HR, 13-12-2013, nr. 13/00861

Achter de prejudiciële vraag steken de volgende, door de rechtbank in de rov. 2.1 t/m 2.8 van genoemd vonnis vastgestelde feiten en omstandigheden:

(a) Danvo B.V. (hierna: Danvo) dreef een onderneming die brood- en banketbakkersproducten vervaardigde. De ondernemingsactiviteiten van Danvo werden gefinancierd door Rabobank en DLL, die in dat kader een (eerste en/of tweede) stil pandrecht hadden verkregen op de inventaris, de voorraden, en een automatiseringslijn voor stokbroden en daarmee verband houdende zaken. Al deze roerende zaken waren eigendom van Danvo en bevonden zich in het bedrijfspand van Danvo.

(b) Danvo raakte in financiële problemen. Zij verzocht om aanvullende financieringen, maar Rabobank en DLL weigerden die en zegden de bestaande financieringen op. Danvo slaagde er niet in om binnen de opzegtermijn een andere financier te vinden of een andere oplossing te bereiken.

(c) Op 15 september 2011 werd door de Rechtbank 's-Hertogenbosch aan Danvo voorlopige surseance van betaling verleend. Daarbij werd een afkoelingsperiode in de zin van art. 241a Fw gelast voor een periode van twee maanden.

(d) Op 16 september 2011 deelden Rabobank en DLL aan Danvo mede dat zij hun vorderingen op Danvo direct opeisten en dat zij tot uitwinning van de zekerheden zouden overgaan. De vordering van Rabobank op Danvo bedroeg op dat moment circa € 1.690.000,- en de vordering van DLL op Danvo circa € 840.000,-.

(e) Diezelfde dag nog lieten Rabobank en DLL een deurwaardersexploot (als bedoeld in artikel 241 c Fw) uitbrengen, waarin zij Danvo sommeerden om de aan hen verpande roerende zaken aan hen af te geven. De bewindvoerder weigerde om de zaken af te geven met een beroep op de afkoelingsperiode, zodat de zaken op de bodem van Danvo bleven staan.

(f) De fiscus heeft tijdens de surseance van betaling geen bodembeslag gelegd.

(g) Op 22 september 2011, toen de afkoelingsperiode nog niet verstreken was, werd Danvo in staat van faillissement verklaard.

(h) In het kader van een doorstart verkocht en leverde de curator, met instemming van Rabobank en DLL, de verpande zaken voor € 825.000,- aan de doorstartende partij. De Curator betaalde een groot deel van de netto-opbrengst aan Rabobank en DLL, maar hield een bedrag van circa € 140.000,- achter in verband met de vordering van de fiscus voor de belastingen zoals genoemd in art. 22 lid 3 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw).

Rabobank c.s. zijn bij dagvaarding van 3 mei 2012 tegen de Curator een procedure gestart, waarin zij vorderen – kort samengevat – dat voor recht wordt verklaard dat zij zich als gevolg van het tijdig uitbrengen van een exploot ex art. 241c lid 2 Fw op de volledige opbrengst van de aan hen verpande bodemzaken kunnen verhalen en dat een eventueel fiscaal voorrecht niet aan hen kan worden tegengeworpen.

De rechtbank stelt in rov. 3.2 vast niet alleen dat partijen het eens zijn over alle voor dit geschil relevante feiten, maar ook dat zij ten aanzien van de meeste juridische aspecten van de zaak niet met elkaar van mening verschillen. De rechtsvraag waarover partijen wel van mening verschillen en waarmee de door Rabobank c.s. gevorderde verklaring voor recht samenhangt, betreft de omvang van de werking van artikel 241c lid 2 Fw. Dit lid 2 luidt:

“Een beslag als in artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990 dat tijdens de afkoelings-periode wordt gelegd op een zaak die zich op de bodem van de schuldenaar bevindt en die niet aan hem toebehoort, kan niet worden tegengeworpen aan de eigenaar van de zaak of, als daarop een pandrecht van een ander rust, aan die ander, indien deze voordat beslag was gelegd bij deurwaardersexploot aanspraak heeft gemaakt op afgifte van de zaak.”

In lid 2 wordt, gezien de bewoordingen ervan, uitgegaan van de situatie dat tijdens een surseance van betaling van de schuldenaar en een in dat verband gelaste afkoelingsperiode zich zaken op de bodem van de schuldenaar bevinden, die niet aan hem maar aan een derde toebehoren en waarop door die derde bovendien eventueel nog een stil pandrecht ten behoeve van een ander is gevestigd. Er wordt aan de derde en de pandhouder de mogelijkheid geboden om door het uitbrengen van een deurwaardersexploot vóór een bodembeslag van de fiscus te bewerkstelligen dat zij, ondanks dat de afkoelingsperiode aan de opeising door hen van de betrokken bodemzaken in de weg staat, tegenover de fiscus, die tijdens de afkoelingsperiode beslag op de bodemzaken legt, hun recht van opeising van respectievelijk van verhaal op de betrokken bodemzaken kunnen behouden. De vragen die Rabobank c.s. en de Curator verdeeld houden, zijn (a) of artikel 241c lid 2 ook toepassing kan vinden in het geval dat de zich tijdens de surseance van betaling van de schuldenaar op diens bodem bevindende zaken niet aan een derde maar aan hem toebehoren en door hem aan een ander zijn verpand en, zo ja, (b) of de pandhouder, die tijdens de afkoelingsperiode het deurwaardersexploot heeft uitgebracht, de bescherming van dat artikel blijft genieten, ook wanneer de schuldenaar failliet wordt verklaard terwijl de tijdens de surseance van betaling gelaste afkoelingsperiode nog niet is verstreken en in die periode door de fiscus geen beslag op de betrokken bodemzaken is gelegd.(1.) Rabobank c.s. menen, anders dan de Curator, dat deze beide vragen bevestigend dienen te worden beantwoord. De rechtbank heeft overeenkomstig het verzoek van de Curator met haar prejudiciële vraag deze vragen aan de Hoge Raad voorgelegd.

