3.4.2.4 Herstel van verzuimen bij inschrijving ter rolle

97. In het arrest Van der Krolt/Lont1diende de Hoge Raad te oordelen over de vraag of het verzuim om in appèl de zaak tijdig te doen inschrijven, kon worden hersteld door na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, waarop gedaagde niet was verschenen, gedaagde opnieuw bij exploot op te roepen tegen een nieuwe rechtsdag, onder instandhouding van de eerder uitgebrachte dagvaarding. De instandhouding van die dagvaarding was cruciaal om het hoger beroep tijdig ingesteld te kunnen achten.

De Hoge Raad stelde voorop dat de wet aan een niet-tijdige inschrijving van de zaak niet het verval van de rechtskracht van de dagvaarding verbindt. De bevoegdheid van gedaagde om met toepassing van de art. 139 en 75 (oud) Rv ontslag van de instantie te verkrijgen zou anders immers overbodig zijn, aldus de Hoge Raad. Voorts stelde de Hoge Raad dat het verzuim van (tijdige) inschrijving in ieder geval kan worden hersteld doordat de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst. De wederpartij hoeft die toestemming in beginsel echter niet te geven, ook niet wanneer zij geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om op voet van art. 139 en 75 (oud) Rv na inschrijving van de zaak verval van instantie te vorderen.

Een andere opvatting zou er volgens de Hoge Raad toe leiden dat de gedaagde partij door het verzuim van de procureur van de eiser in een niet van haar te vergen onzekere positie zou worden gebracht. Eiser zou immers bevoegd blijven de zaak ook nog na lange tijd alsnog op de rol te doen plaatsen, zonder dat de wet gedaagde voldoende middelen geeft om aan die onzekerheid een eind te maken.

Niet alleen de belangen van de wederpartij spelen echter een rol. Ook moet volgens de Hoge Raad rekening worden gehouden met de onwenselijkheid om voor de periode na de eerste rechtsdag het toezicht op de voortgang van de procedure volledig aan de rechter te onttrekken, hetgeen ook moeilijk te verenigen is met de hem in art. 143 tweede lid (oud, thans art. 20 lid 1) Rv opgelegde taak om ambtshalve te waken tegen onredelijke vertraging. 'Op grond van een en ander moet,' zo oordeelde de Hoge Raad, 'mede gelet op het grote gewicht dat in de onderhavige materie moet worden gehecht aan het belang van de rechtszekerheid, worden aangenomen dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had'.

De crux van het arrest zit in de overweging die de Hoge Raad hierop liet volgen:

Aan de voormelde eis van de bekwame spoed waarmee de nieuwe oproeping zal moeten geschieden, is volgens de Hoge Raad in het algemeen voldaan, indien deze oproeping binnen veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag wordt uitgebracht.

98. De Hoge Raad gaf met de bovengenoemde overwegingen een sterk staaltje van procesrechtelijke, deformaliserende rechtsvorming weg. Vertrekpunten waren de wettelijke regeling van het procesrecht, waaruit blijkt dat een niet-tijdige inschrijving ter rolle niet het verval van de rechtskracht van de dagvaarding tot gevolg heeft, en de mogelijkheid dat een partij toestemt in het herstel van een verzuim van haar wederpartij.2 Daarnaast sloeg de Hoge Raad acht op de belangen die de wettelijke regeling van het procesrecht beoogt te beschermen: de belangen van de gedaagde partij en het meer algemene belang van een voortvarende rechtspleging. Voorts kende de Hoge Raad bij de oplossing van het probleem dat door de niet-tijdige inschrijving is ontstaan, groot gewicht toe aan het belang van de rechtszekerheid. Dit alles bracht de Hoge Raad tot het formuleren van de regel dat een niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de aanlegger.3

