Rb. Den Haag, 10-07-2013, nr. C/09/426949 / HA ZA 12-1092

wonende te [woonplaats],

2. [B],

wonende te [woonplaats], Israël,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. L.A. Witsenburg,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HANDELS EN INGENIEURS-BUREAU MONACHIMOFF&PETERS B.V., tevens handelende onder de naam Bouwbedrijf M&P B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

2. [C],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

advocaat mr. T.S. van Veen.

Partijen worden hierna [A] c.s., M&P en [C] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

[A] c.s. zijn eigenaar van een eengezinswoning aan de [adres] in [woonplaats] (hierna: de woning).

[C] is sinds 2010 enig bestuurder en aandeelhouder van M&P.

[A] c.s. en M&P zijn op 25 april 2011, op basis van een door M&P uitgebrachte offerte van 15 april 2011, een aannemingsovereenkomst aangegaan teneinde de bovenverdieping van de woning te verbouwen en een dakkapel aan te brengen. De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 32.500 (inclusief btw), te betalen in termijnen. [A] c.s. en M&P zijn overeengekomen dat de werkzaamheden op 29 april 2011 zouden aanvangen en op 10 juni 2011 zouden zijn afgerond.

Op 21 juni 2011 hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten voor door M&P te verrichten meerwerk ten bedrage van € 7.558,33 (inclusief btw).

Op 29 juni 2011 hebben [A] c.s. de laatste deelbetaling aan M&P verricht. De verbouwing bevond zich toen niet in de laatste fase. [A] c.s. hebben deze betaling op verzoek van [C] gedaan omdat deze hen had meegedeeld dat hij geld nodig had voor de aanschaf van materialen. In totaal hebben [A] c.s. € 34.500 (de aanneemsom plus een gedeelte van het overeengekomen meerwerk) aan M&P betaald.

Op 26 juli 2011 heeft Perfectbouw B.V. (hierna: Perfectbouw) in opdracht van [A] c.s. een inspectie verricht van de door M&P uitgevoerde werkzaamheden. In het bouwkundig rapport van 2 augustus 2011, dat Perfectbouw naar aanleiding van deze inspectie heeft opgesteld, is als verkorte samenvatting van de bevindingen het volgende opgenomen:

“Vanaf de straat zijn de gebreken aan de dakkapellen al duidelijk zichtbaar. Op deze verdieping is door de afwerking helaas niet overal een onderzoek mogelijk. De reeds uitgevoerde werkzaamheden zijn van zeer slechte kwaliteit en voldoen voor het grootste deel niet eens aan de tekening. Op vrijwel alle aspecten, zowel constructief als afwerking, dienen grondige aanpassingen plaats te vinden. De huidige situatie is onacceptabel.”

en tevens de volgende opmerking:

“Geadviseerd wordt om een nader destructief onderzoek uit te voeren. Tevens ook een nader onderzoek aan de installaties. Ten tijde van de reeds uitgevoerde inspectie zijn er ondeskundig uitgevoerde werkzaamheden aan het riool e.d. aangetroffen.”

Bij brief van 27 juli 2011 aan M&P hebben [A] c.s. geklaagd over de wijze van uitvoering van de aan M&P opgedragen werkzaamheden en het feit dat deze werkzaamheden nog niet waren afgerond.

Bij e-mailbericht van 4 augustus 2011 heeft de advocaat van [A] c.s. M&P verzocht om afspraken te maken over de wijze waarop M&P [A] c.s. zal compenseren voor de veroorzaakte schade en de resterende werkzaamheden zullen worden verricht. In het zelfde bericht heeft de advocaat van [A] c.s. M&P ook in gebreke gesteld en aansprakelijk gehouden voor de veroorzaakte schade.

Per e-mailbericht van 11 augustus 2011 hebben [A] c.s. M&P op de hoogte gesteld van het onder 2.6 genoemde bouwkundig rapport.

