3.9.2.2 Inhoud van het voorstel tot splitsing bij splitsing waarbij NV’s of BV’s zijn betrokken

Indien de partijen bij de splitsing naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen, coöperaties of onderlinge waarborgmaatschappijen zijn, moet het voorstel tot splitsing eveneens de invloed vermelden die de splitsing heeft op de grootte van de goodwill en de uitkeerbare reserves van zowel de verkrijgende rechtspersonen als van de voortbestaande splitsende rechtspersoon (artikel 2:334f lid 4 tweede zin BW). In het Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht is – mijn inziens terecht – opgemerkt dat de plaatsing van dit vereiste in lid 4 van artikel 2:334f enigszins vreemd is. De eerste zin van artikel 2:334f lid 4 BW gaat immers over de goedkeuring van het voorstel tot splitsing door de raad van commissarissen. Idealiter zou de inhoud van de tweede zin van artikel 2:334f lid 4 BW gevoegd worden bij lid 2 van artikel 2:334f BW.1

Door de vermelding van de invloed van de splitsing op de goodwill en de uitkeerbare reserves kunnen aandeelhouders, maar ook crediteuren, zich een beeld vormen van de samenstelling van het vermogen en de winstgevendheid na de splitsing. Indien bij een splitsing nieuwe vennootschappen worden opgericht, zal (een gedeelte van) het verkregen vermogen kunnen worden aangewend als aandelenkapitaal en een gedeelte voor de vorming van vrij uitkeerbare reserves. Dat heeft invloed op de omvang van de vrij uitkeerbare reserves voor de aandeelhouders van de splitsende vennootschap en de verkrijgende vennootschap(pen).2

Het voorstel tot splitsing moet tevens gegevens bevatten over de ruilverhouding van de aandelen (artikel 2:334y sub a BW). Exact moet worden omschreven hoeveel aandelen toegekend worden in een verkrijgende vennootschap in ruil voor de aandelen in de splitsende vennootschap. Wanneer aandeelhouders slechts een klein belang hebben in de splitsende vennootschap, kan het voorkomen dat zij krachtens de ruilverhouding geen recht hebben op een enkel aandeel. In dat geval krijgen zij een bijbetaling in geld, waarvan het gezamenlijke bedrag niet meer mag bedragen dan één tiende van het nominale bedrag van de door de betrokken vennootschap toegekende aandelen (artikel 2:334x lid 2 BW). De Zesde richtlijn staat een bijbetaling hoger dan 10% van de nominale waarde van de toegekende aandelen toe (artikel 24 Zesde richtlijn).

Indien aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van de splitsende vennootschap zijn toegelaten tot de handel aan een effectenbeurs, kan de ruilverhouding afhankelijk zijn van een prijs van die aandelen of certificaten op die beurs op één of meer in het voorstel tot splitsing te bepalen tijdstippen, gelegen vóór de dag waarop de splitsing van kracht wordt (artikel 2:334x lid 1 BW). Op die manier wordt de splitsende beursvennootschap in de gelegenheid gesteld de ruilverhouding afhankelijk te maken van de beurskoers.3

Bij de oprichting van een nieuwe vennootschap in het kader van een splitsing, is de ruilverhouding vooral van belang indien de aandeelhouders van de splitsende vennootschap niet naar evenredigheid aan hun belang in de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap (er is dan sprake van een ‘onevenredige splitsing’). Tevens is de mededeling omtrent de ruilverhouding van belang als een reeds bestaande vennootschap vermogen verkrijgt in het kader van een splitsing.4 De aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap kunnen zich dan een beeld vormen over de aandelen die in het kader van de splitsing zullen worden toegekend aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap en zullen zich een oordeel kunnen vormen over de ‘verwatering’ van hun belang in de verkrijgende vennootschap ten gevolge van de splitsing.

Het voorstel tot splitsing vermeldt eveneens met ingang van welk tijdstip en in welke mate de aandeelhouders van de splitsende vennootschap zullen delen in de winst van de verkrijgende vennootschappen (artikel 2:334y sub b BW). In de meeste gevallen ligt het voor de hand dat de aandeelhouders van de splitsende vennootschap delen in de winst per het moment waarop de splitsing economisch van kracht wordt.

