Hof Amsterdam, 15-08-2018, nr. 200.200.402/01

Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.

[geïntimeerde] huurt op basis van een schriftelijk huurcontract bedrijfsruimte van 5 september 1985 en bijbehorende huurprijsvaststellingsovereenkomst van 25 juli 2012 (de allonge) sinds 1 oktober 1985 van (de rechtsvoorganger van) [X] het pand aan de [adres] , kadastraal bekend gemeente Amsterdam ( [sectie] ), sectie [sectie] nummer [nummer] (hierna ook: het gehuurde). De huurovereenkomst geldt sinds oktober 1995 voor onbepaalde tijd.

Artikel 21 van de huurovereenkomst bepaalt:

“Het is verhuurder toegestaan in een door huurder aan te wijzen ruimte op één der verdiepingen enige administratie op te slaan. Uitsluitend tijdens de winkel openingsuren is het aan verhuurder toegestaan desbetreffende ruimte te bezoeken.”

[geïntimeerde] exploiteert sinds 1985 in het gehuurde een juwelierswinkel onder de naam City Diamonds.

[X] is sinds 11 november 2014 eigenaar van het gehuurde. [X] heeft het pand geschonken gekregen van zijn vader (hierna ook: [X] sr.).

Het pand bestaat uit een souterrain, een begane grond verdieping, een entresol, een eerste en tweede verdieping, een tussenverdieping en een derde en vierde verdieping.

De huur van het gehuurde bedroeg per 1 oktober 2016 € 108.884,80 per jaar.

Bij brief van 22 november 2014 heeft [X] [geïntimeerde] als volgt bericht:

“Per abuis is de rekening voor de te betalen huur zonder BTW verzonden. Volgens artikel 4 van de huurovereenkomst is er een BTW belaste huur overeengekomen. Ik verzoek u bijgesloten rekening te voldoen en de voorgaande rekening als niet verzonden te beschouwen.”

Bij brief van 17 december 2014 heeft [geïntimeerde] hierop als volgt gereageerd:

“Hierbij treft u nog mijn reactie op uw eerdere brief betreffende de BTW. Ik heb nooit BTW betaald over de huurprijs. Dit werd nooit overeengekomen, ook niet in de laatste vaststellingsovereenkomst.”

Bij brief van 4 januari 2015 heeft [X] naar aanleiding hiervan het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

“In het huurcontract van september 1985 staat dat er een BTW belast huur is overeengekomen.

Omzet- (1) Verhuurder en huurder komen overeen dat verhuurder aan huurder wèl/geen

belasting omzetbelasting in rekening brengt over de in artikel 3 lid 1 bedoelde huurprijs.

De vaststellingsovereenkomst is een toevoeging op de bestaande huurovereenkomst.

Ik voeg artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst bij:

Artikel 2

Voor het overige blijven alle voorwaarden en bepalingen als vermeld in de huurovereenkomst tussen partijen onverkort van kracht, voor zover daarvan in het vorenstaande niet is afgeweken.

Voor u betreft het een verlegging van de BTW die volledig verrekend kan worden met de door u af te dragen BTW. Het brengt voor u geen extra kosten mee.

Bij een betaling zonder BTW, kan ik bij toekomstige onderhoud werkzaamheden de BTW niet terug vorderen en leid ik hierdoor schade.

Gezien er in de huurovereenkomst een BTW belaste huur is overeengekomen verzoek ik u de herziene factuur per omgaande te voldoen.”

Bij brief van 8 januari 2015 aan [X] heeft [geïntimeerde] hierop als volgt gereageerd:

“Over de BTW discussie het volgende.

Het is juist dat er in het huurcontract staat dat er BTW in rekening wordt gebracht, maar dat is destijds gewoon verkeerd verwoord. Het was nooit de bedoeling dat er met BTW zou worden verhuurd en het is ook nooit gebeurd.

Dat betekent dat de oorspronkelijke bepaling niet geldt tussen partijen. Dat er sprake is van BTW belaste huur blijkt ook uit de allonge waar nergens is vermeld dat de nieuwe huurprijs exclusief BTW geldt.

Het is voor mij wel nadelig om nu alsnog te accepteren dat er belast wordt verhuurd aangezien ik de BTW moet voorfinancieren en dit voor mij dus een liquiditeitsnadeel oplevert van elke keer € 5.526,-.”