Op 15 september 2011 heeft Perfectbouw opnieuw een inspectie uitgevoerd van de tot dan toe uitgevoerde werkzaamheden. In het bouwkundig rapport van 23 september 2011, dat naar aanleiding van deze inspectie is opgesteld, staat onder meer het volgende:

“Verkorte samenvatting van de bevindingen:

Vanaf de straat zijn de gebreken aan de dakkapellen al duidelijk zichtbaar. Op deze verdieping is door de afwerking helaas niet overal een onderzoek mogelijk. De reeds uitgevoerde werkzaamheden zijn van zeer slechte kwaliteit en voldoen voor het grootste deel niet aan de tekening. Uit het destructieve onderzoek is tevens gebleken dat er geen gebruik is gemaakt van de noodzakelijke folies. Bij handhaving van de huidige situatie zal uw nieuwbouw vanzelf wegrotten.”

en onder “(…) overige opmerkingen”

“(…) Naar aanleiding van het destructief onderzoek kan worden geconcludeerd dat de huidige situatie niet kan worden gehandhaafd. Tijdens de inspectie geeft dhr. [C] zelf ook aan, dat er gerommeld is en komt tevens met ideeën en adviezen. dat de gehele zolder gestript dient te worden. De huidige situatie kan niet zonder slag of stoot worden hersteld conform de tekeningen. In het afrondende gesprek zijn partijen het eens geworden dat de zolder gestript dient te worden. Na het strippen kan er pas aan herstel en wederopbouw worden begonnen. Bij gunstige weersomstandigheden en een leveringstermijn van de kozijnen is een verbouwing van ca. 4 weken en max. 6 weken noodzakelijk.”

2.11. M&P en [A] c.s. hebben naar aanleiding van dit rapport van Perfectbouw afgesproken dat M&P alles zou slopen dat nodig was voor een deugdelijk en verantwoord herstel. Perfectbouw zou vervolgens beoordelen of er voldoende gesloopt was en of een begin kon worden gemaakt met de vervolgwerkzaamheden.

Per e-mailbericht van 18 november 2011 heeft de advocaat van M&P – voor zover relevant – het volgende aan de advocaat van [A] c.s. bericht:

“ (…) Naar aanleiding van uw e-mail d.d. 16 november 2011, doe ik u het volgende aangepaste aanbod toekomen:

1. Cliënte voert de werkzaamheden uit als omschreven in het rapport (behoudens de trap).

2.-4. (…)

5. Cliënte zal eenmaal in de week een controle [van] Perfectbouw B.V. toestaan en de kosten ad € 150 ex BTW per keer vergoeden. Het aantal weken is gekoppeld aan het aantal werkdagen van 23.

6. Cliënte zal kunststof kozijnen plaatsen.

7.-8. (…).

Het voorgaande geldt onder voorwaarde van finale kwijting na oplevering van de te verrichten werkzaamheden. Verder geldt dat cliënte nadat uw cliënte akkoord is met voornoemd voorstel de kunststof kozijnen zal bestellen. Cliënte zal met de werkzaamheden aanvangen zodra de kunststof kozijnen aan cliënte geleverd zijn. Indien cliënte onafgebroken de werkzaamheden kan verrichten, daarmee rekening houdend met de weersomstandigheden, zullen de werkzaamheden 23 werkdagen (maandag tot en met vrijdag) duren. (…).”

Op 23 november 2011 heeft de advocaat van [A] c.s. het volgende aan de advocaat van M&P bericht:

“ (…) Indien M&P bereid is haar verplichtingen jegens [A] alsnog onverkort na te komen met inachtneming en strikte nakoming van de toezeggingen in onderstaande en eerdere e-mails, kan [A] daar hierbij mee instemmen onverminderd het hierna volgende.

De “finale kwijting na oplevering van de te verrichten werkzaamheden” als bedoeld in onderstaande mail [zie 2.12, rb] ziet alleen op werkzaamheden die zonder gebreken/tekortkomingen zijn verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en ten aanzien waarvan Perfectbouw heeft geoordeeld dat de werkzaamheden zoveel mogelijk conform de bouwtekeningen zijn verricht en waarbij de door Perfectbouw geconstateerde bezwaren zijn verholpen. (…).

Voor het overige behoudt [A] zich alle rechten voor, waaronder iedere aanspraak op vergoeding van de door M&P veroorzaakte schade en kosten.”

2.14. Bouwmaat heeft de in 2.12. bedoelde kozijnen op 3 februari 2012 geleverd.

Op 3 februari 2012 heeft M&P aan [A] c.s. onder andere meegedeeld dat met de (sloop)werkzaamheden zou worden aangevangen zodra de weersomstandigheden het toelaten en dat Perfectbouw iedere donderdag inspecties zal uitvoeren.

2.16. Na diverse sommaties van de zijde van [A] c.s. zijn op 2 april 2012 de werknemers van M&P aangevangen met de sloop van de eerder aangebrachte bovenverdieping.

