Rb. Zeeland-West-Brabant, 17-06-2020, nr. 7446937

2. [Vader],

3. [Dochter],

allen wonende te Roosendaal,

eisers,

gemachtigde van eisers: mr. G. van Dijk.

t e g e n

de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

gemachtigde: mr. J.R. van Staveren.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als Moeder, Vader, Dochter en Dexia.

Het verloop van de procedure blijkt uit:- de dagvaarding van 21 december 2018, met producties,

Vonnis is bepaald op heden.

Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., de vennootschap die aanvankelijk partij was, alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

Vader is door middel van contractsovername partij bij de volgende leaseovereenkomst met Dexia:

Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat:

Volgens opgave van Dexia heeft Vader op grond van de leaseovereenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 7.442,32 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. Vader heeft geen bedrag aan dividenden ontvangen.

De gemachtigde van eisers, Leaseproces, heeft (onder andere) bij brief van 1 mei 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de leaseovereenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.

Vader heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.

Bij brief van 1 december 2016 is aanspraak gemaakt op schadevergoeding in verband met advisering door de tussenpersoon.

Eisers vorderen dat bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten. Verder vorderen zij Dexia te veroordelen tot (terug)betaling van al hetgeen in het kader van deze leaseovereenkomst is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling. Ten slotte vorderen zij Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke – en de proceskosten.

Eisers stellen dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon Spaar Select. Eisers doelen daarbij meer specifiek op de onjuiste advisering (niet waarschuwen voor risico restschuld en schending van de informatieverplichting) door deze tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige leaseovereenkomst. Voorts heeft Dexia door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling (NR 1999), waardoor Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.

Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend.

De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.

Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:

Volmacht

Dexia betwist – bij gebreke van een recente volmacht – dat Leaseproces nog altijd door eisers gevolmachtigd is. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen. Hiervoor is geen grond. Dexia heeft haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat juist eisers hun machtiging hebben ingetrokken.

Contractspartij

Dexia betwist dat zij onrechtmatig gehandeld kan hebben jegens Vader en/of Moeder. Zij is de overeenkomst aangegaan met Dochter. Alleen jegens haar kan dus eventueel sprake zijn van onrechtmatig handelen.

De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst oorspronkelijk tussen Dochter en Dexia tot stand is gekomen en dat Vader de leaseovereenkomst van Dochter heeft overgenomen in de zin van artikel 6:159 BW. Aan Dexia kan worden toegegeven dat de contractsovername van de leaseovereenkomst in beginsel alleen tot gevolg heeft dat Vader in plaats van Dochter contractspartij is geworden bij de leaseovereenkomst. Een recht op schadevergoeding ten gevolge van onrechtmatig handelen van Dexia jegens Dochter bij totstandkoming van de overeenkomst is met de contractsovername dan ook niet van rechtswege overgegaan op Vader. Het recht op schadevergoeding uit onrechtmatige daad betreft geen nevenrecht (zo volgt ook uit Hoge Raad 12 november 1999, NJ 2000, 222). Uit de omstandigheid dat ook Dochter zich aan de zijde van Vader (en Moeder) heeft gevoegd in deze procedure leidt de kantonrechter echter af dat het door hen gestelde aldus dient te worden verstaan dat in de contractsovername tevens besloten heeft gelegen een cessie van de vordering uit onrechtmatig handelen zijdens Dexia bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst van Dochter op Vader, van welke cessie Dexia ook in kennis is gesteld, ten minste door kennisneming van de vordering in de onderhavige procedure. Dat betekent dat Vader in deze procedure tegenover Dexia een beroep kan doen op schending van de waarschuwings- en onderzoeksplicht, op dezelfde wijze als Dochter dat zou hebben gekund. Bijgevolg is Vader gerechtigd schadevergoeding te vorderen op dezelfde wijze als Dochter dat zou hebben kunnen doen. De vraag wie van beiden, Dochter of Vader, de (rente)termijnen heeft voldaan behoeft ook geen verdere beantwoording (zie ook het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 18 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3393).

Tussenpersoon 5.7. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de cliënt als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.

De onderhavige leaseovereenkomst met Dexia is afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Van advisering is sprake indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval (vlg. AG Wissink in ECLI:NL:PHR:2019:1203, onder 4.21.2 en 4.22). Niet vereist is dat een objectieve analyse heeft plaatsgevonden van de financiële omstandigheden en behoeften van de potentiële afnemer.

De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Dochter in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had, althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Dochter, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Vader.

Vader stelt hierover het volgende:

- Moeder en Vader zijn ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select;

- een medewerker van Spaar Select, mevrouw [Medewerkster SpaarSelect] , is op huisbezoek geweest;

- tijdens dit gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van Moeder, Dochter en Vader;

- met de adviseur is gesproken over de wens van Dochter om vermogen op te bouwen voor wanneer zij uit huis zou gaan;

- de adviseur adviseerde het aangaan van de door Dochter gesloten leaseovereenkomst;

- de leaseovereenkomst vermeldt Spaar Select als adviseur.

Dexia heeft het betoog van Vader ten aanzien van de totstandkoming van de leaseovereenkomst bestreden. Zij wijst erop dat Vader zijn stellingen niet (voldoende) heeft onderbouwd met relevante stukken. Dexia betwist daarom dat Dochter een op haar persoon toegesneden financieel advies heeft ontvangen.

