3.5.3.3 Geen overeenstemming

(1) KPN/Versatel

Casus. In deze zaak – er zijn meer, vergelijkbare, zaken2 – is in het verleden al meerdere malen overeenstemming bereikt over de prijs, maar elk jaar wordt opnieuw onderhandeld over een nieuwe prijs. Naar het oordeel van KPN is geen overeenstemming bereikt over de FTA-tarieven die Versatel in rekening brengt vanaf 1 juni 2002. Versatel is van mening dat een gebrek aan wilsovereenstemming niet impliceert dat de door haar gevraagde FTA-tarieven niet zouden gelden.

Besluit. OPTA oordeelt dat er geen reden is de FTA-tarieven die Versatel van 1 juni 2002 tot 24 september 2003 bij KPN in rekening heeft gebracht onredelijk te achten.3 Het beoordelen van de tarieven van Versatel, in rekening gebracht aan KPN vanaf 24 september 2003, acht OPTA wel onredelijk. Versatel wordt opgedragen om een tariefvoorstel te doen aan KPN dat in overeenstemming is met de beleidsregels. OPTA acht zich dan ook bevoegd op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw om een oordeel te vellen over de redelijkheid van de tarieven.

Beroep. Het CBB oordeelt, na voorstellen tot (eenzijdige) verhoging van de prijzen, dat er geen overeenstemming bestaat over de prijs omtrent de interconnectie.4 Het CBB overweegt dat door partijen niet is weersproken dat jaarlijks opnieuw overeenstemming bereikt dient te worden tussen partijen over de te hanteren FTA-tarieven en

‘omdat geen sprake is van een overeenkomst tussen Casema en KPN over de hoogte van de FTA-tarieven van Casema in de hier aan de orde zijnde periode, het tweede lid van artikel 12.2 Tw niet van toepassing is en het verzoek van KPN met ingang van 19 mei 2004 moet worden beschouwd als een aanvraag in de zin van artikel 12.2, eerste lid, Tw om het bestaande geschil te beslechten.’5

Noch de tarieven van Versatel, noch die van KPN gelden. Zolang er geen overeenstemming is of zolang OPTA geen FTA-tarieven heeft vastgesteld, gelden er geen tarieven. OPTA mag, volgens het CBB, dan ook de tarieven vaststellen in plaats van zich te beperken tot de vraag of strijd is met de Tw.

(2) Tele2 (Versatel)/KPN

Casus. Tele2 (Versatel) en KPN staan wederom tegenover elkaar omtrent FTA-tarieven in de volgende zaak. Tele2 is van mening dat zij de tarieven rechtsgeldig heeft verhoogd op grond van een ongetekende interconnectieovereenkomst uit 1998, zoals ook zou blijken uit een brief van KPN uit 2001. Tele2 (Versatel) heeft bij brief van 12 juni 2007 aan KPN meegedeeld dat zij haar FTA-tarieven voor verkeer per 1 juli 2007 zal verhogen. KPN heeft te kennen gegeven dat zij hier niet mee instemt.

Besluit. Bij besluit heeft OPTA geoordeeld dat KPN en Tele2 (Versatel) geen overeenstemming hebben bereikt over de verhoging van de FTA-tarieven van Tele2 (Versatel) en besloten dat de FTA-tarieven van Tele2(Versatel) jegens KPN met ingang van 1 juli 2007 niet hoger mogen zijn dan het niveau van de Beleidsregel conform vertraagde reciprociteit van 13 februari 2007 van OPTA.6

Beroep. In beroep stelt Tele2 (Versatel) zich op het standpunt dat OPTA op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw had moeten oordelen of het nieuwe tarief in strijd is met de Tw. KPN stelt echter dat Tele2, net als in de zaak uit 2005,7 niet heeft betwist dat er geen overeenstemming is. Partijen dienen elk jaar opnieuw over de tarieven te onderhandelen en zij hebben onenigheid over de tarieven vanaf 1 juli 2007. Het CBB volgt dit standpunt en oordeelt dat er niet langer gesproken kan worden van wilsovereenstemming.8 Er is sprake van een geschil op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw. Het geschil kan niet worden beoordeeld op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw omdat dat ziet op geschillen waarin wilsovereenstemming bestaat, maar partijen verschillen over de vraag of het resultaat van die wilsovereenstemming al dan niet in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde.9