2.17. Op 4 april 2012 wilde M&P aanvangen met vervolgwerkzaamheden. Omdat afspraak tussen partijen was dat Perfectbouw na afronding van de sloopwerkzaamheden een inspectie zou uitvoeren voordat met verdere (opbouw)werkzaamheden zou worden begonnen, hebben [A] c.s. M&P gesommeerd direct te stoppen.

Op 5 april 2012 zou de inspectie van Perfectbouw plaatsvinden. Deze is op het laatste moment afgelast omdat M&P een openstaande factuur van Perfectbouw, voor de op 15 september 2011 verrichte inspectie, niet tijdig had betaald. Daarop hebben partijen een nieuwe inspectiedatum bepaald op 10 april 2012.

2.19. Op 10 april 2012 verscheen Perfectbouw niet voor de inspectie omdat de in 2.18. bedoelde factuur nog niet was betaald.

Vervolgens hebben [A] c.s. bij brief van 10 april 2012 de aannemingsovereenkomst ontbonden. Deze brief, van de advocaat van [A] c.s., vermeldt – onder meer – het volgende:

“1. Hierbij verwijs ik naar mijn e-mail van 5 april 2012, en mijn e-mails en brieven van eerdere datum. [C]/M&P blijft voortdurend en herhalend te kort schieten in de nakoming van de verplichtingen jegens mijn cliënten, en is niet in staat het verzuim te zuiveren. In aanvulling op al het eerdere handelen en nalaten door [C]/M&P in strijd met de afspraken die zijn gemaakt en de overeenkomsten die zijn gesloten met mijn cliënten, heeft de inspectie van Perfectbouw – wederom – niet kunnen plaatsvinden op dinsdag 10 april 2012, omdat [C]/M&P – wederom – niet aan de financiële verplichtingen jegens Perfectbouw heeft voldaan.

2. Vanwege de gepleegde, voortdurende en herhalende wanprestatie, en het niet herstellen van de vele tekortkomingen ondanks daartoe ruimschoots in de gelegenheid te zijn gesteld, ontbinden mijn cliënten hierbij alle overeenkomsten en afspraken met [C]/M&P. Deze ontbinding van overeenkomsten en afspraken ziet mede, doch niet uitsluitend, op de aannemingsovereenkomst van 15 april 2011, de afspraken van 16 augustus 2011, de afspraken van 5 oktober 2011, de afspraken van 23 november 2011, en alle overeenkomsten en afspraken van na 23 november 2011. (…).”2.21. Op 11 april 2012 heeft opnieuw een inspectie van Perfectbouw plaatsgevonden. Het bouwkundig rapport van 2012, dat naar aanleiding van deze inspectie is opgesteld, vermeldt – voor zover relevant – het volgende:

“uitwerking van de bevindingen.

Op 11 april 2012 is er een nader onderzoek naar de werkzaamheden uitgevoerd. Voorafgaand aan dit onderzoek is de beplating en dergelijke verwijderd. Nu de situatie goed zichtbaar is kan maar één conclusie worden getrokken.

Een aannemer die zijn werk op deze manier uitvoert is totaal niet geschikt voor het uitvoeren van dergelijke werkzaamheden. Het op deze manier uitvoeren en het achterlaten van de huidige situatie spreekt over het moedwillig veroorzaken van constructieve gebreken en het veroorzaken van onverantwoorde situaties.

Nok hangt los.

Er zijn met betrekking tot de gehele verbouwingen zeer gedetailleerde tekeningen gemaakt, die voor en tijdens de bouw beschikbaar zijn gesteld. Ter plaatse is duidelijk zichtbaar dat de werkzaamheden in zijn geheel niet volgens de tekening is uitgevoerd. Kleine afwijkingen zijn acceptabel en soms niet te voorkomen omdat deze “tijdens de bouw” moeten worden bekeken c.q. moeten worden aangepast.

Op veel plaatsen klopt er niets van de constructie of zijn constructieve delen moedwillig niet aangebracht. De nokbalk, waar de gordingen e.d. aan hangen, hangt los en is totaal niet opgevangen. Op veel plaatsen zijn tevens de sporen van lekkages en het verkeerd aanbrengen van de isolatie (schimmels) reeds zichtbaar.

Dragende wand deels niet aanwezig.

Het dak en de constructie zijn met diverse soorten hout en materialen aan elkaar gemonteerd. Ook de manier van de systeem aanpassingen ten behoeve van het water, cv, riool e.d. deugen niet en dienen opnieuw te worden uitgevoerd.

