Hof Amsterdam, 01-08-2017, nr. 200.197.240/01

In de onderhavige zaken komen de feiten neer op het volgende.

Na een niet-openbare aanbestedingsprocedure hebben partijen op 29 juli 2014 een basisovereenkomst gesloten voor de renovatie en het meerjarig onderhoud van de Hoornse Brug (Design, Build & Maintain).

Artikel 2 lid 5 van de basisovereenkomst bepaalt dat het werk uiterlijk op 1 april 2015 opgeleverd moet worden, bij gebreke waarvan [X] op grond van artikel 6 lid 1 een boete wordt opgelegd van € 5.000,= per dag. Het totaalbedrag aan boetes is beperkt tot een maximumbedrag. Krachtens artikel 6 lid 2 sub b van de basisovereenkomst mag de Gemeente, indien het maximumbedrag aan boetes is bereikt, de overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder nadere ingebrekestelling ontbinden. De Gemeente heeft het recht na ontbinding het werk te (doen) voltooien en heeft recht op schadevergoeding (art. 16 lid 2 sub c).

Bij brief van 27 maart 2015 heeft de Gemeente [X] geschreven de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, daartoe stellende dat (tijdige) nakoming door [X] blijvend onmogelijk is. Bij e-mailbericht van 30 april 2015 heeft [X] de Gemeente bericht dat zij de beëindiging beschouwt als opzegging in de zin van paragraaf 16 lid 8 van de (op de basisovereenkomst toepasselijke) UAV-GC-2005 en aanspraak gemaakt op afrekening naar de stand van het werk.

Teneinde de rechtsverhouding tussen partijen definitief vast te stellen heeft de Gemeente een bodemprocedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvAB) ingesteld. De RvAB heeft bij scheidsrechterlijk vonnis van 29 juli 2015 (zaaknr. 35.450) voor recht verklaard dat de overeenkomst betreffende de opdracht “Renovatie en Meerjarig Onderhoud Hoornse Brug” door de Gemeente bij brief van 27 maart 2015 is ontbonden en dat [X] aansprakelijk is voor de schade die de Gemeente heeft geleden en zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming(en) van [X] in de nakoming van genoemde opdracht, met veroordeling van [X] in de kosten.

Bij brief van 2 november 2015 heeft de Gemeente [X] bericht dat zij op korte termijn een nieuwe meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure start ten aanzien van de renovatie en het meerjarig onderhoud van de Hoornse Brug en dat [X] , in verband met de ontbinding van de eerdere overeenkomst, hiervoor niet zal worden uitgenodigd. Daarop heeft [X] in kort geding voor de RvAB vorderingen ingesteld die ertoe strekten dat [X] alsnog aan die nieuwe aanbestedingsprocedure zou kunnen deelnemen. Bij scheidsrechterlijk vonnis in kort geding van 17 december 2015 (zaaknr. 35.637) heeft de RvAB de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [X] in de kosten.

Bij scheidsrechterlijk appelvonnis van 19 februari 2016 (zaaknr. 72.026) heeft de RvAB het vonnis in de bodemzaak bekrachtigd. Bij scheidsrechterlijk appelvonnis in kort geding van 3 maart 2016 (zaaknr. 72.046) heeft de RvAB het vonnis in kort geding bekrachtigd.

[X] vordert vernietiging van de twee in 2.1.6 genoemde scheidsrechterlijke appelvonnissen omdat in beide zaken

- het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv) en

- het vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065, lid 1 sub d Rv).

Bij de beoordeling van de vorderingen van [X] staat voorop dat de gronden voor vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis in de wet limitatief zijn opgesomd en, behoudens uitzonderingen, grotendeels zien op een formele toetsing van het scheidsrechterlijk vonnis. Het geding tot vernietiging vormt niet een vorm van hoger beroep en dat noopt in beginsel tot een terughoudende opstelling van het hof bij de beoordeling van de bezwaren die [X] tegen de twee vonnissen heeft geformuleerd.