Rabobank c.s. hebben in de procedure bij de Hoge Raad gebruik gemaakt van de hen op de voet van artikel 393 lid 1 Rv geboden gelegenheid om schriftelijke opmerkingen te maken, terwijl de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Belastingdienst) en de Ontvanger dat hebben gedaan na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld op de voet van art. 393 lid 2 Rv. Op de schriftelijke opmerkingen van de Staat en de Ontvanger hebben Rabobank c.s. nog gereageerd.

3. Enige algemene beschouwingen over het fiscale bodem(voor)recht en de afkoelingsperiode(2.)

Behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang hebben schuldeisers, zo bepaalt artikel 3:276 BW, onderling een gelijk recht om uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te voldoen. Voorrang vloeit blijkens artikel 3:278 lid 1 BW voort uit pand, hypotheek, voorrecht en andere in de wet aangegeven gronden, terwijl artikel 3:279 BW op zijn beurt weer aangeeft dat pand en hypotheek boven voorrecht gaan, tenzij de wet anders bepaalt.

Artikel 21 Iw kent aan de Staat (’s Rijks schatkist) een voorrecht (het ‘fiscale voorrecht) toe ten aanzien van alle aan de schuldenaar toebehorende goederen.(3.) Van die goederen kunnen deel uitmaken bodemzaken in de zin van artikel 22 lid 3 Iw, zijnde ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten en roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef of tot bebouwing of gebruik van het land. Is op deze bodemzaken door de schuldenaar een (stil/bezitloos) pandrecht gevestigd dan heeft, zo volgt uit artikel 21 lid 2 Iw, het fiscale voorrecht bij een zeker aantal in artikel 22 lid 3 Iw genoemde belastingen voorrang boven het pandrecht. Verliest een bodemzaak die status, bijvoorbeeld doordat de pandhouder die zaak uit de macht van de schuldenaar haalt, dan gaat het voorrecht en daarmee de voorrang boven het pandrecht verloren. Dit kan de fiscus voorkomen door beslaglegging voordien op de bodemgoederen (bodembeslag). Het bodembeslag fixeert het voorrecht en de voorrang in die zin dat het voorrecht en de voorrang behouden blijven ook al verliest de bodemzaak daarna het karakter van bodemzaak.(4.) In het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard en zich bij hem bodemzaken bevinden die aan hem toebehoren en die dus in de faillissementsboedel vallen, dan is geen beslaglegging door de fiscus op die zaken nodig om het behoud van het fiscaal voorrecht en de voorrang boven het pandrecht te verzekeren (artikel 21, lid 2 , slotzin Iw). Het faillissementsbeslag zorgt voor de fixatie van het fiscale voorrecht en de voorrang boven het pandrecht. Dit vindt hierin zijn verklaring dat tijdens een faillissement de fiscus geen beslag kan leggen (artikel 33 Fw). De curator dient verder de belangen van de fiscus te bewaken; hij is immers ingevolge lid 2 van artikel 57 Fw gehouden de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven pand- en hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan.

In artikel 21 lid 2, slotzin Fw wordt niet gerept van surseance van betaling, zodat het zojuist gestelde over het behoud van het fiscale voorrecht en de voorrang boven pand zonder beslaglegging in geval van een faillissement bij een surseance van betaling niet geldt. Wil de fiscus bereiken dat zijn fiscaal voorrecht en de voorrang boven een bezitloos pandrecht tijdens een surseance van betaling behouden blijven dan zal hij op de betrokken bodemzaken beslag dienen te leggen, voordat het bezitloos pandrecht door de pandhouder uit de macht van de schuldenaar is gehaald.

Wanneer de hiervoor in 3.2.1 genoemde bodemzaken niet aan de schuldenaar maar aan een derde toebehoren, heeft de fiscus krachtens artikel 22 lid 3 Iw het recht (het ‘bodemrecht’) om zich in verband met een aantal aldaar genoemde belastingen ook op die bodemzaken met voorrang te verhalen. Daartoe moet hij beslag op die goederen leggen. Heeft hij dat gedaan dan kan hij zich op die zaken verhalen ook met voorrang boven een pandrecht dat de derde op die bodemzaak of zaken heeft gevestigd. Het leggen van beslag zal hij ook moeten doen in geval van faillissement van de schuldenaar, want de betrokken bodemzaken horen niet aan de schuldenaar toe en vallen bijgevolg niet onder het faillissementsbeslag.(5.)

Met ingang van 1 januari 1992 voorziet de Faillissementswet in de mogelijkheid van het gelasten van een ‘afkoelingsperiode’ zowel in geval van faillissement (artikel 63a Fw) als ingeval van surseance van betaling (artikel 243a Fw).(6.) De afkoelingsperiode belet derden gedurende een zekere periode, in beginsel twee maanden, elke bevoegdheid tot verhaal op de boedel of tot opeising van goederen, die zich in de macht van de failliet/curator of sursiet/bewinvoerder bevinden, uit te oefenen. De overweging voor de invoering van de afkoelingsperiode is, geformuleerd vanuit de faillissementssituatie, geweest:

“Vooral de eerste tijd na de faillietverklaring heeft de curator tijd nodig om zich een oordeel te vormen over de vraag welke goederen in de boedel vallen of welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden, bij voorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of koop van het bedrijf. Het beleid van de curator kan in ernstige mate worden doorkruist, wanneer hij in deze periode door de betreffende derden voor een fait accompli geplaatst wordt. Er bestaat daarom behoefte aan de mogelijkheid om aan hen een afkoelingsperiode op te leggen, waarin zij hun rechten niet kunnen uitoefenen dan met machtiging van de rechter-commissaris. Aldus wordt tevens voorkomen dat – zoals thans geschiedt – onmiddellijk na het uitspreken van het faillissement derden allerlei goederen uit de boedel komen weghalen uit angst dat anders wellicht weer anderen – met name de fiscus - daarop hun rechten zullen uitoefenen.”(7.)