Het mag duidelijk zijn dat alleen een totale sloop en het volledig opnieuw uitvoeren van alle werkzaamheden de enige optie is. Op diverse plaatsen ontbreken de constructieve onderdelen en/of zijn de constructieve delen niet goed opgevangen.”

2.22. Na de buitengerechtelijke ontbinding hebben [A] c.s. een derde partij, GetNET, ingeschakeld die werkzaamheden hebben uitgevoerd ten bedrage van € 17.640 (inclusief btw) die zien op het terugbrengen van de situatie van vóór de bouw en waarbij verbeteringen buiten beschouwing zijn gelaten.

M&P heeft [A] c.s. vervolgens meegedeeld dat zij de ontbinding niet aanvaardde.

in conventie

[A] c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis – voor zover mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad: I. primair voor recht verklaart dat de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, subsidiair de aannemingsovereenkomst ontbindt dan wel meer subsidiair de aannemingsovereenkomst vernietigt;

II. M&P en [C] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 62.033,50, te vermeerderen met rente en kosten.

[A] c.s. hebben blijkens de dagvaarding en de ter comparitie gegeven toelichting aan hun vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. [A] c.s. vorderen een verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden, althans de ontbinding van deze overeenkomst en ongedaanmaking van de door [A] c.s. aan M&P verrichte betalingen ter uitvoering van de overeenkomst en vergoeding van de schade die [A] c.s. hebben geleden als gevolg van de wanprestatie door en onrechtmatige handelwijze van [C] en/of M&P. Slechts voor zover de overeenkomst niet reeds is ontbonden en de ontbinding niet toewijsbaar is, vordert [A] vernietiging van de overeenkomst op grond van de artikelen 7:767, 7:769 en 3:40 BW, ongedaanmaking van de door [A] aan M&P verrichte betalingen en vergoeding van de door [C] en M&P veroorzaakte schade. De verplichting die op M&P rust vanwege het ongedaanmaken van de door [A] c.s. verrichte betalingen uit hoofde van de overeenkomst, komt neer op een vordering van [A] c.s. op M&P van € 34.500. Met M&P is [C] jegens [A] c.s. aansprakelijk voor dezelfde vordering vanwege die plicht die op [C] rust tot vergoeding van de door [A] c.s. geleden schade als gevolg van de verwijten die [C] als bestuurder van M&P kunnen worden gemaakt en zijn persoonlijke onrechtmatige handelwijze jegens [A] c.s. Voorts dient de woning in de oude staat te worden gebracht, althans dienen [C] en M&P [A] c.s. in financieel opzicht in de positie te brengen waarin [A] c.s. zouden verkeren als [C] en M&P geen schade aan de woning zouden hebben toegbracht. [A] c.s. hebben een aannemer ingeschakeld om de woning in een veilige en bewoonbare staat te brengen. De kosten die daarmee gepaard gaan, resulteren in een vordering van [A] c.s. op [C] en M&P van € 17.640. [A] c.s. maken aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 13.357,76 inclusief btw. Op de geleden schade dient een bedrag van (€ 1.500 + € 1.963,50) = € 3.463,50 in mindering te worden gebracht in verband met een gedeeltelijke terugbetaling door M&P van de aanneemsom en de waarde van de door [C] en M&P gekochte kunststof kozijnen. Aldus bedraagt de vordering in totaal € 62.033,50.

M&P en [C] voeren gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

M&P vordert hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. tot betaling van € 21.449,60, met veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten.

M&P heeft aan haar vordering – verkort en zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat [A] c.s. de overeenkomst van 23 november 2011, die zij als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW aanmerkt, op onregelmatige wijze hebben ontbonden, als gevolg waarvan M&P kosten heeft gemaakt die zijn begroot op

€ 21.449,60. Deze dienen voor rekening van [A] c.s. te komen.

[A] c.s. voeren gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

Voorop wordt gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de aannemingsovereenkomst van 25 april 2011 is gesloten tussen [A] c.s. en M&P en dat [C] zich niet persoonlijk als partij aan deze overeenkomst heeft verbonden.

