1.6.1 Inleiding

Als alternatief voor grensoverschrijdende juridische splitsing kunnen, al dan niet in combinatie met overdracht van activa en/of passiva, aandelen, een grensoverschrijdende omzetting of een grensoverschrijdende juridische fusie, reorganisatiemethoden gebruikt worden die alleen mogelijk zijn krachtens ‘vreemd recht’, waaronder ik in dit verband niet-Nederlands recht versta.

Reorganisatiemethoden naar ‘vreemd recht’ ontlenen hun bestaan louter aan de nationale wetgeving van een andere staat. De kans is aanwezig dat een reorganisatiemethode die alleen een basis heeft in het nationale recht van een staat, niet bekend is in het recht van een andere staat. Binnen de lidstaten van de EU is vooralsnog alleen voorzien in harmonisatie van nationale en grensoverschrijdende juridische fusie – door middel van de Derde richtlijn, Richtlijn 2011/35/EU en de Tiende richtlijn – en juridische splitsing – door middel van de Zesde richtlijn –, waarvan implementatie semi-dwingend is (zie hierover paragraaf 2.4.). Buiten het kader van deze richtlijnen hebben lidstaten zelf de mogelijkheid regels op te nemen voor reorganisatiemethoden – mits deze niet in strijd zijn met dwingende bepalingen van deze richtlijnen – en kunnen daar al dan niet de consequentie van een overgang onder algemene titel aan verbinden. Het gevolg daarvan is dat de reorganisatiemethoden, die niet onder de reikwijdte van enige richtlijn vallen, niet voorkomen in het Nederlandse recht en kwalificeren als een reorganisatiemethode naar ‘vreemd’ recht.

Een door Nederlands recht beheerste vennootschap kan niet betrokken zijn bij een reorganisatiemethode naar vreemd recht, als het Nederlandse recht niet in eenzelfde reorganisatiemethode voorziet. Binnen de lidstaten van de EU werkt de vrijheid van vestiging niet zo ver door dat reorganisatiemethoden naar vreemd recht in een andere lidstaat door de vrijheid van vestiging kunnen worden geïntroduceerd. Dat vloeit voort uit de negatieve werking van de vrijheid van vestiging. De vrijheid van vestiging is een verbodsbepaling, krachtens welke beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn (artikel 49 VwEU). Het niet kunnen benutten van een reorganisatiemethode krachtens het recht van een andere lidstaat is niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Dit alles neemt echter niet weg dat activa en passiva met een bepaalde band met Nederland, zoals aandelen in een door Nederlands recht beheerste vennootschap, ten gevolge van een reorganisatiemethode naar vreemd recht kunnen overgaan op een andere vennootschap.

In het vervolg zullen enkele reorganisatiemethoden naar Duits recht, Belgisch recht en Frans recht behandeld worden. Daarna zal toegelicht worden hoe vanuit Nederlands oogpunt die reorganisaties erkend kunnen worden.