Dit verweer slaagt niet. Als niet weersproken staat vast dat een huisbezoek heeft plaatsgevonden. Dexia heeft niet weersproken dat daarbij is gesproken over de financiële situatie en wensen van Dochter. Tegen de achtergrond van de werkwijze van Spaar Select zoals die meer in het algemeen is geweest, zoals hierna nader weergegeven, heeft Dexia de stellingen van Vader onvoldoende gemotiveerd betwist.

Orderremisier

Voor zover Vader heeft aangevoerd of heeft bedoeld aan te voeren dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999, wordt overwogen als volgt. Vader gaat ervan uit dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Bij arrest van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809) heeft de Hoge Raad hiervoor maatstaven geformuleerd. Of op grond daarvan in het onderhavige geval sprake is geweest van het doorgeven van een order als in dat arrest bedoeld, wordt in het midden gelaten. Dit omdat – ook indien dat het geval zou zijn – daardoor geen wijziging zal kunnen optreden in de uitkomst van deze zaak zoals deze hierna zal blijken.

Wetenschap Dexia

Vader stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select een op de persoon van Dochter toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven.

Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan Dochter, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de leaseovereenkomst met Dochter, navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de leaseovereenkomst is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de leaseovereenkomst met Dochter kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Dochter door Spaar Select is geadviseerd.

Aansprakelijkheid

Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Dochter de leaseovereenkomst is aangegaan, heeft zij jegens Dochter onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Dochter omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.

De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Dochter heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de leaseovereenkomst met Dochter aan te gaan, terwijl Dochter als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

De als gevolg daarvan door Vader geleden schade, nu de rechtsvordering ter zake van het onrechtmatig handelen jegens Dochter als gecedeerd op Vader kan worden beschouwd, bestaande uit de betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) minus dividenduitkeringen en andere voordelen dient Dexia te vergoeden.

Dat door Vader fiscaal voordeel is genoten, is door Dexia niet gesteld.

Dat betekent dat in ieder geval toewijsbaar is het totaalbedrag aan:

- de betaalde termijnen en/of eenmalige inleg ad € 7.442,32

verminderd met:

- de door Vader ontvangen opbrengst ad -/- € 966,92

Dat betekent dat Dexia aan Vader dient te restitueren € 6.475,40.

Vader heeft de door Dexia verstrekte financiële gegevens onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid van deze bedragen wordt uitgegaan.

Nu vast staat dat enkel Vader sinds de contractsovername als contractspartij heeft te gelden en de kantonrechter ervan uitgaat dat ook de vordering uit onrechtmatige daad jegens Dexia door Dochter aan Vader is gecedeerd, valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Moeder en Dochter nog kunnen worden aangemerkt als onmiddellijk bij een rechtsverhouding betrokken personen in de zin van artikel 3:302 BW. De kantonrechter zal hen daarom niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen.

Rente

Een aanspraak op wettelijke rente over nadeel, dat bij de voordeelstoerekening wordt verrekend met de voordelen, moet worden geacht niet te zijn ontstaan, aangezien die de schadeberekening te zeer zou compliceren. Slechts over het nadeel dat na voordeelstoerekening resteert, kan overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) wettelijke rente worden toegewezen (Hoge Raad 3 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). De wettelijke rente wordt, als onvoldoende bestreden, toegewezen te berekenen over de hierna vast te stellen hoofdsom.

Buitengerechtelijke kosten

Vader heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

Proceskosten

Dexia wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten gevallen aan de zijde van Vader.

Hoewel Moeder en Dochter niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen ziet de kantonrechter geen aanleiding om aan Dexia, ten laste van Moeder en Dochter, proceskosten toe te kennen. Daarbij is van belang dat Vader, Moeder en Dochter gezamenlijk, bij één en dezelfde gemachtigde, hebben geprocedeerd.

De gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en Dexia niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving door Vader aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan. De nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 100,00, zijnde het door Vader aangegeven maximum.

Voor zover Dexia nog heeft betoogd dat, indien de vordering (deels) zal worden toegewezen, uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege moet blijven, geldt het volgende. De kantonrechter is van oordeel dat, de belangen van partijen afwegende in het licht van de omstandigheden van het geval, het belang van Vader bij (onmiddellijke) beschikking over de toe te wijzen bedragen zwaarder weegt dan het belang van Dexia bij voorkoming van een restitutierisico. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal (onvoorwaardelijk) worden toegewezen.

6. Beslissing

De kantonrechter:

verklaart Moeder en Dochter niet-ontvankelijk in hun vorderingen;

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Vader heeft gehandeld door Dochter als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select Dochter niet alleen als klant aanbracht maar Dochter tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat;

veroordeelt Dexia aan Vader ter zake de leaseovereenkomst met nummer 39402328 te betalen € 6.475,40, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf het moment dat alle voordeel is verrekend en met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3) tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Vader tot op heden vastgesteld op:

a. kosten dagvaarding € 98,01

b. griffierecht € 81,00

c. salaris gemachtigde € 750,00 (2,5 punten x tarief € 300,00)

veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Vader volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde,

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. A.J.P. Schild en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.