HR, 05-01-2018, nr. 17/01835

[eiser] is de afgelopen jaren betrokken (geweest) bij uiteenlopende juridische procedures in verband met rechtspersonen waaraan hij in diverse hoedanigheden gerelateerd was/is. De onderhavige procedure ziet uitsluitend op de procedure tot ontslag van de curator als bedoeld in art. 73 Faillissementswet (Fw).

Bij de Hoge Raad is tevens aanhangig de zaak met nummer C/16/05741, waarin [eiser] opkomt tegen de beëindiging van de definitief aan hem verleende surseance van betaling.1.

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 januari 2014 is het faillissement uitgesproken van [A] Beheer B.V. (hierna: [A]), statutair gevestigd te Schaijk, met benoeming van mr. S.J.O. de Vries, thans mr. C. Schollen-den Besten, tot rechter-commissaris en mrs. P.R. Dekker en O.B.J. Poorthuis tot curatoren.

Bij verzoekschrift van 23 september 2016 heeft [eiser] de rechtbank verzocht één van de curatoren, mr. P.R. Dekker (hierna: de curator) te ontslaan. [eiser] heeft dit verzoek ingediend in hoedanigheid van zowel indirect bestuurder als schuldeiser van [A]. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd dat de curator zich, kort gezegd, op een normoverschrijdende wijze zou hebben gedragen.

De curator heeft op 29 september 2016 een schriftelijke reactie gegeven en de rechtbank verzocht het ontslagverzoek op de stukken af te doen.2.

Op 17 oktober 2016 heeft de rechtbank een schriftelijke reactie ontvangen van de advocaat van de curator, mr. A.H.M. Smits.3.

Beide curatoren en [eiser] zijn opgeroepen voor een raadkamerzitting op 15 november 2016.4.

Bij schrijven van 14 november 2016 heeft de advocaat van [eiser], mr. A.J. Tekstra, verzocht de zitting te verplaatsen, omdat hij de schriftelijke reacties van de curator op het ontslagverzoek nog niet heeft mogen ontvangen.5.Tevens heeft mr. Tekstra voorgesteld om de behandeling van het ontslagverzoek aan te houden totdat de toetsingscommissie van INSOLAD een beslissing heeft genomen op een tegen de curator in te dienen klacht.

Daarop heeft de rechtbank de zitting verplaatst naar 20 december 2016. Bij schrijven van 16 november 2016 zijn alle partijen opgeroepen om op die dag in raadkamer te verschijnen.6.

Bij brief van 14 november 2016 heeft de rechter-commissaris zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de ontvankelijkheid van [eiser]. Voorts heeft de rechter-commissaris geconcludeerd tot afwijzing van het ontslagverzoek.

Bij brief van 6 december 2016 heeft mr. Tekstra bij de rechtbank zijn beklag gedaan over het niet doorzenden door de rechtbank van de reactie van de curator van 26 september 2016 alsmede over de lange behandeltijd van het ontslagverzoek.7.Tevens heeft mr. Tekstra de rechtbank verzocht de behandeling van het ontslagverzoek over te dragen aan een andere rechtbank.

Bij een aan de rechtbank gerichte brief van 19 december 2016 heeft mr. Tekstra zich beklaagd over het uitblijven van een reactie op zijn verzoek van 6 december 2016.8.Bij de brief heeft hij een afschrift gevoegd van de klacht tegen de curator die is ingediend bij de toetsingscommissie van INSOLAD. Tevens staat in de brief dat hij er vanuit gaat dat van de zijde van de curator geen bezwaren bestaan tegen een overdracht van de behandeling van het verzoek naar een andere rechtbank. Ten slotte vermeldt de brief het volgende:

“Namens hem [ [eiser] ] wordt nogmaals verzocht de behandeling over te dragen aan een andere rechtbank. Zonder nader tegenbericht wordt er vanuit gegaan dat de zitting morgen geen doorgang zal vinden.”

Diezelfde dag heeft mr. Van Hees namens de curator schriftelijk gereageerd op het verzoek om overdracht van de behandeling van het verzoek naar een andere rechtbank en zich op het standpunt gesteld dat de wet daartoe geen mogelijkheid biedt.9.Tevens is in de brief vermeld dat de curator niet instemt met aanhouding van de zaak. Aangekondigd is dat de curator en mr. Van Hees de volgende dag ter zitting zullen verschijnen.