Bij brief van 6 juli 2015 heeft de gemachtigde van [X] [geïntimeerde] verzocht en gesommeerd om de verschuldigde omzetbelasting over de maanden januari 2014 (het hof leest: januari 2015) tot en met september 2015 ad € 16.878,30 binnen veertien dagen te voldoen, bij gebreke waarvan [X] heeft aangekondigd de huurovereenkomst reeds nu voor alsdan op te zeggen tegen 1 augustus 2016 op de grond dat de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] , vanwege zijn betalingsonwil, niet is geweest zoals het een goed huurder betaamt.

Tevens heeft [X] bij voornoemde brief de huurovereenkomst opgezegd op grond van het feit dat – samengevat – de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] , vanwege zijn structurele weigering tot het plegen van huurdersonderhoud, niet is geweest zoals het een goed huurder betaamt.

Verder voert [X] in die brief als opzeggingsgrond aan dat het gehuurde ingrijpend wordt gewijzigd en substantieel wordt vergroot en dat deze herontwikkeling niet zonder beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk is. Vanwege deze voorgenomen wijziging stelt [X] het gehuurde dringend nodig te hebben voor eigen gebruik.

Tot slot heeft [X] de huurovereenkomst opgezegd op grond van, aldus de brief, een redelijke afweging van de wederzijdse belangen, waarbij het belang van [X] bij een significant hoger rendement alsmede een substantiële vermeerdering van zijn beleggingswaarde zwaarder weegt dan [geïntimeerde] belang om tegen een relatief lage huurprijs te blijven doorhuren.

Bij brief van 20 augustus 2015 is namens [geïntimeerde] aan de gemachtigde van [X] meegedeeld dat [geïntimeerde] niet instemt met de huuropzegging, waarbij is ingegaan op de door [X] aangevoerde opzeggingsgronden.

In dit geding vordert [X] na wijziging/vermeerdering van eis in hoger beroep, samengevat, een datum te bepalen waarop de huurovereenkomst van partijen eindigt alsmede [geïntimeerde] te veroordelen het gehuurde te ontruimen en aan [X] te betalen € 39.641,83 aan onbetaald gelaten omzetbelasting vanaf januari 2015 tot en met december 2016, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente tot aan de voldoening en een bedrag gelijk aan de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting voor iedere maand dat [geïntimeerde] in gebreke blijft deze omzetbelasting over die betreffende maand te voldoen vanaf januari 2017 tot aan de maand waarin [geïntimeerde] het gehuurde heeft ontruimd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, met nakosten en rente.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [X] afgewezen en hem in de kosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [X] op met veertien grieven.

Met de grieven 2 (deels), 3 (deels) en 4 tot en met 13 komt [X] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot het bepalen van een datum waarop de huurovereenkomst van partijen eindigt, inclusief de ontruiming van het gehuurde en de opzeggingsgronden die hij daarvoor heeft aangevoerd. Het hof zal deze grieven hierna, al dan niet gezamenlijk, behandelen en daarbij zo nodig ingaan op hetgeen [X] in zijn toelichting op de eerste grief heeft aangevoerd.

Omzetbelasting

[X] voert aan (grieven 2 en 3) dat ingevolge artikel 4.1 van de huurovereenkomst tussen partijen een met omzetbelasting belaste verhuur is overeengekomen maar in de beginperiode aan [geïntimeerde] als startend ondernemer werd toegestaan de huur zonder BTW te betalen. In 2002 toen het pand funderingsherstel behoefde alsook in 2007 en 2012 in het kader van huurprijsherzieningen heeft [X] sr. [geïntimeerde] aangesproken op hetgeen partijen waren overeengekomen, betaling van BTW over de huurprijs. Door te weigeren de overeengekomen omzetbelasting te betalen, die [X] vordert vanaf 1 januari 2015 (om hem moverende redenen heeft hij ervoor gekozen geen omzetbelasting te vorderen over de periode voordat hij eigenaar van het pand is geworden), is de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] niet geweest zoals een goed huurder betaamt, zodat hij, [X] , de huurovereenkomst op goede gronden heeft opgezegd.

Indien het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat (daargelaten de uitkomst van hetgeen hierna onder 3.6 aan de orde komt) dat [geïntimeerde] over de huurprijs omzetbelasting is verschuldigd en deze vanaf januari 2015 aldus ten onrechte niet heeft betaald, acht het deze tekortkoming desalniettemin onvoldoende om beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming te rechtvaardigen, mede in aanmerking genomen dat [X] sr. gedurende lange tijd geen aanspraak heeft gemaakt op betaling van omzetbelasting over de huurprijs en feitelijk ook nimmer expliciet BTW in rekening heeft gebracht, waardoor bij [geïntimeerde] de (mogelijk onjuiste) mening kon postvatten dat hij geen omzetbelasting over de huur verschuldigd is.