Commentaar. Uit deze zaak volgt dat het feit dat partijen al zaken met elkaar doen, maar nog geen overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de vergoeding voor de interconnectie, ook kan leiden tot de situatie dat noch artikel 6.1 (6.1 lid 6 Tw), noch artikel 12.2 lid 1 noch lid 2 Tw van toepassing zijn zodat de ACM niet bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Een vergelijkbaar geval is de reeds in paragraaf 3.5.2.3, nr. 2 besproken, uitspraak Orange, Tele2, Telfort, T-Mobile & Vodafone/KPN. Er is geen overeenkomst en evenmin een bevoegdheid voor de ACM om regels te stellen aangezien er reeds sprake is van feitelijke interconnectie. Dit houdt in dat noch op grond van artikel 12.2 lid 1 noch op grond van lid 2 Tw een geschil door de ACM beslecht kan worden. Partijen zouden zich tot de civiele rechter kunnen wenden, maar ik sluit niet uit dat de civiele rechter zich eveneens onbevoegd zal verklaren omdat het stellen van regels met betrekking tot interconnectie tot de bevoegdheid van de ACM behoort. De ACM zal daarom mijns inziens haar bevoegdheid breder dienen op te vatten (zie hierover nader paragraaf 3.5.3.4).

(3) Orange/KPN, Verizon & Versatel

Casus. Het betreft in deze zaak een geschil tussen Verizon en Versatel enerzijds en een aantal mobiele aanbieders, waaronder Orange, anderzijds omtrent indirecte interconnectie en de daarbij behorende MTA-tarieven.10 Er is reeds sprake van interconnectie en daar wordt ook voor betaald.

Besluit en bezwaar. OPTA heeft de tarieven die door Orange in rekening werden gebracht onredelijk hoog bevonden en lagere tarieven vastgesteld. In bezwaar zijn de beroepen gegrond verklaard en zijn lagere tarieven vastgesteld.11

Beroep . De rechtbank overweegt dat OPTA ten onrechte haar besluit heeft gebaseerd op artikel 6.3 lid 2 Tw (oud) aangezien partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de aan de orde zijnde tarieven. In deze situatie is artikel 6.3 lid 1 Tw (oud) van toepassing en dient OPTA zelfstandig redelijke tarieven vast te stellen. De tarieven van 1 januari 2002 tot 1 januari 2004 hadden niet zonder inhoudelijke beoordeling mogen worden vastgesteld.12

Hoger beroep. Het CBB overweegt dat de onderhandelingsplicht in dit geval niet aan de orde is evenmin als artikel 6.3 lid 1 Tw (oud) (artikel 12.2 lid 1 Tw). Orange voert aan dat zij overeenkomsten met Verizon en Versatel heeft gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt over de MTA-tarieven. Verizon en Versatel stellen echter (onweersproken) dat in deze overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald, dat, indien OPTA bij geschilbesluit andere dan de door partijen afgesproken tarieven vaststelt, de door OPTA vastgestelde tarieven zullen gelden. Het CBB gaat ervan uit dat de overeenkomst tussen partijen een voorlopige regeling inhoudt die niet afdoet aan het (voort)bestaan van de geschillen tussen genoemde partijen.13 Het CBB overweegt dat de door Verizon en Versatel met Orange getroffen regeling, zoals Verizon en Versatel zelf ook hebben benadrukt, niet kan worden aangemerkt als overeenkomst waarbij (definitief) overeenstemming is bereikt over de MTA-tarieven van Orange. Artikel 6.3 lid 2 Tw (oud) (artikel 12.2 lid 2 Tw) is derhalve evenmin van toepassing aangezien daarvoor een overeenkomst vereist is. De rechtbank had in beroep nog geoordeeld dat er wel een overeenkomst is en dat OPTA bevoegd is om over het onderhavige MTA-geschil te oordelen.14

Commentaar. Net als in de zaak Tele2 (Versatel)/KPN is het onduidelijk waar partijen wel terecht zouden kunnen met hun geschil omtrent de tarieven.

