Hof Amsterdam, 14-03-2017, nr. 200.198.347/01

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij verzoekschrift met bewijsstukken, ontvangen ter griffie van het hof op 2 september 2016, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar, hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer op 6 juni 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog zal verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellante] door [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden zonder redelijke grond en [geïntimeerde] bij beschikking – uitvoerbaar bij voorraad – op basis van het bepaalde in artikel 7:682 BW zal veroordelen om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te herstellen, het salaris vanaf de datum tegen welke is opgezegd door te betalen, vermeerderd met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en rente. Subsidiair heeft [appellante] verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen per een latere datum, vermeerderd met schadevergoeding, een voorziening en loon. Meer subsidiair heeft [appellante] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW, alles zoals nader omschreven op bladzijden 21 tot en met 23 van het beroepschrift en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in twee instanties.

Op 4 januari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en [appellante] te veroordelen in de gedingkosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 27 januari 2017. Bij die gelegenheid heeft namens [appellante] mr. Severijn voornoemd het woord gevoerd en namens [geïntimeerde] mr. Dijkstra voornoemd. Daarbij heeft mr. Severijn zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. [appellante] , 56 jaar oud, is sedert 18 augustus 2008 in dienst bij [geïntimeerde] als verkoopmedewerkster aanvankelijk voor 34 en vanaf 1 januari 2011 voor 31 uur per week, tegen een salaris van laatstelijk € 1.443,78 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. Na daartoe verkregen toestemming van UWV heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd met ingang van 6 februari 2016. De arbeidsovereenkomst is geëindigd per 27 februari 2016. [appellante] heeft aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 3, sub a BW. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellante] afgewezen.

De meest verstrekkende grief van [appellante] richt zich tegen de vaststelling door de kantonrechter (sub 5.5 en 5.7) dat de werkzaamheden van [appellante] in de door [geïntimeerde] geëxploiteerde bedrijfsvestiging te Alkmaar zijn vervallen. In het beroepschrift (4.2.3) stelt [appellante] dienaangaande: “ heeft in dit verband in het verzoekschrift juist gesteld dat de winkels in Alkmaar en later in Hoorn en Heerhugowaard in gewijzigde vorm open blijven, dat de werkzaamheden nagenoeg hetzelfde blijven en dat niet duidelijk is waarom zij daar niet had kunnen blijven werken.” Hiermee heeft [appellante] zich, naar het hof begrijpt, ook willen verweren tegen de conclusie van de kantonrechter dat met de werkzaamheden ook haar arbeidsplaats vervallen is, zijnde de primaire grond voor de door [geïntimeerde] aan UWV gevraagde toestemming. Immers als de werkzaamheden ‘nagenoeg hetzelfde blijven en niet duidelijk is waarom zij daar niet had kunnen blijven werken’ wordt het vervallen van de functie ook in hoger beroep door [appellante] betwist.

De grief slaagt. In haar brief aan UWV van 13 november 2015 heeft [geïntimeerde] de reden voor ontslag als volgt omschreven: “Per 31-12-2015 zal de winkel, vestiging Alkmaar van [X B.V.] gesloten worden. Deze afhaallocatie is de eerste in rij die dicht gaat. De leerlingen bestellen tegenwoordig via de website en laten hun bestellingen gratis thuis bezorgen. De winkel/vestiging zoals deze nu is, is niet meer van deze tijd. Het komende jaar zullen ook de vestigingen in Heerhugowaard en Hoorn gaan sluiten. (…) Met deze cijfers en de verandering in koopgedrag is het duidelijk dat wij het niet gaan redden. Dit is dan ook een van de redenen dat wij deze vestiging sluiten. Dit beteken[t] dat er voor deze medewerker [appellante] geen uren/taken meer beschikbaar zijn. [appellante] is de enige werknemer die werkt in deze vestiging in Alkmaar van [X B.V.] . Wij hebben gekeken binnen ons concern bij andere BV.’s naar de openstaande vacatures, maar de competenties voor betreffende jobs komen niet overeen met die van [appellante] .” Op basis van hetgeen door partijen is gesteld en desgevraagd ter zitting is gebleken, is genoegzaam komen vast te staan dat het concept van de bedrijfsvestiging te Alkmaar weliswaar ingrijpend is gewijzigd, maar dat zowel de verkoopfunctie als de afhaallocatie, anders dan door [geïntimeerde] in de aanvraag bij UWV expliciet is gesteld, wordt voortgezet. [geïntimeerde] voerde deze activiteiten uit als uitvloeisel van door haar zustermaatschappij [Z B.V.] , hierna ‘ [Z B.V.] ’, jegens het Horizon College aangegane verplichtingen. Deze verplichtingen jegens het Horizon College blijken desgevraagd nog steeds te bestaan en worden naar het hof begrijpt nog steeds uitgevoerd, maar niet langer door [appellante] (namens [geïntimeerde] ), maar door de contractspartij van [Z B.V.] door [geïntimeerde] aangeduid als Cormet. Door [appellante] is aanvullend gesteld – en door [geïntimeerde] is erkend – dat de vestigingen van [geïntimeerde] in Hoorn en Heerhugowaard, anders dan door [geïntimeerde] aan UWV medegedeeld, nog steeds open zijn. Er zijn in Heerhugowaard zelfs uren bijgekomen, die [geïntimeerde] aan een medewerkster met een 0-urencontract heeft opgedragen. Bij deze feitelijke stand van zaken is hetgeen [geïntimeerde] aan haar aanvraag bij UWV ten grondslag heeft gelegd onjuist gebleken: de afhaallocatie Alkmaar is niet gesloten (maar wordt in gewijzigde vorm door een ander voortgezet, als uitvloeisel van de doorlopende overeenkomst tussen [Z B.V.] en Horizon) en dat geldt evenmin voor de vestigingen in Heerhugowaard en Hoorn.

