Hof Den Haag, 29-11-2016, nr. 200.194.432/01 en 200.194.543/01

In de zaak met zaaknummer 200.194.432/01 heeft [geïntimeerde] met een beroepschrift dat op 30 juni 2016 bij het hof is binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Rotterdam, team kanton Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gegeven beschikking van 31 maart 2016 (welke beschikking op 25 april 2016 is verbeterd). Hij heeft negen grieven tegen die beschikking aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd. Linde heeft bij verweerschrift het hoger beroep bestreden. Deze zaak zal hieronder (ook) worden aangeduid als “de beroepszaak van [geïntimeerde]”.

In de zaak met zaaknummer 200.194.543/01 heeft Linde met een beroepschrift dat op 30 juni 2016 bij het hof is binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen dezelfde beschikking. Linde heeft zes grieven aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij verweerschrift het hoger beroep bestreden. Deze zaak zal hieronder (ook) worden aangeduid als “de beroepszaak van Linde”.

Vervolgens heeft op 23 september 2016 een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen de beide beroepszaken door hun advocaten hebben laten toelichten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Beide zaken zijn gelijktijdig behandeld met de zaak tussen [medewerker 1] en Linde (zaaknummer 200.191.369).

Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 in de beroepszaak van [geïntimeerde] is gericht tegen deze feitenvaststelling. Linde heeft de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de feitenvaststelling niet weersproken, zodat de grief gegrond is. Het hof zal hieronder rekening houden met hetgeen [geïntimeerde] in het kader van grief 1 naar voren heeft gebracht. Voor het overige zijn tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

“Na zorgvuldig onderzoek is vastgesteld dat u zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Zemo (…) in augustus 2013, althans kort daarna, bewust was dat de aan Zemo aangeboden acetyleenflessen zeer gevaarlijke en giftige stoffen, waaronder asbest, acetyleen en DMF konden bevatten. Ondanks de strikte verplichting hiertoe, heeft u hiervan géén melding of onvolledige melding gemaakt aan Zemo, Linde Gas en/of de Inspectie SZW.(…)

Door na te laten hier een correcte en volledige melding van te maken, heeft u welbewust een uitzonderlijk gevaarlijke situatie laten ontstaan. Zo zijn er bij het verschroten van de flessen onder meer asbestdeeltjes vrijgekomen. (…)

Door hiervan geen (volledige) melding te maken heeft u rechtstreeks in strijd gehandeld met interne reglementen van Linde Gas en de relevante wet- en regelgeving. (…)

Gedurende en ná het onderzoek van de Inspectie SZW in januari 2014 hebben wij, vele malen (…) u expliciet gevraagd of u al vóór het onderzoek van de Inspectie SZW kennis had van het feit dat de acetyleenflessen gevaarlijke stoffen bevatten, althans of u de daarvoor relevante wet- en regelgeving heeft overtreden bij het organiseren van het transport c.q. het laten verschroten van de cilinders. U heeft meerdere malen nadrukkelijk aangegeven hier géén kennis van te hebben gehad, althans van slechts van een gedeelte van de flessen. U heeft hiermee Linde Gas bewust misleid, althans bewust foutief geïnformeerd. Inmiddels is gebleken dat u die kennis wel had.”

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en heeft doorbetaling van loon en overige emolumenten verzocht, alsmede compensatie voor het gebruik van de lease-auto, toelating tot de werkvloer en de verspreiding binnen Linde van een tekst waarin hij wordt gerehabiliteerd. Subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht dat Linde wordt veroordeeld hem een billijke vergoeding, een beëindigingsvergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen.

Linde heeft de verzoeken van [geïntimeerde] weersproken. Zij heeft – voor het geval de verzoek van [geïntimeerde] zou worden afgewezen – verzocht te bepalen dat zij geen transitievergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is en dat [geïntimeerde] haar, Linde, een vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 sub a BW dient te betalen. Voorts heeft Linde verzocht de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te ontbinden op de grond dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld (artikel 7:671b jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW).