In zoverre falen de grieven.

Onderhoud

Volgens [X] heeft [geïntimeerde] het pand niet deugdelijk onderhouden en is hij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn onderhoudsverplichting (grieven 4 tot en met 6). De boven de winkelruimte gelegen verdiepingen, in het bijzonder de tweede verdieping in het achterhuis en de derde en vierde verdieping verkeren in een deplorabele staat van onderhoud. Onder verwijzing naar foto’s en het in opdracht van hem opgemaakte rapport “Opname Bouwkundige schouw” van PHC Bouwmanagement voert [X] aan dat er een ernstige vorm van schimmel zichtbaar is als gevolg van vocht en onvoldoende ventilatie en het stucwerk heeft losgelaten en verspreid door het pand ligt.

Het hof stelt vast dat [X] in hoger beroep zijn stellingen niet nader heeft geadstrueerd, maar heeft volstaan met verwijzing naar reeds in eerste aanleg door hem overgelegde stukken. Zoals de kantonrechter op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, vormen de acties die volgens PHC Bouwmanagement op korte termijn zijn vereist, onvoldoende onderbouwing voor het standpunt van [X] dat [geïntimeerde] dusdanig toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn onderhoudsverplichting dat dat grond oplevert voor een opzegging. De in het rapport genoemde oude ventilatiepijp en het oude ventilatiesysteem zijn zoals uit het rapport valt op te maken niet meer in gebruik, terwijl uit het rapport blijkt dat de ruimten niet meer vochtig en al geruime tijd droog zijn, aldus de kantonrechter. Met betrekking tot zichtbare schimmel en losgelaten stucwerk heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat deze door [X] gestelde tekortkoming – voor zover die thans nog bestaat nu [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij losliggend stucwerk heeft opgeruimd – zodanig gering van omvang is dat dit niet tot de conclusie kan leiden dat de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] niet is geweest zoals een goed huurder betaamt. Aldus is ook deze tekortkoming onvoldoende om beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming te rechtvaardigen.

De hiertegen gerichte grieven falen.

Dringend eigen gebruik; renovatie

[X] voert aan (grieven 7 tot en met 11) voornemens te zijn het pand grondig renoveren en de winkelruimte substantieel te vergroten door de eerste verdieping bij de winkelruimte te trekken. Tevens wil hij de tweede verdieping, voor zover gelegen in het voorhuis, bij het gehuurde trekken om daar, zoals ook op de derde verdieping, opslag- en verblijfsruimte te creëren. Met de voorgenomen renovatie neemt het aantal winkelmeters (van circa 92 m2 naar 152 m2) significant toe. Omdat deze renovatie niet mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst, stelt [X] het gehuurde dringend nodig te hebben voor eigen gebruik. Met de voorgenomen renovatie kan volgens [X] meer dan een verdubbeling van de huidige huur worden gerealiseerd, waartoe hij verwijst naar door hem overgelegde waardebepalingen van drie winkelmakelaarskantoren. De kantonrechter heeft het beroep op dringend eigen gebruik ten onrechte verworpen, aldus [X] .

[geïntimeerde] heeft de stelling van [X] dat de voorgenomen verbouwing de winkelruimte vergroot, op goede gronden betwist; er is slechts een gewijzigde ontsluiting van de verdiepingen en de vergroting van het winkeloppervlak tot 152 m2 is uitsluitend erin gelegen dat [X] kiest voor een andere inrichting/indeling van het huidige souterrain, dat als kantoor dienst doet en de huidige eerste verdieping, die [geïntimeerde] als opslagruimte gebruikt. Deze door [X] beoogde veranderingen zijn evenwel geen wijzigingen in plaats en functie die meebrengen dat de huurovereenkomst niet zou kunnen worden voortgezet. De functie van souterrain en eerste verdieping blijft “verhuurde winkelruimte”. Het is een eigen keuze van [geïntimeerde] deze verdiepingen thans niet te gebruiken als verkoopvloer, welke keuze hij weer zou kunnen maken na afloop van de beoogde verbouwing. Het gehuurde verandert door die verbouwing niet wezenlijk. Uit productie D zijdens [X] bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg overgelegd blijkt dat door de verbouwing per saldo geen extra meters verhuurde winkelruimte worden toegevoegd. De 51 m2 op de tweede verdieping die na de verbouwing bij het gehuurde worden geteld betreffen immers de opslagruimte die [geïntimeerde] blijkens de tekst van de huurovereenkomst thans reeds huurt, maar aan [X] , in huur of in gebruik, heeft afgestaan.

