In week 40, 41, 42, 43 en week 44 heb ikzelf, en bij een aantal samen met [appellant] , alle bouwmarktmanagers van Praxis gesproken en hen geïnformeerd wat er eventueel zou kunnen gebeuren (faillissement [de vennootschap 2] en de gefingeerde redenen daarvan) en of ze achter [de vennootschap 2] ( [appellant] ) zouden blijven staan. Hierop is door nagenoeg iedereen positief geantwoord. (…)

Toen daarna het belangrijkste deel van het personeel werd verteld dat het gros van de klanten achter ons zou blijven staan, heb ik op 10 november in opdracht van [appellant] een brief gefaxt naar bijna alle personeelsleden (de bekende voorschot/arbeidsovereenkomst fax). Hierbij hebben we aangegeven dat Praxis, Gamma en de vaste posten [vaste posten 1] en [vaste posten 2] onze dienstverlening vanuit de nieuwe organisatie zouden blijven afnemen. (…) Aan het personeel werd een voorschot op het achterstallige salaris beloofd met een voorwaarde dat ze dan wel deze fax getekend retour moesten sturen om op die manier aan te geven dat ze bij het nieuwe bedrijf zouden “blijven”. Hen werd een arbeidscontract beloofd. (…) In week 45 heeft de heer [medewerker van vaste posten 1] van [vaste posten 1] Automotive te kennen gegeven aan het personeel van [de vennootschap 2] (…) dat de dienstverlening bij die organisatie blijft die het personeel heeft. Dit is tijdens een korte bijeenkomst met de heer [medewerker van vaste posten 1] van [vaste posten 1] , [appellant] , ondergetekende, de receptionisten en een aantal mobiele surveillanten van het inmiddels failliete [de vennootschap 2] besproken nog voor de verkoop van de activa door de curator lopende het faillissement. (…) Na gesprekken met de [de stichting] in de persoon van de heer [medewerker van de stichting] , hebben ook zij te kennen gegeven met de nieuwe organisatie van [appellant] en inmiddels [accountant van de onderneming] en [de vader van de accountant van de onderneming] , in zee te gaan (…) Op 27 oktober heeft [appellant] een gesprek gehad met mevrouw [medewerker van de vaste posten 2] van [vaste posten 2] waarin hij een en ander heeft uitgelegd teneinde ook [vaste posten 2] te behouden. (…) In week 46, vanaf 16 november 2005, hebben we ( [group] ) de klanten die gebruik maakte van de mobiele surveillance middels een schrijven op de hoogte gebracht van de situatie en gevraagd deze getekend te retourneren. Ook hebben we onderling afgestemd, ondanks het uitdrukkelijke verzoek van de curator om dat wel te doen, geen enkele sleutel uit handen te geven aan [de vennootschap 5] om hen een doorstart onmogelijk te maken. (…) In opdracht van [appellant] heb ik in week 45 volledige back-ups laten maken door een extern bedrijf, van alle computersystemen, het Davilex administratieprogramma inclusief de administratie, de “oude” administraties, offertes, relatiebestanden, algemene correspondentie enz. Ook zijn toen op aangeven van [appellant] een groot aantal relevante dossiermappen meegenomen en bij hem thuis afgegeven, onder andere de actuele urenstaat map van alle medewerkers. (…) Naar aanleiding van de “voorschot/arbeidsovereenkomstfax” van 10 november heb ik in week 45 en 46 diverse telefoongesprekken gevoerd met een werknemer van [de vennootschap 2] , de heer [werknemer van de vennootschap 2] , coördinator van de regio [regio 1] en [regio 2] en hem de “situatie” uitgelegd. Ik heb hem in opdracht van [appellant] en [accountant van de onderneming] verzekerd dat de klanten bij de nieuwe organisatie zouden blijven. Hierop heeft hij zijn zeven collegae ingelicht niets te tekenen en geen gesprekken aan te gaan met de eventuele nieuwe eigenaren. (…) Rond 18:00 hadden we vernomen van diverse werknemers dat men een uitnodiging had gekregen om diezelfde avond van 15 november op de [adres 1] te komen voor een gesprek met de eigenaren van [de vennootschap 5] , die de activa hadden gekocht van de curator. Hierop hebben ook wij direct alle werknemers uitgenodigd voor 22:00 uur met de melding “aanhoren, niets tekenen en naar de [adres 2] komen”. Tussen 20:00 uur en 21:30 uur is [appellant] tweemaal door de curator gebeld. Hierbij werd hem nogmaals te kennen gegeven geen enkele actie te ondernemen richting het personeel. Rond 22:15 uur op 15 november waren een 15-tal werknemers aanwezig en zij zijn toegesproken door [accountant van de onderneming] in aanwezigheid van zijn vader [de vader van de accountant van de onderneming] (aandeelhouder van [de vennootschap 2] BV), [appellant] en ondergetekende. [accountant van de onderneming] gaf aan dat [de vader van de accountant van de onderneming] als “oud aandeelhouder van [de vennootschap 2] ” zijn “verantwoordelijk had genomen” en de voorschotten zou betalen van de afgelopen periode voor diegenen die meteen of op zeer korte termijn een arbeidsovereenkomst zouden tekenen voor de nieuwe organisatie (…). Er werd tevens melding gemaakt van het feit dat alle belangrijke klanten voor de nieuwe organisatie hadden gekozen. (…) [appellant] bedankte het personeel voor de steun van de afgelopen jaren maar gaf duidelijk te kennen dat hij zeker verwachtte dat iedereen zich bij de nieuwe organisatie zou aansluiten. [appellant] gaf aan dat [accountant van de onderneming] de dagelijkse leiding zou hebben, maar dat hijzelf als adviseur verbonden zou blijven aan de nieuwe organisatie. Alle uitspraken door [accountant van de onderneming] van dat moment werden door [appellant] jaknikkend bevestigd en door mij, in opdracht van [appellant] , woordelijk bevestigd. Ook de vragen van het toen aanwezige personeel werden door [accountant van de onderneming] en door mij beantwoord. [appellant] bevestigde ook dit jaknikkend omdat hij had aangegeven niets te mogen zeggen. Rond 22:45 uur (…) kwam de vaste kern (…). Deze medewerkers werden door [appellant] apart genomen. Na ongeveer 15 minuten kwamen zij uit de bespreking met de opmerking: “wij blijven ook”. (…) Op 16 november heb ik alle nieuwe contracten voor het personeel gemaakt op naam van [de vennootschap 3] (…). Wij ( [appellant] , [getuige 3] en ook ikzelf) hebben er echter alles aan gedaan om de contacten van [de vennootschap 5] met het personeel zoveel mogelijk te ondermijnen. (…) Ook heb ik een nieuw contract aangeboden bij [contractant] (op 17-11-05) op naam van de nieuwe organisatie (…). Dit in opdracht van [appellant] . In het bijzijn van [appellant] en ondergetekende heeft De heer [directeur van contractant] (directeur [contractant] ) op aangeven van [appellant] , naar de heer [aandeelhouder] gebeld met de mededeling dat [contractant] op geen enkele wijze zaken wenste te doen met [de vennootschap 5] en daar ook geen enkel gesprek over wenste te hebben. (…) In week 47 zijn de onderhandelingen gestart met de heer [getuige 2] , [appellant] (vanuit zijn ziekbed) en ondergetekende met betrekking tot het overnemen van zijn ND-nummer. (…) Vanaf 16 november zijn medewerkers bewust, willens en wetens, te werk gesteld bij de relaties in uniformen van [group] en met (ongeldige) passen van [de vennootschap 2] , teneinde geen argwaan te wekken bij deze relaties. (…) Naar mijn mening hebben [appellant] , [accountant van de onderneming] en ondergetekende (ik zelf tot aan 24 november, na een gesprek met de heer [naam] en daarna een lang gesprek met de curator de heer [getuige 5] ) niets nagelaten om de overgang naar en doorstart van de nieuwe organisatie [de vennootschap 5] te frustreren. Daarbij zijn ook, nadrukkelijk door [appellant] , ook tegen mij, de heer [aandeelhouder] , de heer [naam] en mevrouw [boekhouder] in diskrediet gebracht tegenover relaties en personeel. (…)”