Ter zitting van 20 december 2016 zijn verschenen de curator, bijgestaan door zijn advocaat mr. Van Hees, en mede-curator mr. O.B.J. Poorthuis. [eiser] noch zijn advocaat zijn ter zitting verschenen.

Bij beschikking van 12 januari 2017 heeft de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. In de beschikking heeft de rechtbank het volgende overwogen:

[eiser] heeft bij verzoekschrift van 11 april 2017 tijdig10.cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 12 januari 2017. De curator heeft een verweerschrift ingediend. [eiser] heeft daarop nog gereageerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat de beschikking tot stand is gekomen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor of de eisen van een goede procesorde, zoals neergelegd in art. 6 EVRM, art. 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en art. 19 Rv. Meer specifiek klaagt het onderdeel over:

Bij de bespreking van de klachten is voorop te stellen dat het beginsel van hoor en wederhoor ook van toepassing is in het insolventieprocesrecht.11.Dat het daar vaak gaat om snelle en redelijk informele procedures, maakt dit niet anders. Het beginsel van hoor en wederhoor geldt dus ook in een procedure tot ontslag van de curator ex artikel 73 Fw, zoals aan de orde in de onderhavige zaak.12.

Niet doorzenden reactie rechter-commissaris (e)

Uit de beschikking is af te leiden dat de rechter-commissaris bij brief van 14 november 2016 haar visie heeft gegeven over het verzoek tot ontslag van de curator. In de beschikking staat namelijk het volgende (rov. 1.7):

“Bij brief d.d. 14 november 2016 heeft de rechter-commissaris zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de ontvankelijkheid van [eiser]. Voorts heeft de rechter-commissaris geconcludeerd tot afwijzing van het ontslagverzoek.”

Verder vermeldt het proces-verbaal van de behandeling ter zitting het volgende (p. 1, derde tekstblok van onderen):

“Ik neem met u door welke stukken de rechtbank ontvangen heeft. Ik overleg u het advies van de rechter-commissaris aan de raadkamer en concludeer dat eenieder alle stukken ontvangen heeft”

Noch uit de beschikking noch uit enig ander stuk blijkt dat de brief van de rechter-commissaris van 14 november 2016 aan [eiser] dan wel diens raadsman mr. Tekstra is verstrekt. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat dit niet is gebeurd. Deze gang van zaken is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. [eiser] heeft hierdoor immers niet de gelegenheid gehad zich uit te laten over het schrijven, terwijl de brief wel bekend was bij de curator en de rechtbank. Hierbij is het niet van belang of het stuk van invloed is geweest op de beslissing van de rechtbank, zo volgt uit HR 9 november 2012:13.

“Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no 58222/09 (Juricic), par. 75, en EHRM 18 februari 1997, no. 18990/91, LJNAD2686, NJ 1997/590, par. 29).

Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of - en zo ja, in welke mate - gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te oordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geen sprake.”

Uit de laatste zin van de hiervoor aangehaalde overweging van het arrest uit 2012 lijkt te volgen dat dit nog anders zou kunnen zijn als het gaat om ‘gegevens van feitelijke aard betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak’. Nog afgezien van de vraag of deze uitzondering zich laat verenigen met de Straatsburgse lijn,14.kan van de brief van de rechter-commissaris van 14 november 2016 niet worden gezegd dat het stuk niet van enig belang is. In dit verband is ook te wijzen op art. 65 Fw, waarin de hoorplicht van de rechter-commissaris is neergelegd. Hieruit blijkt dat de visie van de rechter-commissaris omtrent een verzoek tot ontslag van de curator een belangrijk gegeven is bij de rechterlijke beslissing daarover.15.

Ten overvloede zij opgemerkt dat de rechter-commissaris in de bewuste brief (die zich alleen in het dossier van verweerder in cassatie bevindt)16.onder andere het volgende schrijft:

“Ik ben van mening dat er geen (althans onvoldoende gronden) aanwezig zijn om tot ontslag van de curator over te gaan, mede gezien de aard en omvang van dit faillissement en in samenhang beschouwd met de daarbij behorende andere insolventies. In dit faillissement hebben al meerdere conflicten en discussies (verschil in zienswijze) tussen [eiser] en de curator plaatsgevonden waarover rechters dan wel ik een oordeel hebben moeten gegeven. Ik zal niet op alle door [eiser] aangevoerde gronden ingaan aangezien ik mij refereer aan uw oordeel. Ik volsta met het bespreken van een aantal gronden.”

