Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-03-2021, nr. 200.266.750/01

Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 oktober 2018 en 29 januari 2019 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 25 april 2019, gericht tegen het eindvonnis;

- de memorie van grieven/ wijziging van eis (met producties) van 10 december 2019;

- de memorie van antwoord/ tevens van incidenteel hoger beroep (met producties) van

17 maart 2020;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met een productie) van

26 mei 2020.

Nadat De Grooth geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om op de productie overgelegd bij laatstgenoemde memorie te reageren, heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In deze procedure staat centraal of De Grooth een (nieuwe) loondoorbetalingsverplichting van twee jaar heeft tegenover [appellante] , die in 2013 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is verklaard en daarvoor een WIA-uitkering (Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen) ontvangt, en bij De Grooth aangepast werk is gaan verrichten. Het hof is het met de kantonrechter eens dat daarvan geen sprake is.

Het hof zal die beslissing hierna motiveren.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten

[appellante] , geboren [in] 1966, is [in] 2003 in dienst getreden bij De Grooth in de functie van [functie] . De aandelen van De Grooth zijn in 2013 overgenomen door Connexxion Taxi Services B.V.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao Taxivervoer van toepassing. In 2018 bepaalde deze cao dat een werknemer bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op loondoorbetaling van 90% van het laatstverdiende loon gedurende de eerste acht weken van de arbeidsongeschiktheidsperiode en op 100% van het laatstverdiende loon gedurende de weken 9 tot en met 104.

[appellante] is van 9 mei 2011 tot 6 mei 2013 ziek geweest. Voorafgaand aan die ziekteperiode werkte zij 32 uur per week.

Met ingang van 6 mei 2013 heeft het UWV [appellante] een WIA/WGA-uitkering (WGA staat voor Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten) toegekend gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 50,28%.

In het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV van 27 maart 2013 staat dat [appellante] volgens de verzekeringsarts beperkt belastbaar wordt geacht “voor veel kracht zetten met de linker (niet dominante) hand (matige kracht kan wel), langdurig oogbelastend priegelwerk, dat zij is aangewezen op structuur en zaken zo nodig moet kunnen opschrijven ter geheugensteun. Gezien hart- en longklachten en fibromyalgie is [appellante] aangewezen op

licht lichamelijk belastend werk, niet zwaar tillen en bukken en geen langdurig statisch

belastend werk en ook niet lang in de benen. Geen longbelastend werk (dampen, mist e.d.).” Volgens de verzekeringsarts, aldus het rapport, kon zij maximaal vier uur per dag werken, maar hij verwachtte dat zij over zes tot twaalf maanden mogelijk weer hele dagen kan werken. De arbeidsdeskundige achtte haar op datum einde wachttijd WIA niet geschikt voor haar eigen werk.

Na de toekenning van de WIA-uitkering is [appellante] bij De Grooth voor

20 uur per week gaan werken als [functie] met beperkingen voor het soort ritten dat zij kon uitvoeren.

[appellante] viel daarbij onder de werking van de ‘no risk polis’ van artikel 29b lid 4 van de Ziektewet, waarvoor De Grooth haar had aangemeld.

[appellante] is volgens de administratie van De Grooth vervolgens volledig arbeidsongeschikt geweest van 20 tot en met 23 april 2015, van 1 mei tot en met 4 juli 2015, van 31 juli 2015 tot en met 1 december 2015, van 16 september 2016 tot en met

19 februari 2017, van 14 april 2017 tot en met 27 april 2017, van 5 juni 2017 tot en met

20 juni 2017, van 17 oktober tot en met 21 oktober 2017, van 21 februari 2018 tot en met

9 maart 2018, van 16 maart tot en met 27 maart 2018 en vanaf 10 april 2018.

De bedrijfsarts van Verzuimzorg Noord-Nederland heeft op 21 juni 2016 [appellante] onderzocht en gerapporteerd:

“Huidige mutatie:

Rolstoelbus rijden, gewone bus, geen honden, alleen ochtenden (…)

Mutatie aanpassen: zij is inzetbaar in de ochtenden en begin van de middag, maximaal 5uur/dag. Zij is niet inzetbaar in het rolstoelvervoer.

Zij kan geen honden vervoeren die voorin op schoot zitten.

Zij is inzetbaar in auto en bus. (...)