In grief I heeft [appellante] tevens bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door de kantonrechter dat de vestiging Alkmaar van [geïntimeerde] een zelfstandige bedrijfsvestiging in de zin van artikel 14 van de Ontslagregeling is. Ook deze grief slaagt. De vraag of sprake is van een zelfstandige bedrijfsvestiging in de zin van genoemd artikel dient te worden beantwoord aan de hand van alle feiten en omstandigheden, waarbij in belangrijke mate acht dient te worden geslagen op de in de Toelichting op artikel 14 genoemde indicatoren. Op basis van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en niet of onvoldoende is betwist, is voldoende komen vast te staan dat de vestigingen Alkmaar, Heerhugowaard, Hoorn en Obdam door dezelfde rechtspersoon worden geëxploiteerd en dat daarbij geen sprake is van een volledig zelfstandige bedrijfsvoering van de vestigingen, noch van een herkenning in de maatschappij als zelfstandige eenheden. Daarbij is het volgende van betekenis:

- er is één jaarrekening voor alle vier winkels tezamen;

- er is één inschrijving bij de Kamer van Koophandel;

- er is sprake van één manager voor alle vier winkels tezamen;

- de verschillende vestigingen liggen op relatief kleine afstand van elkaar;

- er is één website met daarop een lijst van winkels (met o.m. bovenvermelde vestigingen), op welke site bestellingen voor alle vier genoemde winkels kunnen worden gedaan;

- ook voor de klanten (namelijk studenten en docenten van het Horizon College) is kenbaar dat op alle locaties van het Horizon College een winkel aanwezig is die (aldus de site van het Horizon College) gerund wordt door [Z B.V.] ;

- de wijze waarop invulling aan de arbeidsovereenkomst is gegeven (en moest worden gegeven) duidt op het ontbreken van voldoende zelfstandigheid van de bedrijfsvestiging te Alkmaar, aangezien door [geïntimeerde] is erkend dat [appellante] ingeroosterd werd op andere locaties als de winkel in Alkmaar dicht was en in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk is opgenomen dat [appellante] gehouden was op de andere vestigingen te werken;

- de totale groep van vennootschappen (waaronder [geïntimeerde] met vier winkels) heeft in totaal slechts 9 werknemers, onder wie de directeur.

Daar staat slechts tegenover dat het om verschillende locaties gaat, met daaruit voortvloeiende of daarmee rechtstreeks samenhangende gevolgen: elk een eigen kasregistratie en voorraadbeheer en een in beginsel vaste personele bezetting. Deze omstandigheden zijn onvoldoende zwaarwegend om de conclusie te dragen dat sprake is van een zelfstandige bedrijfsvestiging.