Vervolgens geeft de rechter-commissaris in de brief haar inhoudelijke visie op een groot aantal van de door [eiser] aan de curator gemaakte verwijten. De rechter-commissaris besluit de brief met de opmerking dat de betrokken bewindvoerders en curatoren met haar alsmede de andere rechter-commissaris, mr. P.A.M. Penders, op indringende wijze hebben gesproken over de gemoedstoestand van [eiser].

De schending van het beginsel van hoor en wederhoor is ook niet verschoonbaar vanwege de afwezigheid van [eiser] ter zitting. Die afwezigheid – waarop hierna nog nader zal worden ingegaan – betekent immers niet dat [eiser] daarmee zijn recht op hoor en wederhoor prijs zou hebben prijsgegeven, althans niet voor wat betreft het kunnen geven van een reactie op de stukken waarop de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd. [eiser] hoefde er geen rekening mee te houden dat ter zitting nieuwe of andere bescheiden in het geding zouden worden gebracht, zonder dat hem de gelegenheid zou worden geboden daarop te reageren. Immers, ook als in aanmerking wordt genomen dat het op zichzelf mogelijk is dat ter zitting nieuwe stukken in het geding worden gebracht, dan nog geldt dat de rechter – zo nodig ambtshalve – erop dient toe te zien dat het beginsel van hoor en wederhoor voldoende wordt nageleefd.17.In het onderhavige geval is dat niet gebeurd, waarbij er dan nog op te wijzen is dat het bewuste schrijven van de rechter-commissaris dateert van ruim vóór de zitting, namelijk 14 november 2016. Anders gezegd: doordat tijdige toezending van dit stuk achterwege is gebleven, is [eiser] de kans ontnomen om bij zijn keuze om al dan niet ter terechtzitting te verschijnen, ook de inhoud van het betreffende stuk te betrekken. In zoverre slaagt de klacht.

Niet reageren op brief van 14 november 2016 (a)

De klacht dat ten onrechte niet is gereageerd op de brief van 14 november 2016 mist feitelijke grondslag, nu de rechtbank naar aanleiding van die brief de zitting heeft verplaatst naar 20 december 2016. Daarmee is gehoor gegeven aan het verzoek om aanhouding.

Niet reageren op brieven van 6 en 19 december 2016 (b en c)

Voor wat betreft het niet reageren op de brieven van 6 en 19 december 2016 geldt het volgende. Er is geen rechtsregel die de rechtbank ertoe verplicht om alle door haar van partijen ontvangen brieven – binnen een bepaald tijdsbestek – te beantwoorden. Zo’n regel kan ook niet worden afgeleid uit het beginsel van hoor en wederhoor of uit een ander fundamenteel beginsel van procesrecht. De klacht dat de rechtbank enige rechtsregel heeft geschonden, faalt daarmee.

Terzijde: niet reageren op brieven of e-mailberichten door gerechten

Dat laat onverlet dat het vanuit een oogpunt van behoorlijkheid natuurlijk zeer wenselijk is dat de rechtbank wél antwoord geeft op brieven die haar worden toegezonden. Het niet beantwoorden van brieven, zoals in de onderhavige zaak is gebeurd (kennelijk ook zonder dat een bericht van ontvangst is verzonden), roept frustratie en ongenoegen op bij betrokkenen. Zij tasten niet alleen in het duister over de vraag of de brief is aangekomen en is gelezen door de juiste persoon (in dit geval: de behandelend rechter), maar krijgen ook geen antwoord op de gestelde vragen. Dat is een gang van zaken die niet bijdraagt aan het vertrouwen in een goed functionerende rechtspleging.

Overheden beschikken in het algemeen over (al dan niet interne) richtlijnen die gehanteerd moeten worden bij de beantwoording van brieven of e-mailberichten. Voor de rijksoverheid is hierover op www.rijksoverheid.nl het volgende te lezen:

“Binnen welke termijn stuurt de overheid een antwoord op mijn brief of e-mail?