Bij wijzigingen in de medische situatie raad ik u aan om opnieuw de beperkingen te laten beoordelen. Daarnaast is het goed om jaarlijks de mutatie te evalueren.”

Tot 1 mei 2018 ontving De Grooth de Ziektewetuitkering voor [appellante] en betaalde zij deze aan haar door; aanvankelijk betaalde zij bij ziekte 100% van het loon, later 70% van het loon. Vanaf 1 mei 2018 is de Ziektewetuitkering door het UWV rechtstreeks aan [appellante] uitbetaald en heeft De Grooth geen loon meer aan [appellante] uitbetaald.

Bij beslissing van 6 maart 2020 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheid van [appellante] met ingang van 21 februari 2018 vastgesteld op 80-100% en de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering per 1 mei 2018 daarop aangepast.

[appellante] heeft in eerste aanleg, samengevat, een aanvulling gevorderd op het vanaf

21 februari 2018 tot 1 mei 2018 door De Grooth uitbetaalde loon van € 400,66 bruto, stellende dat [appellante] over die periode recht had op 90% van haar loon op grond van de cao Taxivervoer. Daarnaast vorderde zij doorbetaling van haar loon van € 1.168,54 bruto

per maand vanaf 1 mei 2018 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Verder vorderde zij wettelijke verhogingen, rente en incassokosten.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 29 januari 2019 de vorderingen afgewezen omdat de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte al in 2013 was geëindigd en niet was gebleken dat de passende arbeid die [appellante] daarna had verricht is gaan gelden als bedongen arbeid.

De gewijzigde eis

[appellante] heeft in hoger beroep haar vordering gewijzigd en uitgebreid. Kort weergegeven vordert zij:

- een verklaring voor recht dat De Grooth verplicht is om op basis van

artikel 7:629 BW gedurende 104 weken aan [appellante] het bedongen loon, te vermeerderen vakantietoeslag, cao-verhogingen en overige vergoedingen op grond van de cao, door te betalen vanaf 21 februari 2018, onder aftrek van de door [appellante] ontvangen Ziektewetuitkering;

- veroordeling van De Grooth

 tot betaling van het achterstallige loon vanaf 21 februari 2018 met alle emolumenten, inclusief het storten van de verschuldigde pensioenpremies bij het Pensioenfonds Vervoer;

 tot betaling van een bedrag van € 3.640,45 aan opgebouwde vakantie-uren over de periode van 21 februari 2018 tot en met 20 februari 2020;

 tot betaling van wettelijke rente en wettelijke verhoging over de hiervoor bedoelde bedragen;

 tot het verstrekken van deugdelijke specificaties van de uit te betalen bedragen;

 tot melding aan het pensioenfonds dat [appellante] nog altijd in dienst is en loon doorbetaald krijgt;

 tot hervatting van de re-integratie-inspanningen;

 tot betaling van de proceskosten van beide instanties.

De Grooth heeft tegen de eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding om deze wijziging, die op het processueel juiste tijdstip is ingesteld, in strijd met de eisen van een goede procesorde aan te merken, zodat het hof recht zal doen op deze gewijzigde eis.

De grieven

[appellante] heeft vijf bezwaren (grieven) tegen het eindvonnis geformuleerd. De eerste grief heeft betrekking op de feiten die de kantonrechter had vastgesteld. Die grief zal het hof verder niet behandelen omdat het hof hiervoor de feiten zelf heeft vastgesteld.

In de tweede grief betoogt [appellante] dat, omdat zij onder de werking van artikel 29b lid 4 Ziektewet valt, de vraag of de aangepaste arbeid haar bedongen arbeid is geworden niet relevant is. In de derde en vierde grief keert zij zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de aangepaste arbeid niet kan worden gezien als de bedongen arbeid. De vijfde grief, ten slotte, ziet op de proceskostenveroordeling en heeft verder geen zelfstandige betekenis.

De Grooth is het eens met het oordeel van de kantonrechter. In voorwaardelijk incidenteel appel vult zij haar motivering waarom [appellante] geen recht heeft op doorbetaling van loon aan.

De verhouding tussen artikel 29b lid 4 Ziektewet en artikel 7:629 BW

Doorbetaling van het loon door de werkgever bij ziekte is geregeld in artikel 7:629 BW. Artikel 7:629 BW eerste lid, bepaalt kort gezegd dat de werknemer die in verband met arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte zijn werk (de bedongen arbeid) niet kan verrichten, gedurende 104 weken recht heeft op doorbetaling van (een gedeelte van) zijn loon.