Een gelaste afkoelingsperiode belet evenwel de fiscus niet om, in geval van surseance van betaling, beslag te leggen op bodemzaken bij de schuldenaar die aan hem of een derde toebehoren en, ingeval van een faillissement, op bodemzaken bij de schuldenaar die aan een derde toebehoren. Zijn verhaalsrechten kan de fiscus echter dan niet verder uitoefenen behoudens voor zover hij daarvoor toestemming van de rechter-commissaris (of rechtbank) heeft verkregen.

Bij wet van 24 november 2004, Stb. 2004, 615, in werking getreden per 15 januari 2005, zijn nadere bepalingen ter zake van de afkoelingsperiode in de Faillissementswet opgenomen, waaronder de geheel nieuwe artikelen 63c betreffende de afkoelingsperiode in geval van faillissement en 241c betreffende de afkoelingsperiode in geval van surseance van betaling. Beide artikelen – in het betrokken wetsvoorstel(8.) nog genummerd als 63d, respectievelijk 241d – luiden vrijwel hetzelfde (9.):

“Tijdens de afkoelingsperiode kan de Ontvanger die een beslag heeft gelegd als bedoeld in artikel 22, derde lid, Invorderingswet 1990, niet tot uitwinning overgaan, tenzij (de rechtbank of) de rechtercommissaris (zo die is benoemd) anders beslist.

Een beslag als bedoeld in artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990 dat tijdens de afkoelingsperiode wordt gelegd op een zaak die zich op de bodem van de gefailleerde (schuldenaar) bevindt en die niet aan hem toebehoort, kan niet worden tegengeworpen aan de eigenaar van de zaak of, als daarop een pandrecht van een ander rust, aan die ander, indien deze voordat beslag was gelegd bij deurwaardersexploot aanspraak op afgifte van de zaak.

Achter het wetsvoorstel stak het oogmerk om het instituut surseance van betaling meer aan zijn oorspronkelijke doestelling, vooral bij ondernemingen, te laten voldoen, te weten instandhouding van de onderneming na sanering. In het wetsvoorstel kwamen vele voorstellen tot wijziging van de wet voor, die uiteindelijk de eindstreep niet hebben gehaald.(10.) Een dergelijk, uiteindelijk ingetrokken voorstel was het voorstel om de werking van de surseance van betaling in artikel 232, onder 10, uit te breiden tot preferente vorderingen behoudens voor zover de preferentie uit pand, hypotheek of retentierecht zou voortvloeien.(11.) Een ander ingetrokken voorstel betreft een aanpassing van de slotzin van artikel 21 lid 2 Iw. De aanpassing hield in dat ook voor de surseance van betaling zou gelden dat met het uitspreken daarvan ook het fiscaalvoorrecht en de voorrang daarvan boven het bezitloos pandrecht op aan de schuldenaar toebehorende bodemzaken zouden worden gefixeerd, zoals al voor het faillissement en de schuldsaneringsregeling gold. Om het fiscaal voorrecht en genoemde voorrang veilig te stellen zou beslaglegging door de fiscus niet langer nodig zijn.(12.)

Het wetsvoorstel bevatte ook bepalingen tot aanpassing van de al bestaande artikelen 63a en 241a Fw. Bij het toelichten van een van die bepalingen wordt nog eens benadrukt:

“Tijdens de afkoelingsperiode dient de curator de gelegenheid te krijgen de boedel te inventariseren, zonder gedwongen te zijn tot het nemen van beslissingen. Het zou in strijd zijn met de gedachte achter de afkoelingsperiode indien de curator in die periode toch gedwongen zou kunnen worden beslissingen te nemen die gevolgen hebben voor de omvang en samenstelling van de boedel.(13.)

Voor de toelichting op artikel 241c (in het wetsvoorstel 241d) wordt verwezen naar de toelichting op artikel 63c (in het wetsvoorstel 63d).(14.) In verband met dit artikel wordt opgemerkt:

67 De huidige regeling van het zogeheten bodembeslag in de afkoelingsperiode is niet geheel duidelijk. De afkoelingsperiode vormt voor de Ontvanger geen beletsel beslag te leggen als bedoeld in artikel 22, derde lid, Invorderingswet 1990. Deze zaken vallen niet in de boedel, zodat beslag daarop ook na faillietverklaring mogelijk blijft. De afkoelingsperiode heeft echter wel tot gevolg dat de zaken waarop een dergelijk beslag is gelegd, niet kunnen worden uitgewonnen. De afkoelingsperiode heeft immers tot doel de curator de mogelijkheid te bieden te inventariseren wat tot de boedel behoort en wat niet. Indien aan de Ontvanger de mogelijkheid zou worden geboden de bodemzaken weg te nemen, wordt de curator de mogelijkheid ontnomen in betrekkelijke rust te oordelen of deze zaken inderdaad niet tot de boedel behoren.

68 Indien een afkoelingsperiode is bevolen, kan de pandhouder of de eigenaar van een zaak die zich op de bodem van de gefailleerde bevindt, die zaak niet opeisen, als gevolg van de werking van artikel 63a. Indien de Ontvanger na de faillietverklaring bodembeslag legt, zou hij zich met voorrang boven de eigenaar kunnen verhalen op de zaken, na afloop van de afkoelingsperiode, of tijdens de afkoelingsperiode indien de rechter-commissaris bepaalt dat de afkoelingsperiode niet ziet op de uitwinning. Een dergelijk gevolg is ongewenst. Zou immers de afkoelingsperiode niet zijn bevolen, dan had pandhouder of eigenaar de zaken wel kunnen opeisen en wegnemen, waardoor het bodembeslag niet mogelijk zou zijn geweest. Om die reden is bepaald dat een bodembeslag niet aan de eigenaar of de pandhouder kan worden tegengeworpen, indien de eigenaar de zaken opeist voordat het bodembeslag is gelegd. Opeising door de eigenaar vóórdat de Ontvanger bodembeslag legt, heeft derhalve tijdens de afkoelingsperiode geen gevolgen tegenover de curator, maar wel tegenover de Ontvanger.