Andere omstandigheden (dan een wijziging van het gehuurde in plaats en functie) die meebrengen dat de renovatie niet met instandhouding van de huurovereenkomst kan worden uitgevoerd, zijn door [X] niet gesteld, althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Het betoog van [X] dat het renovatieplan plan leidt tot meer dan een verdubbeling van de huidige huur en derhalve dringend eigen gebruik alsook een belang in het kader van de belangenafweging oplevert, kan niet slagen zoals hierna onder 3.4.8 wordt overwegen.

De grieven falen.

Belangenafweging

[X] heeft de huurovereenkomst opgezegd met een beroep op een redelijke afweging van de wederzijdse belangen, stellende dat zijn belang bij een significant hoger rendement alsmede een substantiële vermeerdering van zijn beleggingswaarde zwaarder weegt dan [geïntimeerde] belang om tegen een relatief lage huurprijs te blijven doorhuren. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de belangen van [geïntimeerde] zwaarder laten wegen dan die van [X] , waartegen [X] met zijn grieven 12 en 13 opkomt. Het hof oordeelt als volgt.

Hiervoor is reeds overwogen dat niet is gebleken dat de door [X] gewenste renovatie van het gehuurde niet met voortzetting van de huurovereenkomst gepaard zou kunnen gaan. [X] heeft echter geen renovatievoorstel aan [geïntimeerde] voorgelegd als bedoeld in artikel 7:220 BW, zodat [geïntimeerde] voor zichzelf ook nog niet heeft kunnen bepalen of hij onder de juiste randvoorwaarden met de renovatie zou kunnen instemmen. Dit pleit niet voor een beëindiging van het huurrecht van [geïntimeerde] met het oog op die renovatie op grond van een belangenafweging. Voor zover de door [X] beoogde renovatie al tot de door hem gestelde – en door [geïntimeerde] betwiste – significante rendementsverbetering/verdubbeling van de huurprijs zou leiden, mag een renovatie niet dienen ter omzeiling van de matigende werking die artikel 7:303 BW op de huurprijs heeft. Ook dat pleit niet voor toewijzing van de beëindigingsvordering op grond van de belangenafweging.

Daartegenover staat het evidente belang van [geïntimeerde] bij voortzetting van de huurovereenkomst; naar hij onbestreden heeft aangevoerd, is hij voor zijn inkomsten afhankelijk van de inkomsten uit de in het pand gedreven juwelierszaak, heeft hij ter plaatse in dertig jaar aanzienlijke goodwill opgebouwd en investeringen gepleegd, terwijl een verhuizing naar een alternatieve locatie, als die al voorhanden is, betekent dat kostbare veiligheidsmaatregelen getroffen moeten worden.

Al het voorgaande in aanmerking genomen moet de belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde] uitvallen. De hiertegen gerichte grieven hebben geen succes.

De conclusie is dat de kantonrechter de vorderingen van [X] tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde terecht heeft afgewezen en alle daartegen gerichte grieven falen, nu zij op dit onderdeel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.

Ten slotte ligt aan het hof ter beoordeling voor de vordering van [X] tot betaling van omzetbelasting over de huurprijs vanaf 1 januari 2015, die de kantonrechter heeft afgewezen en waarop de grieven 2 en 3 (mede) betrekking hebben.

[X] voert aan dat tussen partijen een met omzetbelasting belaste verhuur is overeengekomen, die is vastgelegd in de huurovereenkomst en door hun handtekening uitdrukkelijk akkoord is bevonden. Bij aanvang van de huurovereenkomst heeft [X] sr. op verzoek van [geïntimeerde] toegestaan dat deze in de beginperiode van zijn onderneming betaling van omzetbelasting achterwege mocht laten, maar [X] sr. heeft geen afstand gedaan van het recht ter zake de met BTW belaste huur en (heeft) dit recht ook niet verwerkt. Dit zou, aldus [X] , ook niet logisch zijn omdat hij dan met een flinke schadepost zou blijven zitten, namelijk het niet kunnen verrekenen van door hem zelf betaalde BTW over alle kosten verband houdend met het pand. Zowel bij het uitvoeren van funderingsherstel in 2002 als in het kader van de huurprijsherzieningen in 2007 en 2012 heeft [X] sr. [geïntimeerde] aangesproken op diens doorlopende verplichting tot betaling van omzetbelasting, aldus nog steeds [X] .