Als u een brief naar een overheidsorganisatie stuurt, krijgt u binnen 2 tot 3 weken een reactie. Kan uw brief niet binnen 3 weken worden afgehandeld? Dan krijgt u binnen die 3 weken een behandelingsbericht. In het bericht staat waarom directe afhandeling niet lukt en wanneer u uw antwoord kunt verwachten.

E-mail

Als u een e-mail stuurt, kijkt de overheidsorganisatie eerst of uw vraag eenvoudig of ingewikkeld is. Eenvoudige vragen gaan over bekende feiten of procedures. Bijvoorbeeld openingstijden, parkeerregels en vergunningprocedures. Op deze vragen moet binnen 2 werkdagen antwoord volgen. Antwoorden op ingewikkelde vragen of verzoeken duren vaak langer. In ieder geval hoort u binnen 10 werkdagen wanneer u antwoord krijgt.

Niet altijd een reactie

Niet op elke brief ontvangt u een reactie. De overheidsorganisatie hoeft niet te reageren als het gaat om:

brieven die u ter kennisneming stuurt;

brieven die een vervolg zijn op eerdere correspondentie;

brieven in een lopende procedure.”

Ook zijn er gedragsregels voor de beantwoording van e-mailberichten. Voor de rijksoverheid is die gedragslijn eveneens te vinden op www.rijksoverheid.nl. Daarin staat het volgende:

“E-mailgedragslijn voor overheden: 'altijd antwoord, tijdig antwoord'

Deze gedragslijn geeft aan hoe overheden moeten handelen bij ontvangst, beantwoording en archivering van e-mail. De gedragslijn gaat ook in op het hanteren van richtlijnen en het monitoren van prestaties. De gedragslijn is eind 2005 opgesteld door burger@overheid. Bij het opstellen is rekening gehouden met bestaande richtlijnen bij de Rijksoverheid, zoals van de Voorlichtingsraad (VoRa).

A. Bereikbaarheid

Elke overheidsinstantie is bereikbaar per e-mail. Een instantie die niet bereikbaar is per e-mail, maakt de reden van dit besluit bekend op de website.

B. Ontvangstbevestiging

Bij binnenkomst van een e-mail wordt per ommegaande een ontvangstbevestiging gestuurd, tenzij de betreffende e-mail direct wordt afgehandeld. De ontvangstbevestiging geeft aan binnen hoeveel dagen na ontvangst van de e-mail een eerste reactie kan worden verwacht.

Zolang een burger geen eigen dossier bij het overheidsorgaan in kwestie heeft waarmee hij zijn contacten kan beheren, adviseert burger@overheid een referentienummer toe te kennen waarnaar de aanvrager kan verwijzen.

C. Afhandeling

Bij de afhandeling van e-mail wordt onderscheid gemaakt naar eenvoudige en complexe vragen. Eenvoudige vragen hebben betrekking op bekende feiten of procedures, zoals openingstijden, parkeerregels, vergunningprocedures, etc. Dit soort vragen dient binnen twee dagen te worden afgehandeld. Complexe vragen of verzoeken kunnen meer tijd in beslag nemen. In ieder geval wordt de afzender binnen 10 werkdagen geïnformeerd over de verwachte afhandelingstermijn. Wanneer een overheidsinstantie voorziet dat een toegezegde afhandelingstermijn niet kan worden nagekomen, stelt zij de afzender hiervan direct op de hoogte en geeft een nieuwe termijn af.

D. Archivering

E-mail wordt op een goede en veilige manier gearchiveerd, volgens dezelfde regels die gelden voor brieven.

E. Richtlijnen

Elke overheidsinstantie hanteert heldere richtlijnen voor de afhandeling van e-mail. Burgers kunnen hier kennis van nemen via de website van de betreffende instantie. Ook worden burgers geïnformeerd over de wijze waarop klachten over de behandeling van e-mail kunnen worden ingediend.”

Gemeentes en provincies hebben vergelijkbare richtlijnen.