De vragen die partijen verdeeld houden, zijn (i) of [A] c.s. het recht toekwam de aannemingsovereenkomst met M&P buitengerechtelijk te ontbinden en zo ja, wat de (financiële) gevolgen van deze ontbinding zijn en (ii) of [C] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [A] c.s. stellen te hebben geleden ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming van M&P in de uitvoering van haar verplichtingen uit hoofde de aannemingsovereenkomst.

ontbinding

Een schuldeiser is in beginsel bevoegd een overeenkomst te ontbinden, indien – voor zover de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is – de schuldenaar tekortschiet en in verzuim is. De rechtbank is van oordeel dat de ingeroepen ontbinding doel treft. Daartoe is het volgende redengevend.

De oorspronkelijke afspraak van [A] c.s. en M&P was dat de werkzaamheden (te weten het aanbrengen van een extra woonlaag in de woning van [A] c.s.) in juni 2011 waren afgerond. In april 2012 – tien maanden later – was het opgedragen werk nog steeds niet opgeleverd. Perfectbouw, een deskundige die door [A] c.s. met instemming van M&P is ingeschakeld, heeft op 26 juli 2011, 11 april 2012 en 15 september 2011 de door M&P uitgevoerde werkzaamheden geïnspecteerd en deze – kort samengevat – als volstrekt ondeugdelijk beoordeeld en geconcludeerd dat “een totale sloop en het volledig opnieuw uitvoeren van alle werkzaamheden de enige optie is.” M&P heeft de bevindingen van Perfectbouw niet weersproken. Deze staan aldus vast. De rechtbank is van oordeel dat de bevindingen van Perfectbouw de daaraan door haar, Perfectbouw, verbonden conclusie kunnen dragen en de rechtbank maakt deze conclusie dan ook tot de hare. Vast staat dat [A] c.s. M&P meermaals in gebreke hebben gesteld. Aldus was naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding door [A] c.s. sprake van een tekortkoming van M&P in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde de aannemingsovereenkomst en was M&P in verzuim.

Uit de stellingen van M&P begrijpt de rechtbank dat M&P de volgende verweren voert:

Ten aanzien van ieder van deze verweren oordeelt de rechtbank als volgt.

(a) vaststellingsovereenkomst?

M&P heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met [A] c.s. op 23 november 2011 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten en dat deze als uitgangspunt heeft te gelden bij de beoordeling van het geschil. Uit de stellingen van M&P leidt de rechtbank af dat in de visie van M&P deze (veronderstelde) vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan een (buitengerechtelijke) ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Deze visie is niet juist. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand zou afwijken (artikel 7:900 BW). De afspraken van partijen, zoals deze voortvloeien uit de onder 2.12 en 2.13 geciteerde e-mailberichten, duiden niet op een vaststelling van hetgeen rechtens tussen partijen geldt, met andere woorden op een verkozen rechtstoestand, maar hebben – zoals [A] c.s. ook hebben aangevoerd – betrekking op de wijze waarop en het tijdspad waarbinnen M&P alsnog invulling zal geven aan haar verplichting tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Bij deze afspraken hebben [A] c.s. zich ook alle rechten voorbehouden, zo blijkt uit het e-mailbericht van de advocaat van [A] c.s. van 23 november 2011.

(b) schuldeisersverzuim?

M&P hebben – letterlijk geciteerd – de volgende stellingen betrokken: “Ongeacht dat Perfectbouw kort gezegd geen cash betaling wenste te ontvangen, terwijl voorts daarna Goede Vrijdag en Pasen in de weg stonden aan het doorvoeren van de betalingen door de banken (waardoor om die reden een betalingsbewijs werd gezonden aan Perfectbouw), heeft [A] het nodig gevonden om de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, terwijl die overeenkomst geen fatale termijn bevat, en om ook aan die ontbinding vast te blijven houden. Dat terwijl Perfectbouw op de stoep stond. Ook had M&P de werkzaamheden ruim binnen de gestelde termijn af kunnen ronden. Dat alles mocht niet baten. Er was geen sprake van een tekortkoming in de nakoming in de vaststellingsovereenkomst. Aldus is primair sprake van schuldeisersverzuim (artikel 6:61 lid 1 BW).”

Nu ter toetsing de ontbinding van de aannemingsovereenkomst voorligt, en niet de ontbinding van de door partijen op 23 november 2011 gemaakte afspraken (welke, zoals hiervoor overwogen, ten onrechte door M&P worden gekwalificeerd als vaststellingsovereenkomst), zal de rechtbank de stellingen van M&P aldus begrijpen dat deze zich op het standpunt stelt dat [A] c.s. nakoming van de overeenkomst door M&P hebben verhinderd doordat zij hebben belet dat de werkzaamheden op 11 april 2012 door M&P werden hervat.