[geïntimeerde] voert als verweer dat hij na aanvang van de huurovereenkomst slechts het in artikel 3 van deze overeenkomst bedoelde bedrag (hof: huurprijs zonder BTW) heeft betaald, zodat ofwel sprake is van een verschrijving ofwel het door hem betaalde bedrag moet worden geacht ook de BTW te bevatten. Als partijen hadden geopteerd voor een met BTW belaste verhuur, valt niet in te zien waarom [X] genoegen zou hebben genomen met een lagere betaling als [geïntimeerde] zich tot een hogere betaling had verplicht. De verklaring van [X] sr. dat hij op verzoek van [geïntimeerde] heeft toegestaan dat in het begin zonder BTW betaald kon worden, is vaag omdat niet duidelijk is wat de einddatum van die afspraak zou zijn geweest. De door [X] gestelde sommaties en verzoeken in 2002, 2007 en 2012 zijn nooit schriftelijk geschied en [X] sr. heeft aan [geïntimeerde] ook nooit de BTW gefactureerd. In de procedure tot betaling van huurpenningen die [X] in 2003 heeft aangespannen omdat [geïntimeerde] in 2002 tijdens het funderingsherstel over een deel van die periode geen huur had betaald, heeft [X] evenmin BTW gevorderd, aldus [geïntimeerde] . Ten slotte voert [geïntimeerde] aan dat [X] niet heeft gegriefd tegen rov 19 van het vonnis, waarin de kantonrechter overweegt dat partijen in afwijking van de huurovereenkomst nader zijn overeengekomen dat de huur in het begin zonder BTW kon worden betaald, terwijl niet is gebleken dat partijen nadien anders zijn overeengekomen zodat, nu het [X] niet vrij staat deze overeenkomst eenzijdig te wijzigen, [geïntimeerde] geen omzetbelasting is verschuldigd.

Het hof stelt voorop dat het in dit geval gaat om een huurovereenkomst, gesloten tussen twee professionele partijen. Hoewel bij de uitleg van een overeenkomst, gesloten tussen (in dit geval) twee professionele partijen, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Artikel 4 (1) van de huurovereenkomst vermeldt dat partijen overeenkomen dat verhuurder aan huurder “wèl” omzetbelasting in rekening brengt over de huurprijs. Deze overeenkomst is een onderhandse akte die tussen partijen dwingend bewijs oplevert. Behoudens tegenbewijs geldt daarom dat [geïntimeerde] over de huurprijs omzetbelasting verschuldigd is.

Hoewel tussen partijen niet in geschil is dat [X] sr. ook nadat hij [geïntimeerde] naar zijn zeggen voor het eerst in 2002 had gemaand tot betaling van omzetbelasting hem geen facturen met BTW heeft toegestuurd, valt daaruit niet af te leiden dat [X] daarmee definitief afstand heeft gedaan van het recht op omzetbelasting over de huur of dit recht heeft verwerkt. Ook het standpunt van [geïntimeerde] dat [X] niet heeft gegriefd tegen rov 19 van het vonnis, waarin de kantonrechter overweegt dat partijen in afwijking van de huurovereenkomst nader zijn overeengekomen dat de huur in het begin zonder BTW kon worden betaald, terwijl niet is gebleken dat partijen nadien anders zijn overeengekomen, leidt voorshands niet tot een ander oordeel. Het hof begrijpt voornoemde twee grieven aldus dat daarin mede ligt besloten dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat na de huurovereenkomst partijen nader zijn overeengekomen dat over de huur geen BTW is verschuldigd.

Het hof zal [geïntimeerde] , zoals door hem aangeboden, in de gelegenheid stellen (tegen)bewijs te leveren en daartoe een datum voor getuigenverhoor bepalen. Met het oog daarop wordt partijen verzocht hun verhinderdata op te geven voor de komende maanden.

Gelet op het falen van de grieven tegen de afwijzing van de vordering tot het bepalen van een datum waarop de huurovereenkomst eindigt, inclusief ontruiming van het gehuurde, het te leveren (tegen)bewijs met het daaraan verbonden procesrisico, alsmede ter vermijding van verdere kosten geeft het hof partijen in overweging te bezien of zij na dit tussenarrest de zaak alsnog in der minne kunnen regelen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.