Rechterlijke instanties beschikken, voor zover ik heb kunnen nagaan, in het algemeen niet over dergelijke richtlijnen of protocollen.18.In de rolreglementen die op rechtspraak.nl zijn te vinden is hierover niets opgenomen. Wel zijn er (niet gepubliceerde) werkinstructies, waarin bijvoorbeeld is neergelegd hoe inkomende post moet worden behandeld.19.Op zichzelf is een richtlijn of protocol voor de wijze van afhandeling van brieven of e-mailberichten geen vereiste voor een behoorlijke afhandeling van berichten. Maar als de afhandeling niet goed verloopt, zoals in de onderhavige zaak, is het wel een gemis. Er ontbreekt dan een kader waarop door zowel partijen als gerechtsmedewerkers kan worden teruggevallen voor een duidelijke normstelling op dit vlak. Ik vrees trouwens dat deze zaak in dat opzicht niet op zichzelf staat: klachten dat het moeilijk is om te communiceren met een gerecht, dat geen ontvangstbevestigingen worden verzonden zodat onbekend is of bepaalde stukken (tijdig) zijn ontvangen, dat onduidelijk is of en door wie verzoeken in behandeling zijn genomen, worden vaker gehoord.

De invoering van KEI zal op het gebied van communicatie nog meer vragen van gerechten. Het geformaliseerde, uniforme communicatiesysteem dat de civiele rolzitting biedt wordt immers afgeschaft. Bovendien is te verwachten dat de versterkte regietaak van de rechter, die in samenspraak met partijen zal moeten worden uitgeoefend,20.meer contacten tussen gerecht en partijen met zich zal meebrengen. Een eerste vraag die daarbij rijst is wie vanuit het gerecht berichten leest en beantwoordt: is dat de zaaksrechter, een regierechter of medewerkers die een ondersteunend regiebureau bemensen, of is het de administratie (griffie). Een tweede vraag is welke berichten beantwoording behoeven en zullen krijgen. Een derde vraag is of er richtlijnen gaan gelden voor de termijn waarbinnen berichten moeten worden beantwoord. Overigens zal het berichtenverkeer, voor zover digitaal wordt geprocedeerd (voor particulieren zonder advocaat is dat geen verplichting), grotendeels verlopen via ‘mijn rechtspraak’. In deze digitale omgeving kunnen zowel door procespartijen als door het gerecht berichten worden geplaatst, waarna daarvan via de e-mail een melding (notificatie) wordt ontvangen. Uit het Landelijk Procesreglement civiele zaken rechtbanken en gerechtshoven KEI september 2017 (Lpr KEI) blijkt dat indien digitaal wordt geprocedeerd, tal van verzoeken die thans per brief worden gedaan, onder KEI via ‘mijn rechtspraak’ moeten worden ingediend. Dat volgt uit de in art. 1.2 sub v Lpr KEI gegeven definitie van het begrip ‘schriftelijk bericht’: “indien langs de elektronische weg wordt geprocedeerd, een bericht via Mijn Rechtspraak of het Aansluitpunt Rechtspraak of, indien op papier wordt geprocedeerd, een mededeling bij brief aan het gerecht of tussen het gerecht en een of meer partijen.” Op tal van plaatsen in het Lpr KEI is voorgeschreven dat verzoeken (bijvoorbeeld tot aanhouding van de mondelinge behandeling) ‘bij schriftelijk bericht’ moeten geschieden.

Verder is op te merken dat het Lpr KEI geen termijnen geeft waarbinnen (of door wie) dergelijke verzoeken moeten worden beantwoord. Soms is bepaald dat ‘de rechter zo spoedig mogelijk beslist’ (bijvoorbeeld in art. 1.24 Lpr KEI, bij een verzoek om uitstel voor het verrichten van een proceshandeling). Alleen art. 1.3 Lpr KEI geeft een termijn:

“Zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen vijf werkdagen na het verrichten van een proceshandeling neemt de rechter een regiebeslissing.”