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en Linde veroordeeld tot (door)betaling van loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag van € 521,75 bruto per maand ter compensatie voor het privégebruik van de leaseauto. De kantonrechter is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake was van bewuste misleiding en/of bewust foutief informeren en dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. De kantonrechter is voorts van oordeel dat [geïntimeerde] wel verwijtbaar heeft gehandeld en heeft daarom de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2016 ontbonden.

In de beroepszaak van Linde heeft Linde geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Zij heeft een verklaring voor recht verzocht dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, alsmede een verklaring voor recht dat zij aan [geïntimeerde] geen transitievergoeding is verschuldigd omdat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voorts heeft zij verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Linde op grond van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] heeft voldaan, alsmede tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 sub a BW.

In de beroepszaak van [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking. Hij heeft verzocht hem alsnog een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] toegelicht dat hij aanspraak maakt op een vergoeding ter hoogte van het bedrag dat hij op grond van het Sociaal Plan zou hebben gekregen (€ 105.595,-) verminderd met het bedrag dat hij als transitievergoeding behoort te krijgen (€ 35.046,50) en te vermeerderen met een bedrag van € 20.000,- aan juridische kosten. Voor het geval het hof de beslissing ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou bekrachtigen, verzoekt [geïntimeerde] de ontbindingsdatum te bepalen op 1 juni 2016, met doorbetaling van loon over de maand mei 2016.

De beide beroepszaken lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ontslag op staande voet

Het hof zal allereerst de vraag behandelen of er sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikelen 7:677 en 7:678 BW. Linde heeft in haar grieven 1 tot en met 4 aangevoerd dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag en dat dit ontslag ook onverwijld is gegeven. Linde heeft daartoe het volgende gesteld. Acetyleen wordt opgeslagen in cilinders die zijn gevuld met een vaste poreuze stof, waardoor het gas wordt verdeeld in de cilinder. In het verleden werd in de cilinders asbest verwerkt. [geïntimeerde] was als hoofd van de afdeling eindverantwoordelijk voor het verschroten van de acetyleencilinders. [geïntimeerde] heeft in de voorbereiding van de verschrotingswerkzaamheden en bij het sluiten met het contract met Zemo geen rekening gehouden met het feit dat acetyleencilinders asbest kunnen bevatten. Hij heeft Zemo ook niet gemeld dat sprake kon zijn van asbest. Direct na het incident heeft Linde enkele malen aan [geïntimeerde] gevraagd of hij vóór of ten tijde van het verschroten op de hoogte was van het risico dat acetyleencilinders asbest konden bevatten, waarop [geïntimeerde] steevast heeft geantwoord dat hij geen kennis had van het risico dat ook de cilinders van na 1968 asbest konden bevatten en dat hij destijds niet wist dat hij de toepasselijke regelgeving overtrad. Na de ontvangst van het eindproces-verbaal van het Openbaar Minister heeft Linde ontdekt dat deze mededelingen onjuist waren, aldus Linde.

Linde beroept zich op een aantal documenten die bij dat eindproces-verbaal waren gevoegd. Daarbij gaat het in de eerste plaats om een transcriptie van een telefoongesprek van 30 september 2014 tussen [geïntimeerde] en [medewerker 1] (een van de medewerkers van [geïntimeerde]). In dat telefoongesprek bespreken [geïntimeerde] (NN-[geïntimeerde]) en [medewerker 1] (NN-[medewerker 1]) het asbestincident (onderstrepingen aangebracht door het hof):

“NN-[geïntimeerde]: Het gaat er nu om dat, dat we er van overtuigd zijn dat jij, ja, met de beste intenties, dit allemaal hebt gedaan en eh… en dat uiteindelijk ook eh… uit de strafzaak blijkt… ja, ik denk dat er wel uit gaat blijken eh… dat wij nalatig zijn geweest als bedrijf.