[de vennootschap 1] is naar het oordeel van het hof voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het door haar krachtens het tussenvonnis van de rechtbank van 12 december 2012 te leveren bewijs. Uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen, in samenhang met de schriftelijke verklaring van [getuige 1] , blijkt dat [appellant] en [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze de doorstart door [de vennootschap 1] hebben ondermijnd. De overige verklaringen leveren naar het oordeel van het hof aanvullende bewijzen op die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [aandeelhouder] voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997, 592). Het hof heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat [appellant] en [geïntimeerde] aanwezig zijn geweest bij de bijeenkomst van 15 november 2005 en het woord hebben gevoerd, dat het oogmerk van de bijeenkomst - het ondermijnen van de door de curator beoogde doorstart - hun niet kan zijn ontgaan en dat zij door hun aanwezigheid een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan de verwezenlijking van dat oogmerk. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat geen aanvaardbare uitleg is gegeven voor de fax van 10 november 2005, dat bij de totstandkoming van deze fax gegevens uit de administratie van de onderneming zijn gebruikt (voor het berekenen van achterstallig loon) en dat niet duidelijk is geworden hoe de opsteller van deze fax heeft kunnen beschikken over de administratie (voor het berekenen van achterstallig loon), anders dan door medewerking van [appellant] en [geïntimeerde] . Ook is niet duidelijk geworden hoe [de vennootschap 4] heeft kunnen beschikken over de administratie (voor het opmaken van facturen die eruit zagen als facturen van [de vennootschap 2] ), pasjes en sleutels, anders dan door medewerking van [appellant] en [geïntimeerde] .