De term “proceshandeling” is onder 1.2 sub s Lpr KEI als volgt gedefinieerd:

“hetgeen op grond van een wettelijk voorschrift, dit reglement of een beslissing van de rechter door een partij moet of kan worden verricht om het geding te kunnen voortzetten of het doen van uitspraak mogelijk te maken”

En een “regiebeslissing” is onder 1.2 sub u Lpr KEI als volgt omschreven:

“beslissing van de rechter over de (verdere) voortgang van de procedure”

Dit betekent dat alleen indien sprake is van een proceshandeling, binnen vijf werkdagen na die proceshandeling een rechterlijke beslissing over de voortgang van de procedure moet worden genomen. Voor beslissingen op andere verzoeken geldt deze termijn niet. Ten slotte is nog te wijzen op art. 1.5 Lpr KEI, waarin onder meer is bepaald dat indien op papier wordt geprocedeerd, het gerecht, indien de indiener hierom vraagt, schriftelijk bericht geeft van de ontvangst van ingediende processtukken en berichten.

Wellicht zouden gerechten bij de wijze van afhandeling van brieven en e-mailberichten aansluiting kunnen zoeken bij de aanbevelingen die de Nationale Ombudsman enkele jaren geleden heeft gedaan in het rapport ‘Digitaal verkeer tussen overheid en burger’.21.Daarin staat het volgende:

“De overheidsinstanties moeten het digitaal verkeer zodanig inrichten dat dit voldoet aan de eisen van behoorlijkheid. Door servicenormen op te stellen, kan voor de burgers duidelijk en controleerbaar worden gemaakt wat zij van de dienstverlening bij het e-mailverkeer of andere vormen van digitaal verkeer mogen verwachten. De Nationale ombudsman is van oordeel dat er pas sprake is van servicenormen als deze openbaar kenbaar zijn voor burgers.

Met dergelijke servicenormen weten de burgers wat zij mogen verwachten van een behoorlijke dienstverlening bij het e-mailverkeer. Daarbij moet aandacht zijn voor de formele aspecten – zoals de termijn van beantwoording en de mogelijkheid van verder contact – en de inhoudelijke kant – bijvoorbeeld een beleefde, duidelijke, juiste en behulpzame reactie.”

Als deze aanbeveling wordt gevolgd, zouden er richtlijnen moeten komen – die ook door derden zijn te raadplegen –, waarin in ieder geval is neergelegd (i) wie de berichten die bij een gerecht binnenkomen leest, (ii) welke berichten antwoord of een reactie dienen te krijgen, en (iii) binnen welke termijn dat gebeurt.

Doorgang laten vinden van zitting op 20 december 2016 (d)

Voor zover de klacht inhoudt dat behandeling van het verzoek buiten aanwezigheid van [eiser] en diens advocaat, na de op 6 en 19 december 2016 gedane verzoeken tot aanhouding, in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor, geldt het volgende.

Volgens vaste rechtspraak geldt dat wanneer partijen behoorlijk zijn opgeroepen, het de rechter vrijstaat de zaak ter zitting te behandelen, ondanks het niet verschijnen van partijen en hun raadslieden. Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij – indien hij een daartoe strekkend verzoek heeft ontvangen – de zaak aanhoudt of niet. De rechter hoeft zijn beslissing hierover niet te motiveren.22.Afwijzing van het verzoek tot aanhouding levert alleen dan strijd op met het beginsel van hoor en wederhoor, indien het verzoek tot aanhouding is gebaseerd op een of meer plotseling opkomende omstandigheden, die niet zijn gelegen in de risicosfeer van de afwezige partij.

In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat partijen bij brief van 16 november 2016 behoorlijk zijn opgeroepen voor de zitting van 20 december 2016. In de brief van [eiser] van 6 december 2016 is niet te lezen dat om aanhouding wordt verzocht van de op 20 december 2016 geplande zitting; er wordt slechts verzocht om de behandeling van het ontslagverzoek over te dragen aan een andere rechtbank. Ook uit de brief van 19 december 2016 komen geen ‘plotseling opkomende omstandigheden, die niet zijn gelegen in de risicosfeer van [eiser]’ naar voren. Het middelonderdeel vermeldt ook niet welke omstandigheden dat zouden zijn. De melding dat eerst de behandeling van de klacht bij INSOLAD zou moeten worden afgewacht, geldt in ieder geval niet als een zodanige omstandigheid. Dat betekent dat de rechtbank niet gehouden was de zitting aan te houden.