Verder verdient op voorhand opmerking dat [X] die bezwaren tegen de vonnissen niet steeds even duidelijk heeft gepresenteerd. De Gemeente klaagt daar terecht over (zie 3.8 conclusie van antwoord). Voor zover daaraan gevolgen moeten worden verbonden zal dat, waar dat aan de orde is, hierna worden besproken.

de bodemzaak

Volgens [X] is in de bodemzaak verzuimd in te gaan op essentiële stellingen, is het vonnis onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig en is niet volgens de juiste beslissingsmaatstaf beslist, is artikel 6:80 BW niet juist toegepast en zijn de UAV-GC-2005 niet in de beoordeling betrokken.

Het hof neemt aan dat [X] ter zake haar essentiële stellingen doelt op hetgeen zij in 3.26 van memorie van grieven had aangevoerd, namelijk dat uit de notities van het overleg op 16 maart 2015 blijkt dat niet alle daar besproken opties tot minimaal drie maanden vertraging zouden leiden. Alleen de optie waarin [X] haar onderaannemer Tebulo zou wegsturen zou met zekerheid tot “verlate oplevering” leiden (zie dagvaarding [X] , onder 14). Volgens [X] heeft de RvAB in rov. 21 van het bestreden scheidsrechterlijk vonnis in dit licht ten onrechte overwogen dat uit de aantekeningen blijkt dat bij alle opties minimaal drie maanden extra tijd nodig was en is de RvAB daardoor van een onjuist uitgangspunt uitgegaan.

Het hof constateert dat, wat er verder zij van rov. 21, de RvAB in rov. 23 heeft overwogen: “Aanneemster [hof: [X] ] heeft nog gesteld dat (…) alleen bij de optie waarbij Tebulo zou worden weggestuurd vertraging zou optreden. Deze stelling vindt echter geen enkele ondersteuning in de aantekeningen van V-Infra en evenmin in de brief van aanneemster van 16 maart 2015. (…)”. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat de RvAB uitleg heeft gegeven aan (onder andere) de inhoud van de notities die deel uitmaken van productie 20 bij memorie van antwoord en mede aan de hand daarvan de stelling van [X] nadrukkelijk onder ogen heeft gezien, doch deze - gemotiveerd - heeft verworpen. Waar [X] erover klaagt dat die uitleg onjuist is gaat het hof aan de klacht voorbij, nu die erop neerkomt dat [X] zich niet in het oordeel van de RvAB kan vinden; dat vormt echter geen grondslag voor vernietiging van het scheidsrechterlijk appelvonnis. De klacht wordt daarom verworpen.

Volgens [X] heeft zij onder de nummers 3.15-3.18 van haar memorie van grieven aangevoerd dat artikel 6:80 BW verkeerd is toegepast, omdat volgens [X] uit haar mededelingen niet kan worden afgeleid dat zij heeft verklaard de verplichtingen uit de basisovereenkomst niet tijdig te zullen nakomen; in elk geval heeft de RvAB niet geconcretiseerd welke specifieke ondubbelzinnige mededeling van [X] als een dergelijke mededeling is beschouwd. Ook deze klacht komt in de kern erop neer dat [X] de uitleg van de RvAB van mededelingen die [X] heeft gedaan, niet deelt, maar dat vormt, als betoogd, geen grondslag voor vernietiging zodat ook deze klacht wordt verworpen.

[X] heeft verder nog aangevoerd dat arbiters ten onrechte niet zijn ingegaan op haar stellingen dat het de Gemeente op basis van de UAV-GC-2005 niet vrij stond de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Zij heeft echter niet verduidelijkt wanneer en waar zij die stelling heeft ingenomen in de procedure voor de RvAB, terwijl de Gemeente gemotiveerd betwist dat deze stelling zo in de arbitrageprocedure is ingenomen. Reeds daarom gaat het hof aan dit betoog van [X] , als onvoldoende concreet toegelicht, voorbij.

