8.2.5 Vernietiging van overeenkomsten

De Wijzigingsrichtlijn dwong de Nederlandse wetgever in actie te komen door wetgeving vast te stellen. De implementatiemaatregelen zijn uiteindelijk in de Aanbestedingswet 2012 terecht gekomen. In hoofdlijnen voldoen zij aan de door de Wijzigingsrichtlijn gestelde eisen. Er zijn twee knelpunten aan te wijzen.

Ten eerste valt te wijzen op de definitie van ‘betrokken inschrijver’ in artikel 2.128 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012. De Aanbestedingswet 2012 bevat geen vervaltermijnen voor het instellen van een rechtsmiddel tegen de beslissing tot uitsluiting als bedoeld in artikel 2.103 van de Aanbestedingswet 2012. De in artikel 2.128 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 bedoelde situatie waarin niet langer een rechtsmiddel openstaat, kan zich alleen voordoen, wanneer de aanbestedende dienst zelf een vervaltermijn heeft bedongen of wanneer de inschrijver al in een eerder stadium, dus voor de mededeling van de gunningsbeslissing, zonder succes een rechtsmiddel heeft aangewend tegen zijn uitsluiting.1 Ten tweede is de Nederlandse wetgever vergeten artikel 2 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen volledig te implementeren. Artikel 2.131 van de Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat wanneer binnen de verplichte opschortingstermijn als bedoeld in artikel 2.127 lid 1 van de wet een onmiddellijke voorziening bij voorraad is gevraagd, de aanbestedende dienst de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst niet mag sluiten, voordat de rechter uitspraak heeft gedaan. Een pendant van artikel 2.131 van de Aanbestedingswet 2012 voor de in acht te nemen opschortingstermijn in geval van vrijwillige publicatie van een onderhandse gunning en de gunning van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem ontbreekt. Dit implementatiegebrek kan alleen door wetgeving worden hersteld.2

In dit verband moet tot slot worden gewezen op de gebrekkige implementatie van artikel 41 lid 1 van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren.3 De verplichting van de aanbestedende dienst om inschrijvers gemotiveerd in kennis te stellen van de beslissing om de opdracht niet te gunnen is bij de totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 - waarschijnlijk onbedoeld - vervallen. Dit implementatiegebrek moet worden hersteld.4