Het probleem is echter dat de rechtbank in de onderhavige zaak in het geheel niet gereageerd heeft op de brief van 19 december 2016. Op zichzelf zou als uitgangspunt moeten worden aangenomen dat als een partij een verzoek doet tot aanhouding of uitstel van de mondelinge behandeling, de rechter daarop duidelijk (en zo spoedig mogelijk) antwoord moet geven. Gelet op het belang dat toekomt aan het aanwezig kunnen zijn van partijen bij de mondelinge behandeling van hun zaak, hebben zij immers recht op het tijdig verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of hun verzoek tot aanhouding wel of niet wordt gehonoreerd. Als het verzoek tot aanhouding niet wordt gehonoreerd, heeft een partij dan nog de gelegenheid om nog alles in het werk te stellen om toch aanwezig te zijn of om een gemachtigde te instrueren om namens haar ter zitting aanwezig te zijn. De consequentie hiervan is dat als niet wordt gereageerd op een verzoek om aanhouding van de mondelinge behandeling, het zonder bericht toch laten doorgaan van de zitting in strijd kan komen met het beginsel van hoor en wederhoor.

Maar ondanks dit uitgangspunt denk ik dat in de onderhavige zaak op dit punt, het laten doorgaan van de zitting, geen sprake is van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. De enkele mededeling in de brief van 19 december 2016, dat ‘zonder nader tegenbericht […] er vanuit wordt gegaan dat de zitting morgen geen doorgang vindt’, lees ik namelijk niet als een verzoek tot aanhouding of uitstel van de mondelinge behandeling. Aan deze mededeling wordt immers slechts ten grondslag gelegd dat de zaak in de visie van [eiser] naar een andere rechtbank moet worden overgedragen. Dat argument heeft niet betrekking op het niet aanwezig kunnen zijn ter zitting (wegens plotseling opkomende omstandigheden), maar op het niet aanwezig willen zijn; [eiser] was van mening dat een andere rechtbank het verzoek diende te behandelen. Gelet hierop is geen sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor (of enig ander fundamenteel rechtsbeginsel) door de zitting alsnog doorgang te laten vinden. In zoverre faalt de klacht.

Niet onderkennen wrakingsverzoek in brieven 6 en 19 december 2016 (f)

In de klacht is ook te lezen dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de brieven van 6 december en 19 december 2016 als een wrakingsverzoek aan te merken en om die reden ten onrechte de mondelinge behandeling doorgang heeft laten vinden. Het verzoek tot overdracht van de zaak aan een andere rechtbank is in de brieven als volgt onderbouwd:

Hoewel het woord ‘wraking’ niet wordt genoemd, zou de brief van 6 december 2016 kunnen worden opgevat als een wrakingsverzoek. Aan te nemen is dat ook in een procedure tot ontslag van de curator, net als bij andere insolventierechtelijke aangelegenheden, de in de wet opgenomen wrakingsregeling van toepassing is. Bij die lezing geldt dat het wrakingsverzoek niet is behandeld volgens de wettelijke bepalingen. De procedure is immers niet geschorst (art. 37 lid 5 Rv) en het verzoek tot wraking is niet overgedragen aan een meervoudige kamer waarin de rechter van wie wraking is verzocht geen zitting heeft (art. 39 lid 1 Rv). In plaats daarvan heeft de rechtbank in de bestreden beschikking het verzoek (tot overdracht van de zaak naar een andere rechtbank) afgewezen.

De klacht kan echter niet tot cassatie leiden omdat het – aldus opgevatte – verzoek tot wraking betrekking heeft op een heel rechterlijk college. Een wrakingsverzoek kan in de heersende opvatting echter slechts betrekking hebben op rechters die bij de zaak betrokken zijn. Wraking van rechters die niet bij de zaak betrokken zijn of van een heel rechterlijk college is dus niet mogelijk.24.Het wrakingsverzoek was derhalve hoe dan ook kansloos.25.