69 Het opeisen door de eigenaar dient te geschieden bij deurwaardersexploit. Aldus kan geen discussie ontstaan over het tijdstip waarop de eigenaar de zaak opeist. …

De Hoge Raad heeft in het arrest Singulus/Memox van 17 oktober 2008(15.) met betrekking tot een geval, dat overeenkomt met het in artikel 241c lid 2 Fw geregelde geval maar dat zich in 2003 – dus vóór de inwerkingtreding van dat artikel – afspeelt, al op het artikel geanticipeerd. De feiten van het betrokken geval zijn, voor zover te dezen van belang, de volgende. Alco heeft twee machines in lease aan Memox gegeven. Aan deze laatste wordt op 19 februari 2003 surseance van betaling verleend, terwijl op 20 februari 2003 een afkoelingsperiode wordt afgekondigd. Op die dag heeft Alcor per fax aan de bewindvoerder om afgifte van de twee machines verzocht. Dat verzoek heeft Alcor op 26 februari 2003 bij de rechter-commissaris herhaald, maar de rechter-commissaris wees het verzoek op 27 februari 2003 af. Op 28 februari 2003 heeft de Ontvanger bodembeslag mede op de twee machines gelegd. Memox is op 3 maart 2003 in staat van faillissement verklaard. Een verzoek van Alcor aan de Ontvanger om afgifte van de twee machines wees de Ontvanger aanvankelijk met een beroep op het gelegde bodembeslag af. Na verstrekking van een garantie aan de Ontvanger, heeft hij de twee machines ter beschikking van Singulus gesteld, aan wie de eigendom van de machines inmiddels was overgedragen. Laatstgenoemde is een procedure tegen de Ontvanger gestart, waarin zij onder meer vordert een verklaring voor recht dat de Ontvanger haar het bodemrecht uit artikel 22 lid 3 Iw niet ter zake van de twee machines kan tegenwerpen. De rechtbank wijst de vordering af, het hof wijst haar in appel toe. De Ontvanger komt in cassatie. De Hoge Raad verwerpt het beroep, daartoe onder meer het volgende overwegende:

In zijn conclusie voor het arrest komt A-G mr. Huydecoper tot een tegengestelde slotsom. Artikel 22 Iw is de resultante van een politiek compromis en komt niet in aanmerking voor een nadere invulling op basis van algemene billijkheidsargumenten. Hij voert in dit verband onder meer het volgende aan:

De annotator Van Schilfgaarde merkt in zijn annotatie over het verschil in uitkomst tussen de Hoge Raad en de A-G het volgende op:

Bij wet van 20 december 2012 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2013), Stb. 2012, 668, in werking getreden op 1 januari 2013, is in de Invorderingswet 1990 artikel 22bis opgenomen.(16.) Dat artikel kent 18 leden. Daarvan zijn onder meer de volgende leden te dezen van belang:

1. In dit artikel wordt verstaan onder een bodemzaak: een zaak als bedoeld in artikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingplichtige bevindt.

2. Houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodem, zijn gehouden de ontvanger mededeling te doen van het voornemen hun rechten met betrekking tot deze bodemzaak uit te oefenen, dan wel van het voornemen enigerlei andere handeling te verrichten of te laten verrichten waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak.

5. Gedurende vier weken na de mededeling, bedoeld in het tweede lid, mag de pandhouder of overige derde die de mededeling heeft gedaan, zijn rechten op de bodemzaak niet uitoefenen alsmede geen andere handeling verrichten of laten verrichten waardoor de ontvanger beperkt wordt in zijn recht met betrekking tot de bodemzaak.

6. Indien de ontvanger na een mededeling als bedoeld in het tweede lid besluit geen beslag te leggen op de bodemzaak, doet hij de pandhouder of de overige derde, bedoeld in dat lid, daarvan zo spoedig mogelijk kennisgeving. Gedurende vier weken na de dagtekening van de kennisgeving zijn de houders van pandrechten of overige derden, bedoeld in het tweede lid, tot wie de kennisgeving is gericht, bevoegd hun rechten uit te oefenen, dan wel enigerlei handeling te verrichten dan wel te laten verrichten waardoor de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. Na verloop van vier weken na de dagtekening van de kennisgeving is op handelingen die door de pandhouder of de derde, bedoeld in het tweede lid, worden verricht dit artikel onverkort van toepassing. De vorige volzin is van overeenkomstige toepassing indien de ontvanger geen kennisgeving doet, waarbij de termijn van vier weken aanvangt na afloop van de in het vijfde lid genoemde termijn.

17. Dit artikel is niet van toepassing indien de waarde van de bodemzaken bij het aangaan van de overeenkomst tussen belastingplichtige en pandhouder of derde als bedoeld in het tweede lid onder een bij ministeriële regeling vast te stellen drempel blijft.