De rechtbank verwerpt het standpunt van M&P. Ingevolge artikel 6:266 lid 1 BW kan ontbinding niet worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is. De buitengerechtelijke ontbinding is gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen van M&P voortvloeiend uit de aannemingsovereenkomst en de door M&P ingenomen stellingen (indien bewezen) rechtvaardigen niet de conclusie dat [A] c.s. ten aanzien van die verbintenissen zelf in verzuim verkeerde. Tussen partijen staat vast dat Perfectbouw eens per week op donderdag de werkzaamheden zou inspecteren. M&P werpt [A] c.s. tegen dat zij niet hebben ingestemd met het (voor een tweede maal) verschuiven van de inspectiedatum naar 11 april 2012, maar dit levert geen tekortkoming in de nakoming van een verplichting van [A] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst op, ook niet indien deze overeenkomst in samenhang met de op 23 november 2011 gemaakte afspraken wordt bezien. [A] c.s. was tot het verlenen van die instemming immers niet verplicht. Er is reeds hierom geen sprake van belemmering door [A] c.s. van de nakoming door M&P die een situatie van schuldeisersverzuim oplevert.

(c) ontbinding gerechtvaardigd?

M&P hebben betoogd dat de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst niet gerechtvaardigd was omdat de reden voor die ontbinding was dat de inspectie van Perfectbouw geen doorgang kon vinden op 10 april 2011, terwijl deze op 11 april 2011 alsnog is uitgevoerd. Nu aan de vorderingen van [A] c.s. de buitengerechtelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst ten grondslag is gelegd en deze derhalve ter toetsing voorligt, zal de rechtbank de stellingen van M&P aldus lezen dat zij zich (ook) op het standpunt heeft willen stellen dat om dezelfde reden ontbinding van de aannemingsovereenkomst niet gerechtvaardigd is.

Volgens [A] c.s. was het niet doorgaan van de op 10 april 2012 geplande inspectie door Perfectbouw weliswaar de “druppel die de emmer deed overlopen” en de concrete aanleiding om de ontbinding van de aannemingsovereenkomst in te roepen, maar vond de ontbinding overigens haar rechtvaardiging in de aaneenschakeling van alle gebeurtenissen sinds april 2011. [A] c.s. hebben verder benadrukt dat de inhoud van het rapport van Perfectbouw van 20 april 2012 heeft bevestigd dat zij met de ontbinding “het juiste besluit” hadden genomen.

De rechtbank verwerpt het standpunt van M&P. Daarbij stelt zij voorop dat in het algemeen geldt dat het aan de tekortschietende partij is om feiten en omstandigheden te stellen die – indien bewezen – de conclusie kunnen dragen dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Verder geldt dat indien in een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring bepaalde tekortkomingen niet aan de ontbinding ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij pas nadien aan het licht zijn gekomen), die tekortkomingen – op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde – desalniettemin van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of de ingeroepen ontbinding doel treft. In dit geval betekent dit dat het rapport van Perfectbouw van 20 april 2012 wel degelijk betrokken kan worden bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd was. In het licht van dit rapport – waarin Perfectbouw zich in niet mis te verstane bewoordingen heeft uitgelaten over het gebrek aan kwaliteit van het door M&P geleverde werk – heeft M&P geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat de ontbinding van de aannemingsovereenkomst wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming niet gerechtvaardigd was.

De door [A] c.s. (primair) gevorderde verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, is gelet op het voorgaande toewijsbaar.

gevolgen van de ontbinding

Vervolgens is de vraag welke gevolgen de buitengerechtelijke ontbinding heeft. De ontbindingsverklaring heeft geen terugwerkende kracht. Partijen zijn verplicht de reeds door hen ontvangen prestaties ongedaan te maken. Dit betekent dat M&P de van [A] c.s. ontvangen aanneemsom en het bedrag dat [A] c.s. voor het in dit verband overeengekomen meerwerk hebben voldaan, aan [A] c.s. dient te restitueren. Vast staat dat dit een totaalbedrag van € 34.500 betreft.