Volgens [X] is het vonnis onbegrijpelijk, omdat de verklaring voor recht dat zij aansprakelijk is voor schade van de Gemeente is toegewezen terwijl de overeenkomst alleen aanspraak geeft op boete. De Gemeente heeft terecht erop gewezen dat dat standpunt inhoudelijk onjuist is: artikel 16 lid 2 onder c van d basisovereenkomst bepaalt expliciet dat de opdrachtgever na ontbinding recht heeft op schadevergoeding. Reeds daarom kan [X] niet worden gevolgd in haar standpunt dat het vonnis onbegrijpelijk is.

Voor zover [X] met haar opmerkingen nog op andere gronden de vernietiging van het vonnis in de bodemzaak heeft willen bewerkstelligen, geldt dat zij daartoe onvoldoende duidelijke en voor de Gemeente kenbare stellingen heeft ingenomen zodat het hof daaraan, wat er ook verder van zij, voorbij gaat.

het kort geding

Bij haar conclusie van repliek heeft [X] allereerst de intenties van de Gemeente bij de ontbinding in twijfel getrokken, stellende - kortweg - dat de Gemeente onder de basisovereenkomst uit heeft willen komen omdat zij een heel ander werk heeft willen laten bouwen, namelijk niet één brug maar twee bruggen. Deze stelling heeft [X] op geen enkele wijze onderbouwd. De Gemeente heeft het betoog van [X] betwist en heeft aangevoerd dat zij heeft nagedacht over een andere opzet, die niet concreet is geworden, waarna zij opnieuw een onderhandse meervoudige aanbestedingsprocedure voor renovatie en onderhoud van de Hoornse brug is gestart. Gelet op de afwezigheid van enige onderbouwing en gezien het gemotiveerde verweer van de Gemeente ziet het hof geen aanleiding om de Gemeente te verplichten tot afgifte van stukken op de voet van artikel 22 Rv. zodat het daartoe strekkende verzoek van [X] (ervan uitgaande dat dat betoog zo moet worden begrepen) wordt afgewezen.

Volgens [X] is ook in het kort geding verzuimd in te gaan op essentiële stellingen, heeft het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht gehouden en is het vonnis, dat op evident onjuiste uitgangspunten berust, niet met redenen omkleed.

Volgens [X] heeft de RvAB zich niet aan zijn opdracht gehouden omdat niet is geoordeeld volgens de regelen des rechts maar als goede mannen naar billijkheid. Dat volgt volgens [X] , naar het hof begrijpt, uit rov. 18 van het scheidsrechterlijk appelvonnis waarin is overwogen dat arbiters in eerste aanleg hebben beoordeeld “of de Gemeente in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen”. Die maatstaf is echter de juiste juridische maatstaf voor de beoordeling van het handelen van de Gemeente en de geciteerde zinsnede duidt er dan ook geenszins op dat arbiters de juiste maatstaf uit het oog zijn verloren. Andere argumenten waaruit volgt dat dat wel het geval is, heeft [X] onvoldoende duidelijk aan de Gemeente en het hof gepresenteerd.

[X] heeft ook met betrekking tot het scheidsrechterlijk appelvonnis in kort geding aangevoerd dat de RvAB niet is ingegaan op haar essentiële stellingen en de overgelegde producties (kennelijk: de notities van het overleg op 16 maart 2015) waaruit volgens haar blijkt dat de opleverdatum zou worden gehaald. In rov. 23 van het bestreden scheidsrechterlijk vonnis bespreekt de RvAB echter onder meer de inhoud van de aantekeningen van de Gemeente en de door haar ingeschakelde adviseur en concludeert hij dat uit de brief van [X] van 16 maart 2015 niet volgt “dat [X] - zoals zij nu stelt - wel degelijk op 16 augustus 2015 kon opleveren.” Uit dit een en ander volgt onmiskenbaar dat de RvAB de stellingen van [X] bij de oordeelsvorming heeft betrokken.