Lid 10 van dit artikel bepaalt nader dat, voor de bepaling van de hiervoor bedoelde

104 weken, periodes waarin wegens arbeidsongeschiktheid niet is gewerkt worden samengeteld als de periode waarin het werk weer is hervat minder dan vier weken bedraagt, tenzij sprake is van duidelijk verschillende ziekteoorzaken.

De meest vergaande stelling van [appellante] is dat, omdat er een beroep is gedaan op artikel 29b, vierde lid, van de Ziektewet, daarmee automatisch sprake is van een wijziging van de bedongen arbeid en van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 BW.

Artikel 29b lid 4 Ziektewet luidt:

De werknemer die recht heeft op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en ten aanzien van wie een dienstbetrekking, bedoeld in artikel 3, 4 of 5, bij diens werkgever wordt voortgezet nadat dat recht is vastgesteld, heeft vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na vaststelling van het recht op uitkering.

Uit de tekst van de wet volgt niet dat het hier geregelde recht op een Ziektewetuitkering gekoppeld is aan het bestaan van een loondoorbetalingsverplichting. Ook de wetsgeschiedenis van de invoering van de WIA, waarin ook de invoering van genoemd lid 4 was opgenomen, wijst er niet op dat deze verbinding werd gelegd en dat de toepasselijkheid van artikel 29b lid 4 Ziektewet een wijziging van de bedongen arbeid impliceert. De memorie van toelichting meldt alleen:

“Op grond van het vierde lid is de no risk polis ook van toepassing indien een werkgever de dienstbetrekking met een werknemer, nadat diens recht op een uitkering op grond van de Wet WIA (WGA- of VDA-uitkering) is vastgesteld, voortzet. Dit betekent een uitbreiding van het instrument dat thans immers slechts kan worden toegepast bij aanvang een (nieuwe) dienstbetrekking.1.”

Anders dan [appellante] betoogt maakt de enkele toepasselijkheid van artikel 29b lid 4 Ziektewet dan ook niet dat daarmee vaststaat dat de aangepaste arbeid heeft te gelden als de bedongen arbeid. Het hof merkt daarbij op dat het recht op de Ziektewetuitkering op grond van artikel 29b lid 4 niet afhankelijk is van een melding door de werkgever; ook de werknemer kan bij het UWV zelf aanspraak maken op de uitkering. Het gevolg van de door [appellante] verdedigde opvatting zou zijn dat een werknemer aan wie een WIA-uitkering is toegekend vanwege gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en die in het kader van de op de werkgever rustende re-integratieverplichting passende arbeid verricht, bij nieuwe uitval wegens ziekte niet alleen een aanspraak krijgt op een Ziektewetuitkering, maar dat tevens voor de werkgever een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetalingsverplichting zou ontstaan. De hoogte van die loondoorbetalingsverplichting kan - als gevolg van bijvoorbeeld cao-afspraken - uitgaan boven de hoogte van de Ziektewetuitkering die in het tweede jaar van uitkering nooit meer dan 70% van het dagloon kan bedragen. Dat gevolg oordeelt het hof niet aannemelijk en niet in overeenstemming met het stelsel van artikel 7:629 BW.

Grief 2 treft geen doel.

Is de aangepaste arbeid van [appellante] de bedongen arbeid geworden?

Vast staat dat de arbeidsovereenkomst van [appellante] na 2013 niet formeel is aangepast. De kantonrechter heeft terecht het advies van de arbeidsdeskundige van het UWV aangehaald waaruit blijkt dat op 6 mei 2013 nog niet vast stond welke werkzaamheden [appellante] in het vervolg nog kon verrichten; immers de verzekeringsarts sloot niet uit dat [appellante] binnen ongeveer een jaar weer volledige dagen zou kunnen werken.

De kantonrechter heeft terecht getoetst, overeenkomstig het arrest X-Oskam2., of sprake is van een situatie waarin de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid is gaan gelden als de bedongen arbeid. Daarvan kan sprake zijn indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Ook heeft de kantonrechter terecht de stelplicht en bewijslast daarvan op [appellante] laten rusten.