NN-[medewerker 1]: ja

NN-[geïntimeerde]: Maar ja, dat, dat moet je niet een persoon in de schoenen schuiven (…)

NN-[medewerker 1]: Ja, ja.

NN-[geïntimeerde]: Ze moeten dat niet een persoon eh… dan aanrekenen, maar dat moeten ze het bedrijf aanrekenen. Dus…

NN-[medewerker 1]: Ja.

(…)

NN-[medewerker 1]: Dat zei [medewerker 2] ook, we hadden misschien kunnen weten, dat als je in die ehm… ehm ja, productinformatiebladen kijkt, staat daar dat er asbesthoudend materiaal… Ik zeg, ja weet ik ook, dat heb ik ook gezegd. Ja en toen vroeg de Arbeidsinspectie ook aan mij van, heeft u dat overhandigd, dat papier dan. Ik zeg, nee, we hebben het er wel over gehad, dat dat kon bij heel oude flessen. Toen werd het daar eigenlijk een beetje zo van de hand gedaan, zo van jaaaa, nou kijk, dat zien we dan wel. Ik zeg, en vervolgens, ik zeg ehm.. ik zeg tegen diegene die het verslag deed. Ik zeg, hoe komt u aan dit papier. Nou, van jullie site afgehaald. Ik zeg, nou dat kunnen zij dan toch ook. Het is toch geen, het is toch geen geheim. Ik zeg iedereen kan toch dat eraf halen en dan had er doorgevraagd geweest. En wij gingen er vanuit dat onze standpunt was dat 99% van de flessen, zeg maar verwerkt waren die … nu moesten doen, dat dat asbestvrij was.

NN-[geïntimeerde]: Ja.

NN-[medewerker 1]: Ik zeg die gedachte hadden wij. Dat was ons uitgangspunt, anders hadden we dit nooit, never nooit gedaan.

NN-[geïntimeerde]: Ja en de flessen die eventueel asbest, wel asbest zouden bevatten, die zijn visueel herkenbaar.

NN-[medewerker 1]: Precies, dat heb ik gezegd. Voor 1960 zo’n beetje, dat zijn heel oude flessen, uitgelegd, en dat was ook bekend, dat heb ik medegedeeld …. [onverstaanbaar] … is wel duidelijk. Is het begrijpelijk. Nou. Toen heb ik ook nog voorgesteld weet je, als je alles onder water zet, voorgesteld dat je dan inderdaad de procedure ziet, weet je wat er ook in beeld te zien is. Dat je de flessen ook verwerkt onder water. Ja en als ze dan direct gaan beginnen, ja. Dan is natuurlijk helemaal dom natuurlijk. Nou dat vonden zij ook.

NN-[geïntimeerde]: Maar die, maar die… die dingen heb ik nog nooit met jou besproken, maar van dat onder water eh…. wat was dan de reden dat het onder water moest, want er was eigenlijk geen asbest, dus daarom hoeft het niet.

NN-[medewerker 1]: Voor de stof. Fijn stof. Omdat het natuurlijk fijn stof is.

NN-[geïntimeerde]: Aha oke.

(…)

NN-[medewerker 1]: en zo, zo … Ja en omdat hij (Zemo, hof) al flessen voor ons verwerkte, kwam hij eigenlijk met het verhaal zo van., ik heb dat en dat gehoord. Ik zeg, ja daar zijn we mee bezig, maar dat is wel eh… kan je dat dan. Nou, heb ik het hem allemaal uitgelegd wat dat was en moest hij zelf maar kijken van hoe en wat, en zo is het gaan rollen.

NN-[geïntimeerde]: Ja.

