2.5.7 De rechter als toezichthouder, ordehandhaver en als onderzoeksrechter

In het insolventieprocesrecht is de rechter naast geschillenbeslechter tevens toezichthouder, ordehandhaver en organisator. In dit kader zijn hem ambtshalve uit te oefenen bevoegdheden toegekend. Deze voor de rechter a-typische taken worden hierna beschrijven. Tot slot zal worden betoogd dat de insolventierechter soms als onderzoeksrechter optreedt.

In elk faillissement en in elke schuldsaneringsregeling benoemt de rechtbank een van haar leden tot rechter-commissaris (art. 14 en 287). Dit lid van de rechtbank heeft als hoofdtaak het houden van toezicht op het beheer van de boedel en de afwikkeling van het faillissement of de schuldsaneringsregeling door curator of bewindvoerder (art. 64 en 314). Aan de rechter-commissaris is daartoe in de Faillissementswet een aantal bevoegdheden toegekend. De belangrijkste is dat de curator of bewindvoerder in een groot aantal gevallen zijn machtiging, goedkeuring of toestemming nodig heeft.1

De rechter-commissaris heeft tevens organisatorische, bemiddelende en voorlichtende taken. Zo bepaalt hij in een aantal gevallen de dag van zittingen van de rechtbank in het faillissement of de schuldsaneringsregeling. Bijvoorbeeld de dag waarop de rechtbank de homologatie van een aangenomen akkoord behandelt (art. 150 en 335) of het verzet tegen een uitdelingslijst (art. 349 lid 5 j° 185). Daarnaast heef hij een bemiddelende taak in geval er meer dan één curator in het faillissement is benoemd en de stemmen staken (art. 70), of als de curator een ter verificatie ingediende vordering betwist (art. 328 j° 122). Een voorbeeld van de voorlichtende taak is dat hij schriftelijk rapport uitbrengt aan de rechtbank bij de homologatie van een akkoord (art. 152 lid 1 en 337 lid 1) en bij de behandeling van verzet tegen een uitdelingslijst (art. 185 lid 2). Voorts kan hij een voordracht bij de rechtbank doen, bijvoorbeeld voor de opheffing van een faillissement wegens gebrek aan baten (art. 16), tot ontslag van een curator (art. 74) of tot het in verzekerde bewaring stellen van een gefailleerde (art. 87).

Volgens Wessels zijn de beschikkingen die de rechter-commissaris kan geven (insolventie)procesrechtelijk, vermogensrechtelijk of gemengd van aard.2 Van vermogensrechtelijke aard zijn bijvoorbeeld de beslissing van de rechter-commissaris omtrent de vraag welke inkomsten van de gefailleerde aan hem toekomen (art. 21 aanhef onder 2), wat de hoogte is van het voor de schuldenaar vrij te laten deel van zijn inkomen (art. 295) en of (de afkoopsom van) een levensverzekering ter beschikking van de gefailleerde of schuldenaar blijft (art. 22a j° 295 lid 6). Ook het instellen van een afkoelingsperiode ex art. (313 j°) 63a heeft vermogensrechtelijke gevolgen (voor derden).

Opvallend is dat de rechter-commissaris deze bevoegdheden veelal ambtshalve kan uitoefenen, hetgeen zich minder goed verhoudt met zijn hoofdtaak: het houden van toezicht op het beheer van de boedel en de afwikkeling van het faillissement of de schuldsaneringsregeling. Te wijzen valt op de bevoegdheid om de rechtbank te vragen een schuldsaneringsregeling tussentijds te beëindigen en op de bevoegdheid om vast te stellen dat een insolventieakkoord is aangenomen (art. 146 en 332 lid 4).

De rechtbank kan eveneens ambtshalve beslissingen nemen. Zo kan de rechtbank ambtshalve beslissen tot tussentijdse beëindiging van een schuldsaneringsregeling (art. 350). De rechtbank is daarbij niet verplicht naast de schuldenaar tevens de schuldeisers en/of de bewindvoerder op te roepen.3 Art. 350 lid 2, tweede zin, bepaalt immers dat ‘[zij tevens] schuldeiser en de bewindvoerder (…) [kan] oproepen.’ Voorts kan de rechtbank ambtshalve een surseance van betaling intrekken (art. 242).

De vraag rijst wat dan de taakverdeling tussen rechter-commissaris en rechtbank is. De bedoeling van de wetgever is dat de rechter-commissaris het soort beslissingen neemt waarmee de rechtbank niet dan met groot bezwaar zou kunnen worden belast. Die verdeling van taken en bevoegdheden heeft dus te maken met het streven naar efficiënte besluitvorming, ter ontlasting van de rechtbank.4 Bijzonder is voorts dat de rechtbank hoger beroep van beschikkingen van een medelid van zichzelf behandelt, te weten de rechter-commissaris.

De ambtshalve uitoefening van bevoegdheden door de rechter(-commissaris) zit blijkbaar zo diep in de vezels van de Faillissementswet dat de wetgever het wenselijk achtte in art. 288 lid 5 te bepalen dat de schuldenaar bij afwijzing van een Wsnp-verzoek niet ambtshalve in staat van faillissement verklaard kan worden.

Waarom de wetgever de rechter en de rechter-commissaris in de Faillissementswet ambtshalve uit te oefenen bevoegdheden heeft toegekend, blijkt niet uit de wetsgeschiedenis en evenmin uit de literatuur. Wordt de curator of bewindvoerder, die ten slotte belast is met de afwikkeling en het verloop van de insolventie, op dit punt niet vertrouwd? Of meent de wetgever dat het van openbaar belang is dat de insolventieprocedure op juiste en snelle wijze wordt afgewikkeld, en is daarom de rechterlijke macht daarmee mede belast? In de praktijk maakt de rechter(-commissaris) veelvuldig gebruik van de hem toegekende, ambtshalve uit te oefenen bevoegdheden, zonder dat de (belanghebbende) schuldeisers daarbij worden betrokken.

De insolventierechter (rechter-commissaris) kan in sommige opzichten tevens als onderzoeksrechter worden gezien. Zo kan de rechter-commissaris op grond van art. 66 getuigen horen en deskundigen benoemen, ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Deze bepaling is eveneens van toepassing in schuldsaneringsregelingen. Daarnaast kan de rechter-commissaris zelf onderzoek doen naar relevante feiten en omstandigheden, al is dit enigszins afhankelijke van zijn taakinvulling. In de praktijk krijgt de rechter-commissaris namelijk regelmatig informatie van de curator of bewindvoerder (of derden). De ontvangen informatie is echter niet altijd concreet of duidelijk. In dergelijke situatie is de rechter-commissaris bevoegd de curator of bewindvoerder te vragen nader onderzoek te doen en/of de gefailleerde of schuldenaar nader over deze vermoedens te ondervragen, om zo te achterhalen wat er ‘aan de hand’ is. In de vorige paragraaf is gebleken dat een dergelijke attitude tevens bij de insolventierechter die een Wsnp-verzoek beoordeelt valt waar te nemen, indien uit de stukken blijkt van mogelijke afwijzingsgronden. Waarheidsvinding en (het maatschappelijk belang dat is gemoeid met) het bestrijden van bijvoorbeeld fraude, of het oneigenlijk gebruik van de schuldsaneringsregeling, verklaren deze taakopvatting. Deze thema’s zijn in het burgerlijk procesrecht eveneens actueel.