(4) KPN/BT & Verizon

Casus. OPTA heeft bij besluit in 2000 KPN aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de markt voor huurlijnen. Op 26 september 2002 en 23 september 2003 hebben Verizon respectievelijk BT een interconnectieovereenkomst gesloten met KPN. Verizon en BT hebben aangegeven zich niet te kunnen verenigen met de door KPN gehanteerde tarieven. Op 11 juli 2003 en 20 november 2003 hebben Verizon respectievelijk BT op grond van artikel 6.3 lid 2 Tw (oud) OPTA verzocht regels te stellen over het door KPN ter beschikking stellen van interconnectie.

Besluit en bezwaar. Bij besluit van 15 december 2003 inzake Verizon en 26 februari 2004 inzake BT heeft OPTA gewijzigde tarieven vastgesteld. De aangevoerde verweren van KPN zijn in bezwaar ongegrond verklaard (respectievelijk 24 januari en medio juni 2005).15

Beroep. De rechtbank verklaart het beroep van KPN gegrond. De gedingen zijn er niet op gericht een oordeel van de rechtbank te verkrijgen over de vraag of de in rekening gebrachte tarieven correct zijn vastgesteld, maar de geschillen beperken zich tot de vraag of OPTA terecht heeft besloten dat KPN jegens Verizon en BT reeds vanaf 1 oktober 2002 de gewijzigd vastgestelde kostengeoriënteerde tarieven dient te hanteren.16KPN wordt niet gevolgd in haar standpunt dat OPTA zich enkel mag uitspreken over tarieven in de toekomst. Nu Verizon en BT van meet af aan hebben aangegeven dat zij niet instemden met de berekende tarieven waaronder KPN interconnectie aanbood, mag OPTA zich omtrent de tarieven uitlaten. Omdat OPTA echter tariefverplichtingen heeft opgelegd aan KPN, kan OPTA alleen tarieven vaststellen per 1 oktober 2002 die KPN niet in een nadeligere positie brengen dan het tariefbesluit.

Hoger beroep. In de uitspraak van het CBB d.d. 18 juli 2008 tussen KPN enerzijds en Verizon en BT anderzijds blijkt het CBB in een dergelijk geval mede te kiezen voor artikel 12.2 lid 2 Tw. Deze uitspraak betreft een geschil over het ontbreken van overeenstemming over de voorwaarden waaronder de interconnectie geleverd kan worden (lees: tarieven).17 Over die voorwaarden bestaat tussen partijen geen overeenstemming. Verizon en BT hebben uitdrukkelijk tegen de door KPN gepresenteerde voorwaarden geprotesteerd. Het CBB acht het in een dergelijk geval toelaatbaar dat interconnectie wel tot stand wordt gebracht voordat overeenstemming wordt bereikt over de voorwaarden. Met een geschilprocedure kan overeenstemming alsnog achteraf worden bereikt (derhalve via lid 1).18

Commentaar. Opmerkelijk is dat het CBB er vanuit gaat dat het geschil mede onder artikel 12.2 lid 2 Tw valt.19 Dit, terwijl er geen sprake is van overeenstemming. Kroes en Braeken achten het moeilijk met elkaar te verenigen dat een geschil zowel onder het eerste als het tweede lid valt.20 Ik acht het eveneens moeilijk voor te stellen dat men kan zeggen dat er zowel sprake is van overeenstemming als van ontbreken van overeenstemming. Dit geldt temeer nu de criteria van lid 1 en lid 2 van artikel 12.2 Tw verschillen. Wel zouden bepalingen waarover overeenstemming is bereikt kunnen vallen onder lid 2 en bepalingen waarover geen overeenstemming is bereikt onder lid 1.

Uit de bovenstaande uitspraken volgt dat voor partijen die al zaken met elkaar doen, terwijl zij nog geen overeenstemming hebben bereikt of weer overeenstemming moeten bereiken over tarieven, artikel 12.2 lid 1 Tw, mits tijdig protest is aangetekend, de aangewezen weg is om een geschil aan de ACM voor te leggen.21 Dit geldt eveneens als over de overige voorwaarden wel overeenstemming bestaat. Niet geheel duidelijk is echter wat in de uitspraak van KPN/BT & Verizon wordt bedoeld met een geschil dat mede onder lid 2 valt.