[appellant] en [geïntimeerde] hebben tegenbewijs aangeboden. Zij zullen daartoe worden toegelaten. Zij hebben in eerste aanleg afgezien van contra-enquête, maar zij wensen dit in hoger beroep te herstellen en zijn daartoe gerechtigd.

De drie door [de vennootschap 1] aangevoerde schadeposten, de grondslag daarvan en de door [appellant] en [geïntimeerde] gevoerde verweren zullen hierna aan de orde komen. Iedere beslissing hierover zal worden aangehouden in afwachting van de gelegenheid voor contra-enquête.

in beide zaken: schadepost 1 € 61.450 koopprijs

Grief IV in principaal appel in zaak 397 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de hoogte van de schade, in het bijzonder het oordeel dat de door [de vennootschap 1] opgevoerde schadepost van € 61.450 (koopprijs voor het actief van [de vennootschap 2] , inclusief goodwill) toewijsbaar is. [appellant] voert ter toelichting aan dat slechts activa zijn overgenomen, niet de gehele onderneming van [de vennootschap 2] , en dat de koopsom betrekking had op tafels, stoelen, goodwill en inzage in de klantenbestanden. Volgens [appellant] is niet aangetoond dat deze zaken en goodwill geen waarde voor [de vennootschap 1] zouden hebben. Het staat klanten bij de overname van activa vrij om al dan niet zaken te doen met de overnemende partij, aldus [appellant] , die hieraan toevoegt dat de overnemende partij inzage heeft gehad in het klantenbestand. De waarde van de ontvangen activa moet volgens [appellant] in mindering worden gebracht op de gestelde schade. [appellant] wijst er ook op dat [accountant van de onderneming] (vermoedelijk) een schikking heeft getroffen en dat de schikking dan ook bij de begroting van de schade moet worden meegenomen.

[de vennootschap 1] heeft tot verweer aangevoerd dat [appellant] de doorstart onmogelijk heeft gemaakt en daarmee heeft bewerkstelligd dat [aandeelhouder] respectievelijk [de vennootschap 1] geen kans heeft gekregen de begrote winst te maken, waardoor de door de curator geleverde activa waardeloos zijn geworden. De vordering op [accountant van de onderneming] is volgens [de vennootschap 1] ingediend bij de curator van [accountant van de onderneming] ter verificatie, waarbij geen schikking is getroffen en geen gelden zijn ontvangen. [de vennootschap 1] verwijst verder naar haar toelichting op grief II, grief III en grief IV in incidenteel appel in zaak 397.

in beide zaken: schadepost 2 € 34.000 vooruitbetaalde abonnementen

Grief II in incidenteel appel in zaak 397 en grief III in zaak 411 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de door [de vennootschap 1] opgevoerde schadepost, in verband met nog door haar uit te voeren werkzaamheden waarvoor haar voorganger reeds was betaald, onvoldoende onderbouwd was (vonnis van 22 april 2015, 2.4). [de vennootschap 1] wijst ter toelichting op (i) betaalde abonnementen voor mobiele surveillance, zoals het rijden van controleronden en stand-by staan voor alarmen, (ii) personeel dat in dienst is genomen in de verwachting dat deze werkzaamheden zouden moeten worden verricht en (iii) twee auto’s die voor € 5.000,- per stuk zijn gekocht, later overbodig zijn gebleken omdat de klanten niet kwamen en voor ongeveer € 2.500,- per stuk zijn verkocht.

[appellant] en [geïntimeerde] brengen hiertegen in dat indien klanten destijds abonnementen zouden hebben vooruitbetaald, dit had moeten worden verdisconteerd in de prijs die de overnemende partij aan de curator heeft geboden en betaald voor de activa. De overnemende partij was ook niet verplicht werkzaamheden in verband met abonnementen uit te voeren; zij had nieuwe contracten met klanten kunnen sluiten. Het overgelegde betalingsbewijs is volgens [appellant] en [geïntimeerde] onvoldoende ter toelichting van de gestelde schade, omdat niet duidelijk is dat personeelsleden daadwerkelijk werkzaamheden hebben verricht voor de vooruitbetaalde abonnementen of dat deze werkzaamheden onbetaald zijn gelaten of dat deze personeelsleden zijn aangetrokken voor deze werkzaamheden. Onvoldoende onderbouwd is dat en hoeveel schade is geleden, aldus [appellant] en [geïntimeerde] .