NN-[medewerker 1]: Nou ik kan dat wel, zegt ie. Ik heb gezien, het lukt me wel. Maar het woord asbest is wel genoemd als zijnde, wat daar zat [medewerker 3] bij. Ik zei het kan zijn dat er asbesthoudend materiaal in zit. Het is niet veel, maar het kan zijn. He, misschien 1, 2 procent. En ik zeg, maar dat is vooral bij de ouwere flessen, niet wetende dat dat ook flessen van 1970, 1980 was. Dat heb ik nooit geweten.

NN-[geïntimeerde]: Ja.

NN-[medewerker 1]: nou, dan kun je zeggen, ja dan had je je huiswerk beter moeten doen. Ja dat zijn we dan denk ik als bedrijf… dat kan ik ook allemaal niet eh…

NN-[geïntimeerde]: Ja. Ik denk … eh … ik ….ik vermoed, maar ja dat is wat ik vermoed, dat het politieonderzoek uiteindelijk tot de conclusie komt, ja dat wij als Linde nalatig zijn geweest, ja dat hadden we wel moeten weten.

NN-[medewerker 1]: Ja.

NN-[geïntimeerde]: Ja, we wisten het niet meer en eh… dat we daar als bedrijf dus een boete voor kregen. En dat vind ik wel logisch, want dan zeg ik, het is eigenlijk ook wel te gek voor woorden dat wij als … als zeker als internationaal bedrijf, dat wij kennis van dat we asbest in onze producten hebben, dat we die ook op een zodanige manier vastleggen en borgen met elkaar, zodat we daar gewoon eh… dat het niet eh… ja dat we het niet meer weten. Dat er ergens ja… een moment tussen nou ja 2005 en 2014 is, denk ik, waar we het in 2005 nog wel weten met de mensen die er toen waren.

NN-[medewerker 1]: Ja.

NN-[geïntimeerde]: En in 2013 met een totaal andere groep zaten, waarvan we het niet wisten.”

Linde voert aan dat uit dit telefoongesprek blijkt dat [geïntimeerde] al vóór het incident vermoedde, althans kon weten, dat acetyleencilinders die waren geproduceerd ná 1968 asbest konden bevatten. Dat volgt volgens Linde uit het feit dat in het hiervoor geciteerde gesprek aan de orde is geweest dat 99% van de cilinders asbestvrij zouden zijn en slechts 1 of 2% van de cilinders asbest zouden bevatten.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van de op de acetyleencilinders aangebrachte veiligheidsstickers en op grond van het op de website van Linde gepubliceerde “Veiligheidsinformatieblad Acetyleen, opgelost” moet worden aangenomen dat het binnen Linde – en ook bij [geïntimeerde] – bekend was dat acetyleencilinders in sommige gevallen asbest bevatten. [geïntimeerde] heeft na het incident aan Linde meerdere malen te kennen gegeven dat hem door (een) medewerker(s) van Linde was medegedeeld dat alleen acetyleencilinders die dateerden van vóór 1968, asbest konden bevatten. Ook tijdens deze procedure is dit steeds het standpunt van [geïntimeerde] geweest. Tijdens het getapte telefoongesprek is noch door [geïntimeerde], noch door [medewerker 1] gezegd dat [geïntimeerde] ten tijde van het verlenen van de opdracht aan Zemo al wist dat deze veronderstelling onjuist was. In dat gesprek bespreken [geïntimeerde] en [medewerker 1] dat zij destijds ervan uitgingen dat zo’n 99% van de te verschroten cilinders asbestvrij zou zijn en dat de overige 1-2% – die dus wel asbest zouden kunnen bevatten – visueel te herkennen waren. [medewerker 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling – naar aanleiding van een opmerking van de advocaat van Linde dat de cilinders van vóór 1968 niet te herkennen zouden zijn geweest – opgemerkt dat in de cilinders de bouwdatum en de keurdatum zijn ingeslagen. Linde heeft deze mededeling niet weersproken.