18. Dit artikel vindt overeenkomstige toepassing tijdens de afkoelingsperiode.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel(17.) wordt ter toelichting van de invoering van artikel 22bis onder meer opgemerkt:

“Het bodemrecht en het bodemvoorrecht zijn voor de ontvanger in het dwanginvorderings-procesrecht bij ondernemers van essentieel belang. Door verijdelingsconstructies dreigen deze middelen echter steeds meer een tandeloze tijger te worden. Dit terwijl het bodemrecht en bodemvoorrecht van toepassing zijn op zakelijke belastingen die de ondernemer doorberekent aan een derde of die worden afgedragen namens een derde zoals loonheffing en btw. Als deze belastingschulden niet worden betaald is de Belastingdienst feitelijk bank van lening. Daarom worden aanpassingen in de Invorderingswet 1990 voorgesteld. Het gevolg daarvan is dat door effectiever gebruik van de verhaalsrechten van de ontvanger minder hoeft te worden afgeschreven op openstaande belastingschulden. Door vermindering van de noodzaak om vroegtijdig arbeidsintensieve beslagprocessen in gang te zetten bespaart de Belastingdienst bovendien op invorderingscapaciteit” (MvT, blz. 16).

Na erop gewezen te hebben dat de belastingdienst de hem bij wet toegekende preferente positie (voor wat bodemzaken betreft) alleen kan uitoefenen door beslaglegging en de effectiviteit daarvan staat of valt met de timing daarvan, wordt opgemerkt:

“Dit leidt in de praktijk tot een <rat race> tussen Belastingdienst en kredietverleners (die overigens meestal door de laatsten wordt gewonnen). Het gaat er immers om wie als eerste de bodemzaken als verhaalsobject weet veilig te stellen. Deze <rat race> kost de Belastingdienst veel invorderingscapaciteit. Bovendien leidt het tot oninbare belasting-vorderingen” (MvT, blz. 18).

Om uit die <rat race> te geraken wordt voorgesteld:

“(…) om in de bepalingen omtrent het bodem(voor)recht een mededelingsplicht voor zekerheidshouders van bodemzaken, zoals een pandhouder of een derde-eigenaar (eigendomsvoorbehouder, huurkoper en financial lessor) op te nemen. Op grond van deze mededelingsplicht is de zekerheidshouder van bodemzaken wettelijk verplicht de ontvanger te informeren over het voornemen zijn recht op deze zaken uit te oefenen dan wel handelingen te verrichten waardoor de zaken niet meer kwalificeren” (blz. MvT, 18).

Het hierboven geciteerde lid 18 met de bepaling dat het artikel 22bis overeenkomstige toepassing vindt tijdens de afkoelingsperiode, was in het wetsvoorstel lid 9. De gedachte achter de bepaling in dit lid is de volgende:

“Artikel 22bis, negende lid, van de IW 1990 houdt verband met het bepaalde in artikel 63c, tweede lid, van de Faillissementswet. Op grond van dat artikel kan een derde-eigenaar gedurende een afkoelingsperiode tijdens faillissement door middel van een exploot een bodemzaak opeisen, als de ontvanger gedurende die afkoelingsperiode na uitbrenging van dat exploot bodembeslag heeft gelegd. Door hetgeen is bepaald in genoemd negende lid wordt voorkomen dat derde-eigenaren de werking van artikel 22bis van de IW 1990 frustreren door het faillissement van de belastingschuldige aan te vragen, direct een afkoelingsperiode te verzoeken en vervolgens met gebruikmaking van het exploot, bedoeld in artikel 63c van de Faillissementswet, zijn rechten vóór die van de ontvanger te realiseren. Het voorgestelde negende lid [thans: achttiende lid] heeft tot gevolg dat derde-eigenaren pas een exploot als bedoeld in artikel 63c, tweede lid, van de Faillissementswet kunnen uitbrengen en derhalve hun rechten geldend kunnen maken, nadat zij een mededeling hebben gedaan als bedoeld in artikel 22bis, tweede lid, van de IW 1990 en nadien vier weken zijn verstreken, dan wel de ontvanger al eerder heeft verklaard geen bezwaar tegen de uitoefening van de rechten door de derde-eigenaar te hebben” (blz. 42).

In dit citaat wordt alleen verwezen naar artikel 63c Fw. Dat lijkt niet te moeten worden begrepen als dat de bepaling in lid 18 niet mede op de afkoelingsperiode tijdens een surseance van betaling zou gelden. De tekst van lid 18 noch de bedoeling van artikel 22bis in het algemeen – het constructiebestendig maken van het bodem(voor)recht – geven aanleiding om aan lid 18 deze beperkte werking toe te kennen.(18.)

Voor wat het overgangsrecht betreft, volgt uit artikel XI van de wet van 20 december 2012 dat artikel 22bis met ingang van 1 januari 2013 in werking treedt voor nieuwe belastingschulden en voor nieuw te vestigen zekerheidsrechten. Voor bestaande zekerheidsrechten geldt een overgangstermijn van drie maanden. Het kabinet acht deze periode voldoende voor kredietverleners om hun werkwijze aan de nieuwe regeling aan te passen.

4. Opvattingen over reikwijdte van artikel 241c lid 2 Fw in de rechtsliteratuur

Artikel 241c lid 2 Fw heeft vrij snel in de literatuur een discussie doen ontstaan over de reikwijdte ervan.

Een aantal auteurs verdedigt een ruime uitleg/toepassing van het artikel. Zij huldigen het standpunt dat het artikel ook toepassing vindt in het geval dat tijdens een surseance van betaling van een schuldenaar en een in dat kader gelaste afkoelingsperiode er bij hem bodemzaken zijn die aan hem toebehoren en door hem aan een ander zijn verpand.(19.) De daartoe aangedragen argumenten laten zich als volgt samenvatten. De rechtvaardiging ontbreekt om degene die een pandrecht op een bodemzaak van de schuldenaar heeft tijdens de afkoelingsperiode bij een surseance van betaling anders te behandelen dan degene die een pandrecht heeft op een bodemzaak, die aan een derde toebehoort. De ratio van artikel 241c lid 2 Fw, dat de afkoelingsperiode niet tot een verslechtering van de rechtspositie van de derde/eigenaar van de bodemzaak en degene die een pandrecht op die bodemzaak heeft ten opzichte van de fiscus behoort te leiden, gaat ook op voor degene die een pandrecht op een bodemzaak van de schuldenaar heeft. Anders dan bij faillissement wordt de voorrang van het fiscaal voorrecht op bodemzaken van de schuldenaar boven een bezitloos pandrecht op die zaken met het uitspreken van de surseance van betaling niet gefixeerd. De houder van het bezitloos pandrecht zou derhalve zonder de afkoelingsperiode dat pandrecht in een vuistpand kunnen omzetten. Dat is, zo lijkt het, door de wetgever uit het oog verloren.(20.)