Het voorstel tot splitsing moet eveneens vermelden hoeveel aandelen zullen worden ingetrokken met toepassing van artikel 2:334x lid 3 BW. In het kader van een splitsing zal in beginsel iedere verkrijgende vennootschap aandelen moeten toekennen aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap. Het maatschappelijk kapitaal van de verkrijgende vennootschap moet daar echter wel de ruimte toe bieden. Indien de toekenning van aandelen niet past binnen het maatschappelijk kapitaal, zal het maatschappelijk kapitaal voorafgaande aan het van kracht worden van de splitsing of in het kader van de splitsing moeten worden verhoogd. Indien het maatschappelijk kapitaal genoeg ruimte biedt voor de toekenning van de aandelen aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap, kan het zo zijn dat niet genoeg aandelen kunnen worden toegekend omdat de vennootschap zelf aandelen houdt in haar eigen kapitaal of die aandelen krachtens de splitsing onder algemene titel verkrijgt. In dat geval opent artikel 2:334x lid 3 BW de mogelijkheid dat de verkrijgende vennootschap de aandelen die zij houdt in haar eigen kapitaal of krachtens de splitsing verkrijgt, intrekt. Die intrekking kan geschieden tot ten hoogste het bedrag van de aandelen die zij toekent aan haar nieuwe aandeelhouders. Het is niet mogelijk dat de aandelen die de verkrijgende vennootschap zelf houdt of in het kader van de splitsing verkrijgt, worden toegekend aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap.

Sinds het van kracht worden van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012,5 is het mogelijk dat in de statuten van een besloten vennootschap bepaald is dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap (artikel 2:216 lid 7 BW), dan wel dat aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden (artikel 2:228 lid 5 BW).

Bij de opstelling van het voorstel tot splitsing moet rekening gehouden worden met de positie van houders van stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen in een besloten vennootschap. In het voorstel tot splitsing moeten de gevolgen van de splitsing voor de houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen uiteen worden gezet (artikel 2:334y sub d BW).6 Die gevolgen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit (i) de toekenning van aandelen zonder stemrecht en/of winstrecht in een verkrijgende besloten vennootschap, (ii) de toekenning van aandelen met (beperkt) stemrecht of (beperkt) winstrecht in een verkrijgende besloten vennootschap of naamloze vennootschap of (iii) de mogelijkheid dat stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen na de splitsing niet ‘terugkomen’ als ‘gewone’ aandelen met stemrecht en winstrecht bij de verkrijgende naamloze vennootschap en de houders van stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen in ruil daarvoor een schadeloosstelling kunnen ontvangen.7 Indien in het kader van een splitsing een naamloze vennootschap of besloten vennootschap zonder stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen ophoudt te bestaan en de verkrijgende besloten vennootschap kent stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen toe, dan zal dit naar mijn mening ook in het voorstel tot splitsing moeten worden vermeld.

Tevens moet het voorstel tot splitsing de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel zonder winstrecht of stemrecht bevatten (artikel 2:334y sub e BW) en het totaalbedrag waarvoor ten hoogste schadeloosstelling kan worden verzocht (artikel 2:334y sub f BW).

Met het amendement van de Kamerleden Van der Steur en Van Toorenburg is in het Gewijzigd voorstel van wet ook opgenomen dat de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel in het voorstel tot splitsing moet worden vermeld (artikel 2:334y sub e BW). Dit impliceert dat de hoogte van de schadeloosstelling moet worden vastgesteld vóórdat het voorstel tot splitsing wordt gedeponeerd.8

Ook moet in het voorstel tot splitsing worden vermeld voor welk bedrag ten hoogste schadeloosstelling kan worden verzocht (artikel 2:334y sub f BW). Het maximum wordt bepaald door de grenzen die gelden met toepassing van artikel 2:334ee1 BW.9 Het kapitaal van de verkrijgende vennootschap en de voortbestaande gesplitste vennootschap mag ten gevolge van de schadeloosstelling van de houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen niet minder bedragen dan het (statutair) minimumkapitaal.

In het Gewijzigd amendement is nog opgemerkt dat, indien alle aandeelhouders hebben verklaard af te zien van het uittreedrecht, de gegevens over de hoogte van de schadeloosstelling per aandeel en het totaalbedrag van de uit te keren schadeloosstellingen niet hoeven worden opgenomen.10 Op zich is dat een logische gedachte, die mede gebaseerd is op de flexibiliteit die met de wetgeving omtrent de Flex-BV wordt beoogd. Het zou vreemd zijn de gegevens omtrent schadeloosstelling op te nemen indien de aandeelhouders daar geen gebruik van wensen te maken. Aan de andere kant dient het voorstel tot splitsing ertoe de aandeelhouders, waaronder ook de houders van aandelen zonder stemrecht of winstrecht, te informeren over de voorgenomen splitsing. Door middel van het voorstel tot splitsing kunnen zij een mening vormen over de splitsing en afhankelijk daarvan kunnen zij beslissen al dan niet gebruik te maken van het recht op schadeloosstelling. Het is daarom vreemd dat alle aandeelhouders kunnen afzien van het recht op schadeloosstelling en daarom al vóór de terinzagelegging van het voorstel tot splitsing wel zodanig geïnformeerd moeten zijn over de splitsing om af te zien van die schadeloosstelling, omdat anders de gegevens omtrent de schadeloosstelling in het voorstel tot splitsing zouden moeten worden opgenomen.