Ik merk nog op dat het m.i. niet uitgesloten is dat in een wrakingsverzoek feiten en omstandigheden worden aangevoerd die in feite betrekking hebben op álle rechters van een bepaald rechterlijk college en dat in dat geval niet kan worden vastgehouden aan de eis dat de wraking betrekking heeft op individuele rechters. In zo’n geval is het voorstelbaar dat een dergelijk verzoek moet worden voorgelegd aan rechters van een ander rechterlijk college, mede gelet op het grote belang dat toekomt aan het recht van een partij op de behandeling van zijn zaak door een onpartijdige rechter en het daarmee samenhangende vertrouwen van rechtszoekenden in onpartijdige en onafhankelijke rechtspraak.26.In het onderhavige geval hebben de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het verzoek tot overdracht/wraking van de rechtbank echter een zodanig weinig specifieke strekking – en zijn deze in ieder geval niet toegespitst op feiten en omstandigheden die duiden op partijdigheid van alle rechters van de rechtbank Oost-Brabant –, dat niet gezegd kan worden dat van een dergelijke situatie sprake is.

Volledigheidshalve is nog op te merken dat er geen wettelijke grondslag is voor een verzoek tot overdracht van een zaak naar een ander gerecht.

De conclusie van het voorgaande is dat onderdeel 1 slaagt, voor zover daarin is geklaagd over het niet doorzenden van de reactie van de rechter-commissaris aan [eiser]. Voor het overige falen de klachten.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4, dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [A], omdat hij geen eigen belang heeft bij dit verzoek.27.

Nu de rechtbank in rov. 3.5 ten aanzien van het verzoek tot ontslag door een (indirect) bestuurder overweegt dat inhoudelijk geen redenen aanwezig zijn om, ook indien [eiser] uit welken hoofde dan ook ontvankelijk zou zijn, bij een inhoudelijke behandeling van het verzoek tot ontslag tot toewijzing hiervan over te gaan – en over deze rechtsoverweging in cassatie niet wordt geklaagd – moet in cassatie worden aangenomen dat ook als onderdeel 2 zou slagen, het verzoek om vervanging van de curator zou zijn afgewezen. [eiser] heeft dan ook geen belang bij de behandeling van zijn klacht. Volledigheidshalve maak ik toch kort enkele opmerkingen.

Art. 73 lid 1 Fw bepaalt wie bevoegd zijn om een verzoek tot ontslag of toevoeging van de curator in te dienen: de rechter-commissaris, een of meer schuldeisers, de commissie uit de schuldeisers en de gefailleerde. Voor wat betreft een verzoek tot ontslag of toevoeging van de curator ingediend door een of meer schuldeisers wordt in de rechtspraak onder omstandigheden de eis gesteld dat een schuldeiser aantoont of aannemelijk maakt dat hij een eigen, zelfstandig belang heeft bij het verzoek.28.Dit om te voorkomen dat bijvoorbeeld door middel van lastgeving ten behoeve van een derde een rechtsingang wordt gecreëerd, die deze derde volgens de wet niet toekomt.

Het ligt in de rede dat deze zelfde eis onder omstandigheden ook kan worden gesteld aan de gefailleerde.29.Het oordeel van de rechtbank geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, nu uit de in de beschikking onder 2.1-2.9 besproken argumenten die aan het verzoek ten grondslag zijn gelegd, niet blijkt dat en waarom [A] een zelfstandig belang heeft bij het verzoek.

De motiveringsklacht klaagt over de ontoereikende motivering van het oordeel van de rechtbank dat [eiser] als (indirect bestuurder van de) failliet geen (voldoende) belang heeft bij het verzoek.

Bij een afwijzende beslissing op een ontslagverzoek op grond van art. 73 Fw kan met een in beginsel sobere motivering worden volstaan, omdat gebruik wordt gemaakt van een discretionaire rechterlijke bevoegdheid.30.Wat de rechtbank in rov. 3.4 heeft overwogen, voldoet daar ruimschoots aan. Bovendien heeft [eiser] niet nader aangegeven waarom de motivering van de rechtbank tekort zou schieten. Ook deze klacht faalt derhalve.

Ik merk nog op dat de summiere constatering in het verzoekschrift in cassatie onder 1.3 (“Ten onrechte is verzoeker niet-ontvankelijk verklaard als schuldeiser in r.o. 3.3 en ten onrechte neemt de rechtbank aan dat verzoeker onvoldoende informatie aan curatoren zou verstrekken (r.o. 3.5)”), niet van enige verdere toelichting is voorzien. Ik lees hierin dan ook geen zelfstandige klachten. Ook de curator heeft daarin geen zelfstandige klachten gelezen, zo blijkt uit het verweerschrift.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G