Op grond van hiervan gaat het hof er dan ook van uit dat waar [medewerker 1] in het telefoongesprek gewag maakt van 1-2% van de cilinders die asbest kunnen bevatten, maar visueel herkenbaar zijn, hij doelt op het feit dat het bouwjaar van de cilinders zichtbaar was zodat de cilinders van vóór 1968 uit het verschrotingsproces konden worden gehaald. Hieruit volgt ook dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht aannemen dat Zemo in staat zou zijn vast te stellen om welke cilinders het ging en deze cilinders buiten het verschrotingsproces te houden. Er kan dus op basis van de telefoontranscriptie niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] bewust de opdracht heeft gegeven tot het laten verschroten van acetyleencilinders waarvan hij wist dat deze asbest konden bevatten.

Voorts heeft Linde aangevoerd dat [geïntimeerde] op basis van de kennis die hij had over het asbest in de acetyleencilinders, de werkinstructies (in het bijzonder het document “Asbestos Management”) had moeten toepassen zoals die binnen Linde gelden. Deze werkinstructies bepalen, aldus Linde, onder meer dat afgekeurde acetyleencilinders als afval naar een afvalverwerkingsbedrijf moeten worden getransporteerd en dat de relevante wet- en regelgeving moet worden nageleefd. Naar het hof begrijpt, neemt Linde in deze stelling tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] [medewerker 1] wist van de aanwezigheid van asbest in cilinders van na 1968. Nu niet vast staat dat [geïntimeerde] dit wist, kan hem ook niet worden verweten dat hij de desbetreffende werkinstructies bewust niet heeft toegepast.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat het op het intranet van Linde gepubliceerde document “Verschroten van gasflessen en cilinders” destijds niet vermeldde dat voor het verschroten van acetyleencilinders een bijzondere werkwijze gold in verband met de aanwezigheid van asbest in de cilinders. [geïntimeerde] stelt dat hij ná het asbestincident het initiatief heeft genomen tot aanpassing van het document zodat thans wel expliciet wordt gewaarschuwd voor de aanwezigheid van asbest en wordt voorgeschreven dat deze flessen naar een daartoe gespecialiseerd verwerkingsbedrijf moeten worden afgevoerd. Linde heeft dit niet bestreden maar heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] reeds voorafgaand aan het incident op grond van het EIGA-document SAC Doc 05/13; Guidelines for the management of waste acetylene cylinders had behoren te weten dat er in verband met de aanwezigheid van asbest in de cilinders bijzondere regels voor de verwerking van deze cilinders bestonden. Het hof verwerpt deze stelling. Linde heeft erkend dat dit EIGA-document destijds niet op het intranet van Linde was te vinden. Zij voert weliswaar aan dat [geïntimeerde] het document op internet had kunnen vinden, maar naar het oordeel van het hof kan van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij op internet gaat zoeken naar een document waarvan hij het bestaan niet kent.

Voorts heeft Linde aangevoerd aan dat [geïntimeerde] erop had moeten toezien dat het transport van acetyleencilinders niet als regulier transport van gevaarlijke stof had moeten worden aangemerkt, maar als afvaltransport. Door dit niet te doen, heeft Linde regelgeving overtreden. Linde beroept zich in dit verband op een e-mailbericht van 25 september 2013 van [geïntimeerde] aan [medewerker 1]. Hierin schrijft [geïntimeerde]:

“1e vracht met beperkte hoeveelheid waarvan wij duidelijk weten hoeveel Aceton & DMF het betreft (maar ZEMO niet zeggen, we kunnen het dan achteraf checken).

Ik zou deze als een gewone rit sturen en niet als afval. Voor het daaropvolgende traject moeten we het transport goed inregelen conform de wet.”

[geïntimeerde] heeft erkend dat alle transporten van de te verschroten cilinders als afvaltransport hadden moeten worden aangemerkt. Door dit na te laten is verzuimd de benodigde “afvalformulieren” of “begeleidingsbrieven” met het transport mee te zenden.