[X] stelt dat de RvAB haar essentiële stelling, dat volgens artikel 4:84 AWB een bestuursorgaan (behoudens bijzondere omstandigheden, die zich niet voordoen) overeenkomstig haar beleidsregels moet handelen, niet heeft meegewogen. [X] heeft niet verduidelijkt waar in de procedure zij die stelling heeft ingenomen. De Gemeente gaat ervan uit dat [X] hier doelt op het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de Gemeente zodat het hof daar ook vanuit zal gaan. Terecht wijst de Gemeente erop dat de RvAB in rov. 27 van het scheidsrechterlijk appelvonnis in kort geding overweegt dat de Gemeente niet in strijd met dat beleid heeft gehandeld, zodat niet aan die (essentiële) stelling is voorbijgegaan.

[X] betoogt met een beroep op verschillende bepalingen in de Aanbestedingswet, dat zij ten onrechte van de aanbesteding is uitgesloten en dat het tekortschieten als hoofdaannemer bovendien geen objectief criterium is voor uitsluiting als combinant. Zij meent, naar het hof begrijpt, dat (o.a.) rov. 23 van het scheidsrechterlijk appelvonnis in kort geding daarom onjuist is. Ook als dat terecht zou zijn, kan die onjuistheid op zichzelf echter niet tot vernietiging van het scheidsrechterlijk appelvonnis in kort geding leiden. Indien dat vonnis inhoudelijk strijdig zou zijn met het aanbestedingsrecht is het daarmee immers nog niet in strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub e Rv.

Volgens [X] heeft de RvAB verzuimd op haar essentiële stellingen over het aanbestedingsrecht in te gaan, maar ook hier is dat betoog vergeefs.

Wat betreft de stellingen over uitsluiting ook als combinant overweegt de RvAB in het kader van de belangenafweging in rov. 26 dat niet onredelijk is dat geen doorslaggevend gewicht is gehecht aan de belangen van [X] en dat dat niet anders wordt doordat [X] ook als deelnemer van een combinatie is uitgesloten. De RvAB voegt toe daarbij in aanmerking te hebben genomen dat de Gemeente “er geen bezwaar tegen heeft als [X] bij de uitvoering van het werk als onderaanneemster wordt geschakeld”.

Wat betreft de stellingen ter zake strijdigheid met het aanbestedingsrecht wordt in rov. 27 door de RvAB overwogen “Zoals overwogen, blijkt echter [niet] dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de aanbestedingsregelgeving”. Daar verwijst de RvAB kennelijk terug naar rov. 19, waar is vermeld dat de Gemeente onder andere overeenkomstig de ARW 2012 moet handelen maar ook, dat in artikel 7.3.4 van het ARW 2012 facultatieve uitsluitingsgronden staan en de Gemeente keuzevrijheid heeft om ondernemers op (andere) objectieve gronden al dan niet uit te nodigen. In rov. 22 wordt verder overwogen dat “De Aanbestedingswet noch de overige toepasselijke regelgeving eist (…) dat onherroepelijk in rechte vaststaat dat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens de gemeente. Voldoende is, dat voor de keuze om [X] niet uit te nodigen objectieve gronden aanwezig waren.”

Uit dit een en ander volgt dat er gemotiveerd op de essentiële stellingen van [X] is gereageerd. Dat de motivering op onderdelen soms korter is dan [X] wenst, maakt niet dat kan worden gezegd dat iedere motivering ontbreekt.

Voor zover [X] met haar opmerkingen nog op andere gronden de vernietiging van het scheidsrechterlijk appelvonnis in kort geding heeft willen bewerkstelligen, geldt dat zij daartoe onvoldoende duidelijke en voor de Gemeente kenbare stellingen heeft ingenomen zodat het hof daaraan, wat er ook verder van zij, voorbij gaat.

in beide zaken

De slotsom luidt dat de gevorderde vernietiging van de beide scheidsrechterlijke appelvonnissen zal worden afgewezen. [X] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van deze procedure.