Met de gegrondheid van de hiervoor beoordeelde grieven staat tevens voldoende vast dat bij bepaling wie voor ontslag in aanmerking diende(n) te komen in geval van een geheel of gedeeltelijk vervallen van de werkzaamheden van [appellante] , afgespiegeld had moeten worden, alsmede dat deze afspiegeling in de leeftijdscategorie van [appellante] tot de keuze voor ontslag van (eerst) een andere werkneemster had moeten leiden. Het moge zo zijn dat deze andere werkneemster voor minder uren in dienst is dan [appellante] was, maar nu kort na het ontslag van [appellante] extra uren beschikbaar zijn gekomen die zijn toebedeeld aan de medewerkster met een 0-urencontract valt bepaald niet uit te sluiten dat UWV bij die stand van zaken de gevraagde toestemming niet had verleend. Daarmee is niet voldoende komen vast te staan dat ontslag aan twee werkneemsters had moeten worden verleend (met [appellante] als tweede). Ook de tegen het achterwege laten van afspiegeling gerichte grief slaagt dus.

Bij deze stand van het geding heeft [appellante] geen zelfstandig belang bij beoordeling van haar grief die gericht is tegen de beslissing en overwegingen van de kantonrechter aangaande de herplaatsing. Het hof zal deze grief dus buiten beschouwing laten.

De overige stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep kunnen niet tot een andere conclusie leiden dan dat de toestemming voor ontslag van [appellante] ten onrechte is verleend. De bestreden beschikking van de kantonrechter kan om die reden niet in stand blijven en dient te worden vernietigd. De vordering van [appellante] tot verklaring voor recht dat de opzegging zonder redelijke grond heeft plaatsgevonden zal worden toegewezen.

Uitgangspunt van de Wwz is dat voor opzegging van een arbeidsovereenkomst een redelijke grond in de zin der wet dient te bestaan. Deze grond is niet of althans onvoldoende gebleken. Sterker nog: de aangevoerde grond is onjuist gebleken, althans [geïntimeerde] heeft UWV onjuiste, want onvolledige informatie verstrekt en de toestemming had niet behoren te worden verleend op basis van de door [geïntimeerde] verstrekte informatie. De arbeidsovereenkomst met [appellante] had derhalve niet beëindigd behoren te worden op de wijze waarop dit is geschied. Met haar vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst heeft [appellante] te kennen gegeven de oude toestand te willen doen herstellen. Tegenover het belang van [appellante] bij die vordering heeft [geïntimeerde] een minstens even groot belang bij afwijzing van de vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst: bij herstel zal alsnog tenminste één werkneemster dienen af te vloeien, zal achterstallig loon van substantiële omvang dienen te worden betaald (vermeerderd met verhoging) en zal gedurende langere tijd onduidelijk blijven of ook de arbeidsovereenkomst met [appellante] alsnog (en thans op betere gronden) beëindigd dient te worden. Het staat immers genoegzaam vast dat omzet en resultaat van de onderneming al langere tijd in een neerwaartse spiraal zitten, zonder duidelijk uitzicht op verbetering. Langjarig behoud van de arbeidsovereenkomst van [appellante] is dus, ook bij een beslissing thans tot herstel, bepaald ongewis.

Daarnaast is voor het hof van betekenis de omstandigheid dat voldoende gebleken is dat de werkzaamheden die [appellante] tot aan haar ontslag verrichtte inmiddels in afgeslankte mate duurzaam door een andere partij worden verricht, alsmede dat het buiten de directe mogelijkheden van [geïntimeerde] ligt om haar die, althans dat deel van die, werkzaamheden opnieuw aan te bieden. Rekening houdend met de omstandigheid dat de duur van de arbeidsovereenkomsten van beide direct betrokken werkneemsters minder dan twee maanden scheelt en dat de betrokken andere werkneemster de (wel) binnen [geïntimeerde] resterende werkzaamheden altijd al verricht heeft, acht het hof redenen van billijkheid aanwezig om de vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en in plaats daarvan aan [appellante] de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen.

Bij de vaststelling van de hoogte van deze billijke vergoeding zal het hof rekening houden met de duur van de arbeidsovereenkomst (afgerond 8 jaar), de leeftijdscategorie (55+) van [appellante] , de hoogte van haar salaris, vermeerderd met vakantietoeslag, alsmede met de in het nadeel van [geïntimeerde] uitvallende factoren verwijtbaarheid en risicosfeer. Het hof komt rekening houdend met deze factoren op billijkheidsgronden tot een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen zoals hierna vermeld.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten in beide instanties dienen te dragen.

Alle veroordelingen tot betaling van enig bedrag worden als gevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof:

vernietigt de bestreden beslissing;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, in eerste aanleg op

€ 79,00 aan verschotten en € 1.000,00,- voor salaris en in hoger beroep op € 314,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris te vermeerderen met de wettelijke rente als betaling binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking uitblijft, vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;

verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, H.T. van der Meer en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.