Echter, naar het hof begrijpt, houdt het verzuim het transport van de cilinders aan te merken als afvaltransport op zichzelf geen verband met het asbestincident. Linde heeft ook niet aangevoerd dat door dit verzuim een andere gevaarlijke situatie is ontstaan of had kunnen ontstaan. Zij heeft ook niet weersproken de stelling van [geïntimeerde] dat er elke dag transporten door Linde plaatsvinden met volle en lege acetyleencilinders en dat deze transporten worden uitgevoerd als reguliere transporten van gevaarlijke stoffen. Voor de transport van de cilinders naar Zemo was weliswaar een extra transportdocument nodig omdat de cilinders (inmiddels) kwalificeerden als afval, maar bij dit transport hoefden overigens geen extra (veiligheids)maatregelen in acht genomen te worden, zo begrijpt het hof.

Niettemin had van [geïntimeerde] verwacht kunnen worden dat hij erop zou toezien dat de relevante wet- en regelgeving zou worden nageleefd. Mede gelet op de aard en de ernst van de tekortkoming en het overigens onberispelijke dienstverband van [geïntimeerde], kwalificeert deze handelwijze niet als een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarbij betrekt het hof ook dat [geïntimeerde] – onbestreden – heeft aangevoerd dat hij heeft vertrouwd op de informatie die van Zemo had gekregen en dat hij meende dat hij kon afgaan op de informatie van Zemo, dat een gecertificeerd afvalbedrijf is. Dat Zemo niet gecertificeerd is om asbest te verwerken doet hier niet aan af.

De conclusie van het voorafgaande is dat de grieven 1 tot en met 4 in de beroepszaak van Linde falen. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het kan derhalve in het midden blijven of het ontslag onverwijld is gegeven.

Ontbinding wegens verwijtbaar handelen

[geïntimeerde] heeft in zijn grieven 2 tot en met 7 aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten dat van Linde in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

Het hof stelt voorop dat in het voorafgaande is geoordeeld dat [geïntimeerde] niet ervan op de hoogte was dat de acetyleencilinders van na 1968 asbest konden bevatten. Hij kon daarmee dus geen rekening houden bij de transport van de cilinders. Linde heeft overigens ook niet concreet toegelicht welke extra maatregelen in verband met de aanwezigheid van asbest bij het transport zouden zijn genomen, als de aanwezigheid van asbest wel bekend was geweest. In het voorafgaande is voorts geoordeeld dat [geïntimeerde] in zoverre is tekortgeschoten dat van hem verwacht had kunnen worden dat hij erop zou toezien dat de relevante wet- en regelgeving voor het transport van afval zou worden nageleefd. Naar het oordeel van het hof kwalificeert de handelwijze van [geïntimeerde] echter niet als zodanig verwijtbaar handelen of nalaten dat van Linde in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 2.16 tot en met 2.18 is overwogen.

Voor zover Linde het standpunt inneemt dat [geïntimeerde] verwijtbaar tekort is geschoten in de wijze waarop hij het verschrotingsproces overigens heeft begeleid, heeft het volgende te gelden. Naar het hof begrijpt, houdt het verwijt aan het adres van [geïntimeerde] in dat hij heeft nagelaten voldoende onderzoek te verrichten naar de mogelijke aanwezigheid van (onbekende) gevaarlijke stoffen in de acetyleencilinders en dat hij te gemakkelijk is afgegaan op mededelingen van zijn medewerkers. Het hof is van oordeel dat dit verwijt geen doel treft. Van [geïntimeerde] kon worden verwacht dat hij bij een uitzonderlijke opdracht als de onderhavige voldoende onderzoek verricht of door zijn medewerkers laat verrichten teneinde gevaarlijke situaties te voorkomen. In dit geval bestond er aanleiding onderzoek (te laten) doen naar de aanwezigheid van asbest, nu de stickers op de acetyleencilinders en het veiligheidsblad acetyleen vermeldden dat er sprake kon zijn van asbest. Linde heeft echter onvoldoende toegelicht waarom [geïntimeerde] in dit geval niet mocht afgaan op mededelingen van medewerkers van Linde dat de acetyleencilinders na 1968 asbestvrij waren en waarom hij gehouden zou zijn de juistheid van deze mededelingen zelf te controleren. In dit verband acht het hof van belang dat [geïntimeerde], die sinds medio 2013 leiding gaf aan de afdeling Plan Source / Plan PGB Benelux, bij zijn aantreden als afdelingshoofd geconfronteerd werd met het plan de cilinders in het buitenland te laten verschroten; in dat plan werd evenmin melding werd gemaakt van mogelijke asbestproblematiek. Het hof is dan ook van oordeel dat niet is gebleken dat er voldoende signalen die [geïntimeerde] erop hadden moeten attenderen dat de mededelingen van zijn medewerkers onjuist waren.