Wat opvalt is dat de ACM niet de wijze van totstandkoming van de oude overeenkomst onderzoekt en evenmin acht slaat op wat de overige omstandigheden en gedragingen van partijen zijn. Dit is ook het geval in de hierna te bespreken zaak KPN & Telfort/ Vodafone.

(5) KPN & Telfort/Vodafone

Casus. Vodafone heeft bij OPTA een verzoek tot prijsvaststelling ingediend nu het niet mogelijk is gebleken om met KPN overeenstemming te bereiken over MTA-tarieven. Het betreft het ontbreken van overeenstemming in een periode die ligt tussen twee periodes (Convenant I en Convenant II) waarover wel overeenstemming is bereikt.22 Ook in dit geschil, aanhangig gemaakt op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw, tussen KPN en Telfort enerzijds en Vodafone anderzijds verschillen partijen van mening over de MTA-tarieven.23

Besluit. OPTA oordeelt dat Vodafone en KPN/Telfort geen overeenstemming hebben bereikt over het MTA-tarief gedurende de periode van 1 december 2006 tot 15 augustus 2007. Het tarief wordt vastgesteld op =C 0,110 per minuut. OPTA heeft dit besluit genomen op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw. OPTA heeft overwogen dat uit de onderhandelingen die tot Convenant II hebben geleid geen overeenstemming kan worden afgeleid over de hoogte en de ingangsdatum van het MTA-tarief van Telfort in de geschilperiode.

Beroep. Het CBB overweegt dat een directe contractuele relatie tussen Vodafone en Telfort niet tot stand lijkt te zijn gekomen.24 Niets wijst erop dat de aanbieders uitlatingen hebben gedaan over het feit dat er in de gewraakte periode overeenstemming bestond. De ACM was daarom op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw bevoegd tot beslechting van het geschil.25

Civiele rechter.KPN en Telfort hebben de vraag, of er een overeenkomst is, ook voorgelegd aan de civiele rechter.26 De civiele rechter stelt zichzelf de vraag of dit antwoord al niet wordt gegeven door het CBB. De civiele rechter overweegt dat het er om gaat of het CBB bij de beoordeling van het door KPN ingestelde beroep een oordeel zal geven over de vraag of tussen Vodafone en KPN een overeenkomst tot stand is gekomen voor de desbetreffende periode. Een andersluidend uitgangspunt van het CBB zou tot doorkruising leiden van een uitspraak van de civiele rechter en dat moet voorkomen worden. De rechtbank acht het ondenkbaar dat het CBB geen inhoudelijk oordeel zal geven over de vraag of er een overeenkomst was of niet. KPN en Telfort zijn dan ook niet-ontvankelijk.

Toch geeft de rechtbank ten overvloede haar visie. De rechtbank oordeelt dat er voor de desbetreffende periode wel een overeenkomst tot stand is gekomen. Dit blijkt uit de mededeling die is gedaan door partijen tijdens de zitting van 14 juni 2006 bij het CBB. Deze overeenkomst houdt in dat partijen de in Convenant I vastgelegde MTA-tarieven niet zouden verhogen. Daarnaast overweegt de rechtbank dat deze overeenkomst geen verbintenis op KPN en/of Telfort legt terzake van het verlagen van de MTA-tarieven.

Commentaar. De civiele rechter is dus terughoudend aangaande de eigen bevoegdheid nu het CBB bevoegd is en naar haar inschatting zal oordelen over de vraag of er overeenstemming is bereikt of niet. De rechtbank beoordeelt in haar ten overvloede gegeven overweging de vraag of er een overeenkomst is bereikt, ruimer dan het CBB. Een overeenkomst is immers vormvrij en het is heel gebruikelijk dat er binnen de civielrechtelijke kaders gekeken wordt naar alle omstandigheden die kunnen bepalen of er sprake is van wilsovereenstemming.