[appellante] voert aan dat de aangepaste werkzaamheden als haar bedongen werkzaamheden moeten worden aangemerkt omdat zij deze tussen mei 2013 en

21 februari 2018, derhalve ongeveer vijf jaar heeft verricht en omdat De Grooth vanaf

mei 2013 op haar loonstroken heeft vermeld dat zij voor 20 uur werkte. Ook heeft de bedrijfsarts van Verzuimzorg Noord-Nederland op 15 februari 2017 Connexxion geadviseerd [appellante] haar eigen werkzaamheden te laten hervatten, wat gezien de context van dat advies betrekking heeft op de aangepaste werkzaamheden die [appellante] vòòr 27 april 2015 verrichtte. Volgens [appellante] mocht zij op grond van deze omstandigheden erop vertrouwen dat het werk van [functie] voor 20 uur per week, met een urenbeperking per dag en beperkingen voor rolstoel- en huisdierenvervoer, haar bedongen arbeid was geworden.

De Grooth heeft in reactie daarop gesteld dat de wijziging op de loonstrook alleen een administratieve betekenis had, om te voorkomen dat [appellante] naast de WGA-uitkering loon over 32 uur uitbetaald zou krijgen. Het advies van de verzekeringsarts uit 2013 en de toekenning van een WGA-uitkering – waarbij herstel in de toekomst mogelijk wordt geacht – wijzen erop dat in 2013 niet sprake was van een bestendige situatie. Dat blijkt ook uit het rapport van de bedrijfsarts van 21 juni 2016 waarbij de beperkingen voor [appellante] wat betreft de werkzaamheden die zij bij De Grooth nog kon verrichten opnieuw zijn vastgesteld. Daarbij heeft de bedrijfsarts ook geadviseerd om de beperkingen jaarlijks te evalueren.

Het hof oordeelt de argumenten van De Grooth zwaarwegender dan die van [appellante] , waarbij ook meeweegt dat de werkgever gehouden is passende arbeid aan te bieden in het kader van de re-integratieverplichting van artikel 7:658a BW. Het voldoen aan die verplichting staat dan ook niet gelijk aan het aanpassen van de bedongen arbeid. Vanaf

april 2015 bleek bovendien dat voor [appellante] het verrichten van de aangepaste arbeid gedurende langere tijdvakken ook niet mogelijk was. De bewoordingen van het aan Connexxion gerichte advies van de bedrijfsarts van 15 februari 2017 – dat De Grooth in de procedure in eerste aanleg heeft overgelegd – maken niet dat [appellante] daaruit heeft kunnen afleiden dat De Grooth ervan uitging dat het aangepaste werk de bedongen arbeid was geworden.

Weliswaar gebruikt de bedrijfsarts de woorden ‘eigen werkzaamheden’, maar daarmee is kennelijk niets anders bedoeld dan het werk dat [appellante] op dat moment feitelijk deed. De vraag of die feitelijke werkzaamheden inmiddels de bedongen arbeid (het eigen werk) waren geworden lag niet voor en was toen voor de bedrijfsarts kennelijk niet van belang.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat de aangepaste werkzaamheden de bedongen arbeid zijn geworden omdat de aard en de omvang van de werkzaamheden onvoldoende vaststond. Dat [appellante] tussen haar uitval op

27 april 2015 en 21 februari 2018 ook geregeld perioden van meer dan vier weken haar aangepaste werkzaamheden voor 20 uur per week (of soms zelfs meer) heeft verricht, maakt dat niet anders. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van [appellante] ten aanzien van de periodes waarin zij heeft gewerkt als niet ter zake doend.

De grieven 3 en 4 treffen geen doel.

De ziektewetuitkering en het verzuimprotocol van De Grooth

Hoewel het hof het oordeel van de kantonrechter deelt dat op De Grooth na 2013 geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 BW is komen te rusten en de voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld niet is vervuld, ziet het hof aanleiding om nader in te gaan op het daarin door De Grooth verdedigde standpunt. Het conflict tussen partijen is immers het gevolg van die stelling van De Grooth, die inhoudt dat vanaf 27 april 2015 sprake was van een aaneengesloten periode van arbeidsongeschiktheid. Dat heeft ertoe geleid dat het UWV bij besluit van 20 april 2017 heeft besloten dat de ziektewetuitkering op 13 mei 2017 eindigt. Aan dat besluit is geen gevolg gegeven, wat ook blijkt uit de continuering van de ziektewetuitkering nadien. Wel is de uitkering verlaagd van 100 naar 70%.

