7.5.1 Rechtspraak over ‘fraudulent preferences’

In paragraaf 7.3.1 werd opgemerkt dat de bevoordeling van een schuldeiser naar het vigerende recht voor de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 niet strafbaar was. De wetgever koos er in 1886 bewust voor ook het bevoordelen van een schuldeiser als strafbare bankbreuk aan te merken. In het Engelse recht lijkt die keus niet te zijn gemaakt. In Engeland wordt aangenomen dat het enkele verstrekken van een ‘preference’ geen strafbaar feit oplevert.1 Dit werd uitdrukkelijk uitgemaakt in Re Sarflax Ltd.2 Het betrof daar een bedrijf dat te maken kreeg met een grote schadeclaim van een Italiaanse onderneming. Van de weeromstuit werden de ondernemingsactiviteiten gestaakt en werden de activa aangewend om de andere schuldeisers te betalen. Het grootste aandeel ging daarbij naar het moederbedrijf (waarvan de bestuurders groot-aandeelhouder waren) en de Italiaanse schuldeiser bleef onbetaald. Aan de rechter werd door de later aangestelde ‘liquidator’ in een ‘voluntary winding up’ de vraag voorgelegd of deze gang van zaken ‘fraudulent trading’ opleverde in de zin van art. 332 Companies Act 1948.3 Die bepaling riep destijds zowel een civielrechtelijke als een strafrechtelijke aansprakelijkheid in het leven voor degene die betrokken was geweest bij de activiteiten van de onderneming in het geval ‘any business of the company has been carried on with intent to defraud creditors of the company’.4 Onder verwijzing naar een lange reeks precedenten kwam de rechter tot het oordeel dat het loutere feit van een betaling met het doel om de desbetreffende schuldeiser te bevoordelen niet het noodzakelijke ‘intent tot defraud creditors’ kan opleveren. De rechter plaatste de kanttekening dat daarmee niet gezegd is dat uit omstandigheden ‘of a very peculiar nature involving preferential payments’ niet het noodzakelijke ‘intent to defraud creditors’ kan worden afgeleid, maar oordeelde dat ‘the bare fact of preference’ geen ‘fraudulent trading’ is in de zin van art. 332 Companies Act 1948.

De eerdere uitspraken waarop de beslissing over de interpretatie van ‘intent to defraud creditors’ was gegrond, waren tot stand gekomen onder vigeur van de Fraudulent Conveyances Act 1571. Deze verklaarde ‘clearly and utterly void’ alle vermogensverschuivingen die de schuldenaar had tot stand gebracht ‘to the end purpose and intent to delay, hinder or defraud creditors’. In een zaak uit 1876 had een man vlak voor zijn overlijden bepaalde vermogensbestanddelen van hem ondergebracht in een ‘trust’ als zekerheid tot voldoening van de vorderingen van bepaalde vooraf geselecteerde schuldeisers.5 De vraag was of hiermee in strijd met de Conveyances Act was gehandeld. Daarvoor moest worden uitgemaakt of in die omstandigheden een ‘intent to defraud creditors’ kan worden aangenomen. De rechter overwoog: ‘The first argument was that Mr. Pollock [de schuldenaar, AK] intended to give preference to his selected body of clients, that is, to give them a valid security against his property, but to give that valid security as a preferential payment or security. As between these preferred clients and the rest of his clients, whatever may be the morality of the case, as far as I know, there is no law which prevents a man in insolvent circumstances from preferring one of his creditors to another, except the bankruptcy law. (…). Therefore, the mere fact of the deliberate intention of Mr. Pollock, if he entertained that delibe- rate intention, of preferring, in case of insolvency, this selected list of clients to the others, would not be sufficient to avoid this claim’.6

Deze lijn werd als gezegd voortgezet in latere uitspraken van Engelse rechters. In enkele uitspraken is in aanvulling op overwegingen over het ontbreken van de intentie van ‘fraud’ bij het enkel verrichten van ‘preferences’ overwogen dat dit uitgangspunt uitzondering kon lijden in het geval de betrokkene (schuldenaar of bestuurder) met de ‘preference’ eerst en vooral zichzelf wilde begunstigen.7 Hoewel geen voorbeelden werden genoemd van situaties waarin zich dat zou voordoen, kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin de bestuurder die de ‘preference’ geeft persoonlijk garant staat voor de voldoening van die schuld. In elk geval is duidelijk dat het met voorrang voldoen van een gelieerde partij op het moment dat de schuldenaar weet of behoort te weten dat de overige schuldeisers niet volledig zullen worden voldaan niet als zodanig wordt aangemerkt. In de hiervoor aangehaalde uitspraak Re Sarflax Ltd was de schuldeiser die betaald werd de moedermaatschappij, waarin de bestuurders van de schuldenaar ook nog eens de meeste aandelen hielden. De rechter plaatste daarbij voorop dat het ontstaan van de desbetreffende schuld ‘genuine’ en ‘bona fide’ is geweest. Het enkele feit dat de voldane schuldeiser de moedermaatschappij is, kon in de gedachtegang van de rechter niet tot een ander oordeel leiden over het vereiste van ‘intent to defraud creditors’.8