Andere auteurs bepleiten een uitleg en toepassing van artikel 241c lid 2 Fw overeenkomstig zijn formulering. De wetgever heeft met dat artikel slechts aan een zeer kleine categorie personen bescherming tegen de gevolgen van een afkoelingsperiode willen verlenen.(21.) Tekstra voert in zijn TvI-bijdrage op blz.154 (rk) en blz. 155 voor zijn standpunt aan: “Zou de wetgever ook de pandhouder (met een pandrecht) op de zaken van de schuldenaar onder deze bepaling [artikel 241c lid 2 Fw] hebben willen brengen dan zou daarmee het bestaande systeem rigoureus zijn omgegooid en daar zou naar mag worden aangenomen het ministerie van Financiën van het begin af aan grote bezwaren tegen hebben gemaakt. Het zou immers tot gevolg hebben dat dat de (grote) groep van pandhouders (met een pandrecht) op zaken van de schuldenaar zelf (de financiers van de schuldenaar, veelal de banken), gebruikmakend van een afkoelingsperiode, met behulp van een deurwaardersexploot het bodemvoorrecht van de fiscus tot een voor de praktijk lege dop zou kunnen maken. De banken zouden dan er belang bij hebben dat de schuldenaar eerst in surseance van betaling gaat met daaraan gekoppeld een afkoelingsperiode, om dan meteen bij deurwaardersexploot de zaken van de schuldenaar zelf op te eisen, teneinde zodoende op de betreffende (bodem)zaken – vooral machines en de inventaris – een sterkere voorrang voor het (bezitloze) pandrecht te creëren dan het bodemvoorrecht van de fiscus. Tekst noch bedoeling van artikel 241c lid 2 Fw leent zich voor een dergelijke constructie.”

De aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag houdt, zoals hierboven in 2.3 toegelicht, twee deelvragen in. De eerste daarvan is of artikel 241c lid 2 Fw ook toepassing kan vinden in het geval dat de zich tijdens de surseance van betaling van de schuldenaar op diens bodem bevindende zaken aan hem, dus niet aan een derde, toebehoren en door hem aan een ander zijn verpand.

De bewoordingen van artikel 241c lid 2 Fw zelf geven aanleiding de deelvraag ontkennend te beantwoorden. Uit de hiervoor in 3.3.5 geciteerde §§ 67, 68 en 69 uit de MvT bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement, welke paragrafen alle strekken tot toelichting van niet alleen toen nog artikel 63d maar ook van toen nog artikel 241d, valt, bij beschouwing van die paragrafen in onderling verband, ook af te leiden dat de opsteller van die artikelen is uitgegaan van de situatie van bodemzaken bij de schuldenaar die aan een derde in eigendom toebehoren en waarop door die derde een bezitloos pandrecht ten behoeve van een ander is gevestigd. Anders gezegd, de bewoordingen van artikel 241d lid 2 Fw gaven ook de bedoeling van de opsteller weer. Dat bij het op het faillissement betrekking hebbend ontwerpartikel 63d werd uitgegaan van alleen bodemzaken die aan een derde toebehoorden, is begrijpelijk. Naar het toen geldende artikel 21 lid 2 Iw bracht reeds het uitspreken van het faillissement mee dat het fiscaal voorrecht op bodemzaken, die aan de schuldenaar toebehoorden, en de voorrang van dat voorrecht boven een op die zaken door de schuldenaar gevestigd bezitloos pandrecht gefixeerd werden, terwijl bodembeslag door de fiscus op die bodemzaken niet meer mogelijk was. Een afkoelingsperiode kon daardoor niet leiden tot een begunstiging van de fiscus ten nadele van een houder van een bezitloos pandrecht op die bodemzaken. Dat lag anders bij bodemzaken die aan een derde toebehoorden. Die zaken vielen niet onder het faillissementsbeslag, zodat een bodembeslag tijdens een afkoelingsperiode ten nadele van die derde en van degene aan wie die derde een bezitloos pandrecht op de bodemzaken was verleend mogelijk bleef. Dat de opsteller van het ontwerpartikel 241d Fw ook alleen is uitgegaan van bodemzaken die aan een derde toebehoorden en waarop die derde een bezitloos pandrecht aan een ander heeft verleend, is evenzeer begrijpelijk. Zoals hierboven in 3.3.3 vermeld, was het ten tijde van het indienen van het wetsvoorstel tot Wijziging van de faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement de bedoeling dat artikel 21 lid 2 Iw zodanig zou worden gewijzigd dat ook het uitspreken van een surseance van betaling een fixatie van het fiscaal voorrecht op bodemzaken, die aan de schuldenaar toebehoorden, en de voorrang van dat voorrecht boven een op die zaken door de schuldenaar gevestigd bezitloos pandrecht zou meebrengen en bodembeslag door de fiscus op die bodemzaken niet meer mogelijk zou zijn. Ook dan zou de afkoelingsperiode niet kunnen leiden tot een begunstiging van de fiscus ten nadele van een houder van een bezitloos pandrecht op die bodemzaken en zou dat alleen anders liggen bij bodemzaken die niet aan de schuldenaar toebehoorden.