De Ziektewetuitkering wordt op grond van artikel 29 lid 5 Ziektewet als hoofdregel verstrekt over een periode van 104 weken van ongeschiktheid tot werken. De Grooth heeft in de perioden na 27 april 2015 waarin [appellante] haar aangepaste werkzaamheden weer in de omvang van 20 uur per week kon verrichten, [appellante] administratief voor 10% arbeidsongeschikt aangemerkt, wat volgens De Grooth volgt uit haar verzuimprotocol. Daarin is opgenomen dat een arbeidsongeschiktheidspercentage van 10% wordt gehanteerd, ook als de volledige contracturen worden gewerkt maar bij De Grooth de verwachting bestaat dat de werknemer binnen drie maanden weer kan uitvallen.

Het hof oordeelt met [appellante] dat voor een dergelijke administratieve ziekmelding, gebaseerd op een inschatting – zonder duidelijke medische gronden – waarmee De Grooth zelf kan bepalen of sprake is van een periode van meer dan vier weken van herstel in de zin van artikel 7:629 lid 10 BW en het ontstaan van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling van 104 weken kan verhinderen, arbeidsrechtelijk niet door de beugel kan. De Grooth heeft [appellante] onder meer tussen 12 december 2015 en 15 september 2016 op deze grond administratief voor 10% arbeidsongeschikt gehouden, met als gevolg dat het maximum van de Ziektewetuitkering eerder bereikt dreigde te worden. Feitelijk heeft zich dat probleem niet voorgedaan. Wel heeft een en ander geleid tot uitbetaling van een lager bedrag aan ziektewetuitkering. Immers de uitkering op grond van artikel 29b lid 5 Ziektewet bedraagt 70% van het (gemaximeerde) dagloon. Dit percentage kan op grond van artikel 29b lid 6 in het eerste ziektejaar op verzoek van de werkgever tot 100% worden verhoogd. Dit is door De Grooth ook toegepast zoals zij heeft geschreven in haar brief van 22 mei 2018.

Doordat De Grooth [appellante] steeds voor 10% arbeidsongeschikt heeft gehouden voor de aangepaste werkzaamheden is de Ziektewetuitkering in 2017 op 70% gesteld. [appellante] heeft zich daartegen gekeerd in haar e-mail van 15 mei 2018 en betaling van 100% op grond van de no risk polis gevorderd. In haar vordering en in de grieven heeft zij echter de aanvulling tot 100% op grond van artikel 29b lid 6 Ziektewet niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd en zich uitsluitend gebaseerd op artikel 7:629 BW.

De vorderingen van [appellante] worden afgewezen

De vorderingen van [appellante] gaan ervan uit dat De Grooth op 21 februari 2018 een verplichting had op grond van 7:629 BW om [appellante] haar loon te blijven doorbetalen voor haar passende werk, ook al kon zij toen dat passende werk niet meer verrichten als gevolg van ziekte. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat van een dergelijke loondoorbetalingsverplichting geen sprake was.

Voor zover de vorderingen die betrekking hebben op de verplichting van De Grooth tegenover het pensioenfonds Vervoer en op het uitbetalen van vakantiedagen al zouden zien op iets anders dan de gevolgen van die niet bestaande loondoorbetalingsverplichting, oordeelt het hof dat [appellante] die vorderingen niet begrijpelijk heeft toegelicht, zodat het hof aan een verdere beoordeling van die vorderingen niet toe kan komen. Datzelfde geldt voor de vordering tot hervatting van de re-integratieactiviteiten.

Aangezien de kantonrechter de vorderingen van [appellante] terecht heeft afgewezen, is zij terecht in de kosten veroordeeld. Ook haar vierde grief strandt.

De slotsom

De grieven van [appellante] slagen niet. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal [appellante] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. Het hof zal die kosten vaststellen op het van De Grooth geheven griffierecht en op 1 punt naar tarief II van het liquidatietarief als vergoeding voor de advocaatkosten van De Grooth. Ook zal het hof het gevorderde nasalaris toewijzen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 29 januari 2019;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Grooth vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellante] in het nasalaris, vastgesteld op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, W.P.M. ter Berg en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

2 maart 2021.3.