6.9.1 Algemeen

In het strafrecht worden dwaling in de feiten en rechtsdwaling dikwijls behandeld in het kader van de buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (hierna: avas).1 Vellinga heeft in zijn dissertatie drie vormen van een beroep op avas onderscheiden, waarvan er twee relevant zijn voor de alhier behandelde materie. Het betreft de gevallen van dwaling en de gevallen van wat hij aanduidt als zorgvuldig gedrag.2 Bij een beroep op dwaling wordt aangeknoopt bij feitelijke elementen in de norm en wordt betoogd dat de dader een bepaald feit niet wist en dat dit niet-weten verontschuldigbaar was. Dit beroep bestrijdt het ‘kunnen’ in de uitleg van het verwijt als ‘kunnen en behoren te vermijden’. In een avas-beroep in de zin van zorgvuldig gedrag wordt een verweer gevoerd met betrekking tot het zorgvuldige karakter van de gedragingen van de dader en wordt aansluitend gesteld dat de dader gelet op de door hem in acht genomen zorgvuldigheid niet anders ‘behoorde’ te handelen.3 De kern van een beroep op avas in die situatie ligt daarin dat de verdachte stelt alles gedaan te hebben wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om het strafbare feit te voorkomen.4 In dit geval wordt getracht het ‘behoren te vermijden’ in het verwijt (‘kunnen en behoren te vermijden’) aan te tasten. Vellinga stelt onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad dat het onderscheid tussen een beroep op dwaling en op zorgvuldig gedrag niet altijd even scherp te maken is. Vooral gevallen waarin de verdachte stelt te hebben vertrouwd op een derde en door het inschakelen van een derde dus ‘voldoende zijn best heeft gedaan’, kunnen ook opgevat worden als dwaling.5 De redenering is in die situatie dat verdachte door het treffen van maatregelen niet beter behoefde te weten met als gevolg dat zijn niet-weten verontschuldigbaar is. Hier komt in meer praktische zin bij dat in beide gevallen het aanvaarden van het verweer van de verdachte leidt tot het ontbreken van het verwijt, als gevolg waarvan strafrechtelijke aansprakelijkheid moet worden afgewezen.

Hoewel de twee avas-beroepen zich kenmerken door een vloeiende overgang en de uiteindelijke kwalificatie veelal afhankelijk is van hoe het verweer is ingekleed, grijpen zij wel aan op enigszins verschillende casusposities. Bij een beroep op zorgvuldig gedrag is de veronderstelling dat de dader zich bewust is geweest van het gevaar/risico en zich (vervolgens) inspanningen heeft getroost om dat gevaar/risico zoveel mogelijk af te wenden. In dat geval zal bij de beoordeling de nadruk liggen op de vraag of verdachte voldoende heeft gedaan om het gevaar/risico in te dammen.6 Een beroep op dwaling ligt meer voor de hand in situaties waarin de dader zich niet (eens) heeft gerealiseerd dÁt er een gevaar/risico bestaat. De vraag of voldoende indicatoren aanwezig waren om bij de verdachte twijfels te doen rijzen, zal in die beoordeling overheersen. Het (blijven) maken van onderscheid kan derhalve van belang zijn omdat al naar gelang de aard van het beroep het welslagen ervan aan een verschillende beoordeling wordt onderworpen. Voor het civiele recht bleek hiervoor reeds dat de Hoge Raad in het arrest Baas/Hanford Feeds Ltd onderscheid maakte tussen onzekerheid enerzijds en (onbewuste) onwetendheid over een bepaalde feitelijkheid anderzijds. In geval van onzekerheid zal het achterwege laten van nader onderzoek doorgaans verwijtbaar zijn, terwijl dit naar het oordeel van de Hoge Raad niet hoeft te gelden indien is uitgegaan van een achteraf gebleken onjuiste veronderstelling.

Zowel in het civiele recht als in het strafrecht komt het veelvuldig voor dat wetenschap van bepaalde feiten of omstandigheden onderdeel is van de civielrechtelijke of stafrechtelijke norm. De vraag kan daarbij rijzen of een geslaagd beroep op dwaling niet reeds tot de conclusie moet leiden dat er geen normschending heeft plaatsgevonden, zonder dat wordt toegekomen aan de beoordeling van de verwijtbaarheid. In de strafrechtelijke literatuur is erkend dat bij een doleus delict feitelijke dwaling opzetuitsluitende werking kan hebben.7 Gesteld wordt dat indien opzet inhoudt het willen en weten van bepaalde feiten en feitelijke dwaling een niet-weten is, deze het opzet in beginsel uitsluit.8 Voorwaarde hiervoor is wel dat de dwaling feiten betreft die in de normstelling worden beheerst door het opzet. De gebrekkige kennis van de werkelijkheid belet dat opzet op de vereiste feitelijke bestanddelen kan worden aangenomen.9

De delicten van oplichting en flessentrekkerij eisen voor strafbaarheid dat de dader de delictsgedraging heeft verricht met onderscheidenlijk het oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling dan wel het oogmerk om zonder enige betaling zich of een ander van de beschikking over de gekochte goederen te verzekeren. Wetenschap dat niet (zal of) kan worden betaald is daarbij nodig voor het vervullen van het vereiste schuldverband. Indien de dader een geslaagd beroep doet op dwaling over de vermogenspositie van de vennootschap, dan komt mij voor dat het vereiste oogmerk in beide delictsomschrijvingen niet kan worden aangenomen. Immers, indien de bestuurder niet op de hoogte was van de werkelijke financiële toestand dan kan hij ook niet hebben geweten dat met het sluiten van de overeenkomst de vennootschap wederrechtelijk bevoordeeld zou worden of dat de vennootschap zonder volledige betaling de beschikking over de gekochte goederen zou krijgen.

Gevallen van feitelijke dwaling doen zich in het strafrecht veel voor in het verkeersstrafrecht.10 Dwaling in het kader van handelen in vertrouwen op informatie van derden betreft vooral gevallen van rechtsdwaling: de dwalende meende te mogen handelen zoals hij deed (hij dacht derhalve niet strafbaar te handelen) op grond van ingewonnen advies. Het gevaltype dat in dit hoofdstuk centraal staat, heeft betrekking op de situatie waarin de bestuurder afgaat op door derden verstrekte onjuiste informatie over de financiële toestand van de onderneming. Dit kwalificeert primair als feitelijke dwaling. Niettemin kunnen de gezichtspunten die in het kader van rechtsdwaling worden gehanteerd bij de beoordeling van de verschoonbaarheid van de dwaling nuttig zijn, aangezien zij ontwikkeld zijn voor situaties waarin iemand afgaat op door derden verschafte informatie.11 Hoewel die informatie in strafrechtelijke zaken derhalve de vorm aanneemt van een advies over de strafbaarheid van de gedraging, laat dit onverlet dat het beoordelingskader in de grond ziet op de algemene betrouwbaarheid van ingewonnen informatie en een eventueel daaruit volgende verontschuldigbaarheid van de dwaling.