Maar zoals hierboven in 3.3.3 eveneens opgemerkt, is de wijziging van artikel 21 lid 2 Iw die ten tijde van het indienen van het wetsvoorstel tot Wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement werd voorgesteld, naderhand ingetrokken. Daardoor bleef de bestaande ongelijke situatie tussen faillissement enerzijds en surseance van betaling anderzijds in stand. In het laatste geval kon het fiscaal voorrecht op aan de schuldenaar toebehorende bodemzaken en de voorrang van dat recht boven het bezitloos pandrecht op die zaken verloren blijven gaan door het van de bodem van de schuldenaar halen van die zaken, maar kon de fiscus dat blijven voorkomen door eerder op die zaken bodembeslag te leggen. Maar doordat gedurende een afkoelingsperiode het van de bodem halen van de betrokken bodemzaken niet mogelijk is en het leggen van bodembeslag op die zaken wel, bleef de afkoelingsperiode de fiscus wel bevoordelen. Het is die uiteindelijk toch in standgehouden ongelijke situatie die de vraag oproept of voor de reikwijdte van artikel 241c lid 2 Fw onverkort aan de bewoordingen van en de bedoeling achter van artikel 241c lid 2 Fw moet worden vastgehouden dan wel of er, gelet op de ratio van artikel 241c lid 2 Fw, ruimte is voor analoge toepassing ervan in het geval van bodemzaken die aan de schuldenaar toebehoren en waarop hij een bezitloos pandrecht heeft gevestigd.

Stelt men de bedoeling die achter het voorgestelde artikel 241d lid 2 Fw – het latere artikel 241c lid 2 Fw – voorop en acht men verder niet van belang dat de wijzigings-voorstellen, die voor die bedoeling een verklaring boden, zijn ingetrokken, dan komt men uit op een uitleg en toepassing van artikel 241c lid 2 Fw overeenkomstig zijn bewoordingen. Die uitkomst komt echter uiteindelijk toch niet bevredigend voor. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 241c lid 2 Fw valt niet af te leiden dat men bij het laten vallen van de aanvankelijk voorziene aanpassing van artikel 21 lid 2 Iw de zojuist vermelde consequenties daarvan in het geval van het gelasten van een afkoelingsperiode bij een surseance van betaling onder ogen heeft gezien. Er zijn geen opmerkingen gemaakt van de strekking dat aanvaard wordt dat de fiscus in geval van surseance van betaling door een afkoelingsperiode begunstigd kan worden ten koste van een houder van bezitloos pandrecht op aan de schuldenaar toebehorende bodemzaken, en dat men daarom de tekst van artikel 241d/241c lid 2 Fw ongewijzigd heeft gelaten. Zou de wetsontwerper dat laatste wel hebben beoogd dan zou hij dat, zo mag vanwege het belang van dit vraagpunt wel worden aangenomen, ook wel met zoveel woorden hebben aangegeven. Een voldoende reden voor het ongewijzigd laten van artikel 241d/241c Fw vormt niet het feit dat op aan de schuldenaar toebehorende zaken ook los van het bodembeslag al een voorrecht met voorrang boven bezitloos pandrecht rust. Dat gold al vóór de invoering van de afkoelingsperiode. De invoering van de afkoelingsperiode begunstigde de fiscus – zowel in geval van aan de schuldenaar toebehorende bodemzaken als in geval van aan een derde toebehorende bodemzaken – vooral in die zin dat als gevolg van de afkoelingsperiode de bezitloos pandhouder het bezitloos pand niet meer zoals vóór de invoering van de afkoelingsperiode in een vuistpand kon omzetten, voordat de fiscus bodembeslag op de betrokken bodemzaken zou leggen. Waarom die begunstiging wel in het laatstgenoemde geval keren en niet in het eerstgenoemde geval? Zoals al opgemerkt, de wetsontwerper heeft die vraag, die het laten vallen van de voorgenomen wijziging van artikel 21 lid 2 Iw wel opriep, niet beantwoord, terwijl het maken van een verschil tussen beide gevallen zeker niet zonder meer vanzelfsprekend is. Dat het laten vervallen van de hoger genoemde wijzigingsvoorstellen in het wetsontwerp 27 244 weer ruimte bood voor een ‘rat race’ tussen de fiscus en de houder van een pandrecht op bodemzaken tijdens een surseance van betaling, is een gevolg waarvan vanwege de politieke beladenheid ervan de aanvaardbaarheid ter beoordeling van de wetgever staat. Met de invoering in 1992 van de afkoelingsperiode en de nadere regeling daarvan in 2005 heeft de wetgever de onaanvaardbaarheid van de ‘rate race’ niet uitgesproken en ook niet willen uitspreken. Dat is pas gebeurd met de invoering per 1 januari 2013 van artikel 22bis Iw. Toen pas is er een regeling gekomen, die ertoe strekt het fiscaalbodem(voor)recht in ruime mate bestendig te maken tegen ‘constructies’, althans in die gevallen waarin de waarde van de betrokken bodemzaken boven een bepaalde drempelwaarde uitstijgt. Tegen de zojuist geschetste achtergrond gaat de voorkeur ernaar uit om te kiezen voor analoge toepassing van artikel 241c lid 2 Fw op het geval van aan de schuldenaar toekomende bodemzaken in plaats van het vasthouden aan de bedoeling van de wetgever die uitgaat van of verband houdt met wijzigingsvoorstellen die uiteindelijk zijn ingetrokken.

Het hierboven in 3.4.1 genoemde arrest Singulus/Memox, hoewel betrekking hebbend op een geval van aan een derde toebehorende bodemzaken, biedt aan het voorgaande steun, omdat uit het arrest blijkt van het grote gewicht dat in dat arrest wordt toegekend aan de gedachte achter de artikelen 63c lid 2 en 241c lid 2 Fw, dat de fiscus niet in die zin door een gelaste afkoelingsperiode dient te worden bevoordeeld dat zij gedurende die afkoelingsperiode wel bodembeslag op bodemzaken kan leggen, maar anderen als gevolg van de afkoelingsperiode die bodemzaken niet voordien kunnen opeisen met als gevolg dat zij het voorrecht alsnog hebben te respecteren. Mede in die, nog niet in een wet vastgelegde, gedachte is aanleiding gevonden om in te gaan tegen een letterlijke toepassing van artikel 22 lid 3 Iw.