Voor zover Linde zich erop beroept dat [geïntimeerde] het EIGA-document SAC Doc 05/13 had behoren te kennen, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.15 is overwogen.

De conclusie van het voorafgaande is dat [geïntimeerde] niet verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. De grieven 2 tot en met 7 in de beroepszaak van [geïntimeerde] slagen dus. Voorts betekent het vorenstaande dat grief 3 in de beroepszaak van Linde, inhoudend dat geen transitievergoeding is verschuldigd omdat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, faalt.

Doorbetaling loon en billijke vergoeding

[geïntimeerde] heeft in grief 8 betoogd dat de kantonrechter de datum van ontbinding niet correct heeft berekend. Hij voert aan dat het verzoekschrift tot ontbinding op 29 februari 2016 door Linde is ingediend en de beschikking op 31 maart 2016 is uitgesproken, zodat de ontbindingsprocedure 31 dagen heeft geduurd. Bij een opzegtermijn van drie maanden zou de ontbindingsdatum 1 juni 2016 moeten zijn. Naar het oordeel van het hof is deze gedachtegang juist; Linde heeft dit ook niet bestreden. Het hof zal derhalve de beschikking van de kantonrechter in zoverre vernietigen en zal de ontbindingsdatum vaststellen op 1 juni 2016.

Grief 5 in de beroepszaak van Linde is gericht tegen het oordeel dat er geen aanleiding is voor matiging van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW. Deze grief slaagt. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot 10%.

Grief 6 in de beroepszaak van Linde is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Linde aan [geïntimeerde] een bedrag van € 521,75 bruto per maand dient te betalen als compensatie voor het privégebruik van de leaseauto. Linde voert aan dat deze vergoeding geen arbeidsvoorwaarde is, maar een consequentie van het feit dat [geïntimeerde] de beschikking heeft over een leaseauto. Dat laatste is weliswaar een arbeidsvoorwaarde, maar de fiscale consequenties hiervan komen voor rekening van [geïntimeerde], aldus Linde.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat het privégebruik van de leaseauto een arbeidsvoorwaarde is en dat hij daarvoor over een forfaitair deel loonbelasting betaalt. Omdat hij op staande voet ontslagen werd, kon hij de auto plotseling niet meer privé gebruiken, waardoor hij in een vervelende situatie werd gebracht. Linde heeft bij pleidooi nagelaten te reageren deze nadere toelichting, zodat het hof uitgaat van de juistheid van het betoog van [geïntimeerde]. Grief 6 faalt dan ook.

[geïntimeerde] maakt als gezegd in hoger beroep niet langer aanspraak op herstel van het dienstverband. Hij heeft het hof verzocht hem op grond van art. 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van het bedrag dat hij op grond van het Sociaal Plan zou hebben ontvangen wanneer sprake was geweest van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in verband met een reorganisatie binnen Linde, te verminderen met de door hem te ontvangen transitievergoeding. Linde heeft weersproken dat de billijke vergoeding op die manier zou moeten worden berekend.

De billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW is een vergoeding voor het feit dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte op het initiatief van de werkgever is beëindigd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding afhangt van de omstandigheden van het concrete geval, waarbij in ogenschouw moet worden genomen dat de vergoeding een alternatief is voor het herstel. Daaruit volgt dat de schade die de werknemer als gevolg van het ontslag leidt van gewicht is bij de vaststelling van de billijke vergoeding, maar niet dat de omvang van deze schade het enige of beslissende criterium zou zijn.

Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden billijk is aansluiting te zoeken bij het Sociaal Plan dat binnen Linde bestond ten tijde van het ontslag van [geïntimeerde]. Het hof acht de situatie van [geïntimeerde] voldoende vergelijkbaar met de situatie van collega’s van wie het dienstverband in diezelfde periode in verband met de reorganisatie werd beëindigd. [geïntimeerde] wordt door de toepassing van het Sociaal Plan in een positie gebracht alsof zijn arbeidsovereenkomst niet ten onrechte op grond van verwijtbaar handelen zou zijn ontbonden. Het hof acht dan ook niet van doorslaggevend belang of – zoals [geïntimeerde] betoogt, maar Linde weerspreekt – ten tijde van het ontslag op staande voet met [geïntimeerde] besprekingen werden gevoerd over zijn vertrek bij Linde in verband met een reorganisatie. Linde heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerde] op grond van het Sociaal Plan een bedrag van € 105.595,- zou hebben ontvangen. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde beschikking van 6 september 2016 van de kantonrechter te Rotterdam volgt reeds dat Linde een bedrag van € 35.046,50 aan transitievergoeding dient te betalen. De transitievergoeding is in de onderhavige procedures dus niet aan de orde. Het hof stelt de door Linde aan [geïntimeerde] te betalen billijke vergoeding vast op (afgerond) € 70.000,-- bruto.

[geïntimeerde] heeft verzocht bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding ook rekening te houden met de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand ten bedrage van € 20.000,-. Hieraan gaat het hof voorbij omdat [geïntimeerde] dit bedrag niet met stukken heeft onderbouwd en de kosten van rechtsbijstand (in ieder geval ten dele) in de proceskostenveroordeling worden verdisconteerd.

De slotsom is dat het hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt en het hoger beroep van Linde grotendeels faalt, behoudens de grief over de wettelijke verhoging. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover de kantonrechter daarin de wettelijke verhoging van 50% aan [geïntimeerde] heeft toegekend; voor zover daarin is bepaald dat de ontbindingsdatum 1 mei 2016 is en voor zover [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van het reconventionele verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de wettelijke verhoging matigen tot 10%, de ontbindingsdatum vaststellen op 1 juni 2016 en Linde veroordelen in de kosten van de ontbindingszaak. Voor het overige zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Daarnaast zal Linde worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 70.000,- aan [geïntimeerde].

Wat betreft de proceskosten in hoger beroep overweegt het hof dat Linde in beide beroepszaken heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal dan ook in beide zaken worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Daarbij zal het hof rekening ermee houden dat er slechts één mondelinge behandeling voor beide zaken heeft plaatsgevonden.

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin:

o de wettelijke verhoging van 50% aan [geïntimeerde] is toegekend;

o de ontbindingsdatum op 1 mei 2016 is gesteld

o [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van de door Linde opgeworpen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst,

en in zoverre opnieuw recht doende:

o matigt de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW tot 10%;

o stelt de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vast op 1 juni 2016

o veroordeelt Linde in de proceskosten van haar tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 400,- aan salaris advocaat;

- bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

- veroordeelt Linde tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 BW ten bedrage van € 70.000,-

- veroordeelt Linde in de kosten van het geding in hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.194.432/01, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 314,- aan verschotten en € 2.446,50 voor salaris van de advocaat;

- veroordeelt Linde in de kosten van het geding in hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.194.543/01, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 314,- aan verschotten en € 2.446,50 voor salaris van de advocaat;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, R.S. van Coevorden en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.