in beide zaken: schadepost 3 € 65.900 gederfde winst

Grief III in incidenteel appel in zaak 397 en grief IV in zaak 411 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de door [de vennootschap 1] opgevoerde schadepost voor gederfde winst (€ 65.900,-) onvoldoende onderbouwd was (vonnis van 22 april 2015, 2.5). [de vennootschap 1] wijst ter toelichting op de berekening die zij heeft overgelegd als productie 24 bij inleidende dagvaarding (productie 15 bij memorie van grieven). De berekening van [de vennootschap 1] komt hierop neer: omzet [de vennootschap 2] in de periode 1 januari 2005 tot en met 26 augustus 2005: € 1.145.475; schatting voor het gehele jaar 2005: € 1.687.655; begroting voor 2006, behoudend geschat: € 1.493.000. [de vennootschap 1] stelt dat zij veel werkzaamheden zelf kan verrichten waarvoor zij voorheen door [de vennootschap 2] werd ingehuurd, waardoor de kosten van inhuur derden sterk worden verminderd tot naar schatting € 350.000, zodat de te verwachten bruto winst over 2006 € 1.143.000 zou zijn geweest. De kosten voor [de vennootschap 1] zouden volgens haar ook veel lager zijn geweest, waardoor zij een positief nettoresultaat zou hebben geboekt van € 65.900. [de vennootschap 1] acht deze schatting reëel tegen de achtergrond van haar omzet als gevolg van de doorstart: € 21.500 als daadwerkelijk positief resultaat op de overgenomen contracten, maar dit had volgens haar € 100.150 moeten zijn in het licht van de begrote omzet minus de reële kosten, zodat het verschil van € 78.650 duidelijk maakt dat de schatting van € 65.900 betrouwbaar is (productie 27 bij akte van 10 december 2014 en productie 16 bij memorie van grieven in zaak 411).

[appellant] en [geïntimeerde] hebben tot verweer aangevoerd dat het klanten vrij staat al dan niet met de overnemende partij zaken te doen en dat eventuele keuzes om geen diensten meer af te nemen niet aan [appellant] en [geïntimeerde] kunnen worden verweten. De gestelde winstderving is volgens [appellant] en [geïntimeerde] uiterst speculatief. [appellant] en [geïntimeerde] hebben opgemerkt dat gederfde winst concreet moet worden berekend: het gaat om de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat deze werkelijk zou zijn gemaakt als de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan. Daarnaast heeft [de vennootschap 1] volgens [appellant] en [geïntimeerde] geen duidelijkheid verschaft over haar werkelijke winstcijfers. Onduidelijk is gebleven dat er een causaal verband is tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [appellant] en [geïntimeerde] en de gestelde schade, aldus [appellant] en [geïntimeerde] . De gestelde schade is volgens [appellant] en [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd.

in beide zaken

De conclusie van al het voorgaande is dat [appellant] en [geïntimeerde] - in het kader van grief I, II en III in principaal appel in zaak 397 en grief II in zaak 411 - tot het tegenbewijs zullen worden toegelaten als vermeld in de beslissing. Grief IV in incidenteel appel in zaak 397 en grief V in principaal appel in zaak 411 hebben geen zelfstandige betekenis. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

in zaak 397 en in zaak 411

laat [appellant] en [geïntimeerde] toe tot het tegenbewijs tegen de voorshands vaststaande stelling van [de vennootschap 1] dat [appellant] en [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze de doorstart door [de vennootschap 1] hebben ondermijnd;

bepaalt, voor het geval [appellant] en [geïntimeerde] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 19 december 2017 voor akte aan de zijde van [appellant] en [geïntimeerde] tot opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest, indien zij aldus bewijs wenst te leveren, of overlegging van stukken, indien zij aldus bewijs wenst te leveren;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] en [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2017.

griffier rolraadsheer

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

zaak 397:

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het exploot van dagvaarding in hoger beroep;

- het exploot van anticipatie van 22 juli 2015;

- de memorie van grieven met productie;

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel;

- de akte van 15 maart 2016 van [de vennootschap 1] met productie;

- de antwoordakte van 12 april 2016 van [appellant] .

zaak 411:

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het exploot van dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord.

in beide zaken:

Partijen hebben in beide zaken arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in beide zaken:

Het hof:

in zaken 397 en 411:

verwijst zaak 397 en zaak 411 naar de rol van 7 februari 2017 voor akte aan de zijde van alle partijen met de hiervoor onder 3.14. omschreven doeleinden;

bepaalt dat partijen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan de wederpartij in de betreffende zaak dienen toe te zenden, overeenkomstig rechtsoverweging 3.14;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2016.

griffier rolraadsheer