In de invoering van artikel 22 bis Iw is geen voldoende reden te zien om van de hiervoor bepleite ruime uitleg/toepassing van lid 2 van artikel 241c Fw af te zien. Ten tijde dat het wetsvoorstel tot Wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement speelde, waren er nog geen (concrete) plannen om, zoals met de invoering van artikel 22 bis Iw wel is gebeurd, op zeer ver gaande wijze het fiscaal bodem(voor)recht bestendig te maken tegen constructies, die dat bodem(voor)recht aantastten. Bij de uitleg van artikel 241c Fw is dan ook geen rekening met dergelijke plannen te houden. Men kan wel zeggen dat het gevolg van de aanvankelijk beoogde wijziging van artikel 21 lid 2 Fw, te weten het fixeren van het fiscale voorrecht op aan de schuldenaar toebehorende bodemzaken en van de voorrang van dat voorrecht boven het bezitloos pandrecht op die bodemzaken ook bij het uitspreken van de surseance van betaling, was dat het fiscaal voorrecht met genoemde voorrang meer bestendig werd tegen constructies. Maar van die wijziging is afgezien en dat impliceert ook het laten varen van de grotere bestendigheid tegen constructies. En dat gegeven geeft mede aanleiding om uiteindelijk toch een ruime uitleg/toepassing van artikel 241c lid 2 Fw te verkiezen boven een uitleg en toepassing conform de bewoordingen ervan.

De tweede deelvraag luidt of, aangenomen dat artikel 241c lid 2 Fw analoge toepassing vindt in het geval van bodemzaken die aan de schuldenaar toebehoren en waarop hij een bezitloos pandrecht heeft gevestigd, dan de bescherming, die pandhouder aan dat artikel tijdens de surseance tegenover de fiscus ontleent door dan bij deurwaardersexploot aanspraak te maken op afgifte van de bodem, toch weer verloren gaat wanneer de schuldenaar failliet wordt verklaard, terwijl de tijdens de surseance van betaling gelaste afkoelingsperiode nog niet is verstreken en in die periode door de fiscus ook geen beslag op de betrokken bodemzaken is gelegd.

Voor een bevestigend antwoord op deze tweede deelvraag, dus voor het verloren gaan van de bescherming, pleit het volgende. Artikel 241c Fw is geschreven voor de surseance van betaling, in lid 2 van het artikel wordt alleen gesproken van een niet meer kunnen tegenwerpen van een bodembeslag en, zoals hierboven in 3.2.1 vermeld, het uitspreken van een faillissement brengt normaal gesproken mee dat de voorrang van het voorrecht van de fiscus boven een bezitloos pandrecht op aan de schuldenaar toebehorende bodemzaken wordt gefixeerd. Voor het bewerkstelligen van die fixatie is het leggen van een bodembeslag op de bodemzaken noch nodig noch mogelijk.

Kiest men ervoor, zoals hierboven is gedaan, om artikel 241c lid 2 Fw ook van toepassing te achten in geval van bodemzaken die aan de schuldenaar toebehoren en waarop hij een bezitloos pandrecht heeft gevestigd, dan komt een bevestigend antwoord toch niet bevredigend voor. In het overgrote deel van de gevallen waarin een surseance van betaling is uitgesproken zal, ook wanneer een afkoelingsperiode is gelast, vrij snel een faillissement volgen. Dit heeft bij een bevestigend antwoord, praktisch gesproken, tot gevolg dat de fiscus door de afkoelingsperiode, die tijdens de surseance van betaling is gelast, alsnog wordt begunstigd. Dat strookt niet met wat met de afkoelingsperiode en artikel 241c lid 2 Fw – nogmaals indien ruim uitgelegd – wordt beoogd. Artikel 241c lid 2 Fw beoogt, zoals hierboven al vermeld, degene aan wie de schuldenaar een bezitloos pandrecht op aan hem toebehorende bodemzaken verleent, tegen de fiscus deze bescherming te bieden dat de fiscus, indien zij op de aan de schuldenaar toebehorende bodemzaken bodembeslag legt nadat de houder van het bezitloos pandrecht bij deurwaardersexploot aanspraak op afgifte van die zaken heeft gemaakt, dat beslag niet aan de houder van het bezitloos pandrecht kan tegenwerpen. Het tijdens de surseance uitgebrachte deurwaardersexploot staat eraan in de weg dat de fiscus na een daarna gelegd bodembeslag zich nog op de voorrang boven het pandrecht kan beroepen. Weliswaar is er bij de tweede deelvraag geen sprake van een bodembeslag maar van een faillissementsbeslag, maar niet valt in te zien dat hieraan het gevolg is te verbinden dat de fiscus zich nu weer wel op de voorrang van haar voorrecht boven het pandrecht kan beroepen. Er spelen immers in de verhouding tussen de fiscus en de pandhouder bij een faillissementsbeslag aan de zijde van de fiscus niet zodanig andere belangen dan bij een door haar zelf gelegd bodembeslag, dat daarin een rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden voor het maken van een verschil tussen het leggen van bodembeslag en een faillissementsbeslag.

Een en ander komt uiteindelijk hierop neer dat, wanneer men ervoor opteert om artikel 241c lid 2 Fw ook van toepassing te achten in het geval, waarin sprake is van bodemzaken die aan de schuldenaar toebehoren en waarop deze aan een ander een bezitloos pandrecht heeft verleend, dan te verkiezen is om de tweede deelvraag niet bevestigend maar ontkennend te beantwoorden.