Volgens [A] c.s. diende de woning in de oude staat te worden gebracht, althans diende M&P [A] c.s. in financieel opzicht in de positie te brengen waarin zij zouden verkeren als M&P de woning onaangeroerd zou hebben gelaten en geen schade aan de woning zou hebben toegebracht. De vordering ter zake hebben [A] c.s. begroot op

€ 17.640 aan de hand van de rekening van de onder 2.22 genoemde derde partij. De rechtbank overweegt dat [A] c.s. op grond van artikel 6:277 BW recht hebben op vergoeding van de schade die zij lijden doordat geen wederzijdse correcte nakoming doch wegens een toerekenbare tekortkoming van M&P ontbinding plaatsvindt. Namens M&P is ter comparitie erkend dat [A] c.s. schade ten bedrage van € 17.640 hebben geleden doordat een derde partij de door M&P verrichte werkzaamheden diende af te breken, alvorens de oorspronkelijk aan M&P verleende opdracht tot het realiseren van een extra woonlaag alsnog door deze derde partij kon worden uitgevoerd. Dit bedrag kan dan ook worden toegewezen.

Als gevolg van de ontbinding zijn ook [A] c.s. verplicht de reeds door hen ontvangen prestaties ongedaan te maken. Nu deze prestaties naar hun aard niet ongedaan kunnen worden gemaakt, treedt voor de verbintenis tot ongedaanmaking een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats (artikel 6:272 BW). M&P heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat haar werkzaamheden “niet geheel waardeloos” zijn geweest en dat “50% van de door haar verrichte werkzaamheden niet opnieuw behoorde te worden gedaan.” M&P heeft deze stelling, die [A] c.s. hebben betwist en die geen steun vindt in het laatste rapport van Perfectbouw, echter niet nader toegelicht. Ook ter comparitie heeft M&P benadrukt dat in verband met de beoordeling van de gevolgen van de ontbinding gekeken dient te worden naar het reeds voltooide werk, zonder de rechtbank echter vervolgens enig (nader) aanknopingspunt te verschaffen om de gestelde waarde van de door [A] c.s. ontvangen prestaties te kunnen bepalen. Dat M&P dit heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico. De conclusie is dan ook dat niet in rechte is komen vast te staan dat de door M&P ten behoeve van [A] c.s. verrichte prestaties enige waarde hebben gehad.

Tussen partijen is niet in geschil dat op een eventueel toe te wijzen schadebedrag – zoals uit het voorgaande blijkt, is een totaalbedrag van € 52.140 (€ 34.500 + € 17.640) toewijsbaar – bedragen van € 1.500 en € 1.963,50 (= € 3.463,50) in mindering dienen te worden gebracht. Aldus zal de rechtbank bepalen.

rente

[A] c.s. hebben vergoeding van M&P van wettelijke rente over het schadebedrag gevorderd. Nu [A] c.s. niet anders hebben gevorderd, zal de rente worden toegewezen met ingang van de datum van de dagvaarding.

persoonlijke aansprakelijkheid [C]?

[A] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat [C] persoonlijk aansprakelijk is voor de door hen geleden schade nu M&P geen verhaal biedt voor hun vordering. Aan de vordering tot schadevergoeding jegens [C] hebben zij ten grondslag gelegd dat [C] zich geen rekenschap heeft gegeven van de zorgvuldigheid die hij – in het kader van zijn persoonlijke toezeggingen aan [A] c.s. om het bouwproject te begeleiden, als uitvoerder van de werkzaamheden namens M&P en als bestuurder van M&P – jegens [A] c.s. had moeten betrachten die had mogen worden verwacht van een aannemer die (in strijd met artikel 7:767 BW) de gehele aanneemsom geïncasseerd en uitgegeven heeft, terwijl de door hem verrichte werkzaamheden in het geheel opnieuw moesten worden uitgevoerd vanwege de door hem gepleegde wanprestatie en veroorzaakte gevaarlijke situatie op de bouwplaats.

De rechtbank stelt voorop dat voor bestuurdersaansprakelijkheid de strenge eis geldt dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken en dat dus vastgesteld moet kunnen worden dat de wijze waarop de bestuurder zijn functie heeft vervuld jegens de schuldeiser in min of meer aanmerkelijke mate onrechtmatig is en dat daarbij alle bijzondere omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.

Vast staat dat het bestuur van M&P bestaat uit één persoon, [C], dat deze enig aandeelhouder is en hij aldus de volledige zeggenschap in de onderneming van M&P heeft. Voorts staat vast partijen hebben afgesproken dat [C] nauw betrokken zou zijn bij de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden omdat hij goed Engels spreekt. Dat was voor [A] c.s. van wezenlijk belang, omdat [A] c.s. de Nederlandse taal niet machtig zijn. Vast staat ook dat [C], in strijd met deze afspraak, een belangrijke periode waarin werkzaamheden werden uitgevoerd, niet aanwezig was wegens vakantie en dat geen van de achtergebleven werknemers van M&P Engels sprak. Uit de rapportage van Perfectbouw moet worden opgemaakt dat de wijze waarop M&P de aangenomen werkzaamheden heeft uitgevoerd getuigt van een evident gebrek aan kennis en vaardigheden: het werk is volstrekt ondeugdelijk uitgevoerd en uiteindelijk is M&P geenszins in staat gebleken binnen de met [A] c.s. nader afgesproken termijnen het werk alsnog op een aanvaardbaar niveau op te leveren. Onder deze omstandigheden heeft [C], die als gezegd de volledige zeggenschap heeft over M&P, als bestuurder onzorgvuldig gehandeld door ofwel M&P de aannemingsovereenkomst te laten aangaan terwijl M&P voor dit werk klaarblijkelijk onvoldoende geëquipeerd was, ofwel onvoldoende maatregelen te treffen om M&P in staat te stellen het aangenomen werk op een aanvaardbaar niveau op te leveren. Aldus wordt [C] met recht verweten dat hij persoonlijk onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [A] c.s. door een situatie te creëren waarin M&P haar contractuele verplichting jegens [A] c.s. niet kon nakomen, terwijl bovendien op grond van de namens partijen ter comparitie ingenomen stellingen moet worden geconcludeerd dat M&P niet in staat is enige betaling aan [A] c.s. te doen, en derhalve geen verhaal biedt voor de gevolgen van haar toerekenbare tekortkoming. Aan de eis dat de bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt valt te maken is dan ook voldaan en [C] is aansprakelijk jegens [A] c.s. voor het gehele bedrag dat M&P aan [A] c.s. verschuldigd is.

[C] heeft geen ander verweer ten aanzien van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding gevoerd dan reeds onder 4.16 is besproken. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat [C] jegens [A] c.s. aansprakelijk is voor hetzelfde schadebedrag dat M&P aan [A] c.s. dient te betalen.

buitengerechtelijke incassokosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een integrale proceskostenveroordeling, zoals door [A] c.s. verzocht. Uit de processtukken valt wel af te leiden dat [A] c.s. buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Deze zullen worden begroot conform het rapport Voorwerk II op € 1.788. Aangezien M&P al vóór 1 juli 2012 in verzuim is getreden is de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten niet op deze zaak van toepassing. M&P zal worden veroordeeld tot betaling aan [A] c.s. van € 1.788.

in reconventie

M&P vordert vergoeding die zij stelt te hebben gemaakt in verband met de “onregelmatige ontbinding van de vaststellingsovereenkomst.” Volgens M&P levert deze onregelmatige ontbinding een tekortkoming op van [A] c.s. in de nakoming van de (gestelde) vaststellingsovereenkomst. M&P stelt terzake schade te hebben geleden voor een bedrag van € 21.449,60. Ter toelichting op het schadebedrag heeft M&P een overzicht met schadeposten, opgesteld door haar boekhouder, overgelegd.

De rechtbank heeft in 4.6 reeds overwogen dat de afspraken van partijen van

23 november 2011 niet kunnen worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Voorts is in conventie overwogen dat [A] c.s. de ontbinding van de aannemingsovereenkomst op juiste gronden hebben ingeroepen. In dat oordeel ligt besloten dat ook de ontbinding van de met die aannemingsovereenkomst samenhangende nadere afspraken (zoals de op 23 november 2011 gemaakte afspraken) gerechtvaardigd was. Voor toewijzing van de vordering van M&P in reconventie bestaat dan ook geen grond. De vordering wordt afgewezen.

in conventie en in reconventie voorts

proceskosten

M&P en [C] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op € 3.388,69, waarvan € 104,69 wegens explootkosten (inclusief informatiekosten) en € 821 griffierecht en € 2.463 wegens salaris van de advocaat (3 punten à € 821, volgens tarief IV).

M&P zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op € 579 aan salaris advocaat (1 punt à € 579, volgens tarief III).

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden;

veroordeelt M&P en [C] hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [A] c.s. van € 48.676,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;

veroordeelt M&P en [C] hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [A] c.s. van € 3.388,69 aan proceskosten;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt M&P tot betaling aan [A] c.s. van € 579 aan proceskosten;

in conventie en in reconventie voorts

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.

type: 2091