De uitzonderingen op deze regel kunnen zijn gelegen in het feit dat de gedaagde partij toestemming geeft tot het herstel van het verzuim van niet-tijdige inschrijving, maar ook in het feit dat de gedaagde partij zich onder bepaalde omstandigheden niet op het ontbreken van haar toestemming daartoe mag beroepen. Dat laatste is aan de orde indien de gedaagde partij met bekwame spoed opnieuw wordt opgeroepen met inachtneming van de termijn van dagvaarding. Noch de belangen van de gedaagde partij, noch de belangen van een goede rechtspleging worden in een dergelijk geval wezenlijk geschaad, terwijl de aanlegger daarentegen een zeer groot belang bij deze herstelmogelijkheid kan hebben. Zou de gedaagde in die gevallen een beroep doen op het ontbreken van haar toestemming, dan zou zij naar het oordeel van de Hoge Raad daarmee, in het licht van de eisen van een goede rechtspleging, misbruik maken van die bevoegdheid.

99. De mogelijkheid tot herstel van een niet-tijdige inschrijving van een zaak wordt aldus geconstrueerd langs de weg van het verbod van misbruik van bevoegdheid. De motivering past in de mal van de door art. 3:13 lid 2 BW genoemde categorie gevallen waarin het misbruik bestaat uit een zodanige onevenredigheid tussen de belangen gebaat bij en geschaad door de uitoefening van een bevoegdheid, dat de bevoegde partij naar redelijkheid niet tot een uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. De eisen van een goede rechtspleging zijn daarbij blijkens de overweging van de Hoge Raad (mede)bepalend voor de waardering van de betrokken belangen. Die eisen bepalen daarmee ook het antwoord op de vraag of de gedaagde partij, gelet op de belangen van de aanlegger, zich in redelijkheid op het ontbreken van haar toestemming voor herstel kon beroepen.

100. De constructie van de mogelijkheid tot herstel van het verzuim van een tijdige inschrijving ter rolle via het leerstuk misbruik van bevoegdheid lijkt omslachtig.4 De Hoge Raad had ook kunnen oordelen dat een niet-tijdige inschrijving in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de aanlegger, maar dat de eisen van een goede procesorde of rechtspleging, gelet op de door de Hoge Raad in het arrest gememoreerde belangen, meebrengen (of zich er althans niet tegen verzetten) dat deze niet-ontvankelijkheid achterwege blijft indien aanlegger binnen twee weken na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag verweerder alsnog oproept tegen een nieuwe rechtsdag en de zaak dan wel tijdig inschrijft.5

Toch kan de omweg die de Hoge Raad bewandelde, gelet op de taak van de rechter in het proces van rechtsvorming, wel worden begrepen. Zoals gezegd waren de rechtsgevolgen van een niet-tijdige inschrijving onder de oude wettelijke regeling niet geheel duidelijk. Omdat in gevallen als in de zaak Van der Kroft/Lont van de rechter wel een beslissing werd verwacht over de rechtsgevolgen van een niet-tijdige inschrijving, ontkwam de rechter niet aan rechtsvormende arbeid. Niet-ontvankelijkheid van de aanlegger lag het meest voor de hand, nu immers niet aan alle voorwaarden voor ontvankelijkheid was voldaan. Het bieden van een mogelijkheid tot herstel van het verzuim, zou, hoe verdedigbaar ook gezien alle betrokken belangen en de aanverwante wettelijke herstelmogelijkheden van gebrekkige dagvaardingen, meer stappen op het pad van rechtsvorming vergen.

Daar is de Hoge Raad echter niet voor teruggedeinsd. Niet alleen heeft hij beslist dat in het aan hem ter beoordeling voorgelegde geval appellant de mogelijkheid tot herstel had moeten worden geboden, maar over de hoofden van partijen heen heeft hij bovendien een algemene regeling gegeven voor het herstel van het verzuim om een zaak tijdig in te schrijven.6

In dit licht bezien is het niet verwonderlijk dat de Hoge Raad de mogelijkheid van herstel heeft gekoppeld aan het misbruik van de bevoegdheid om geen toestemming tot dat herstel te geven. De beperking van bestaande bevoegdheden op grond van het verbod van misbruik van bevoegdheid is minder omstreden dan de creatie van buitenwettelijke herstelmogelijkheden. Hoewel het verbod van misbruik van bevoegdheid ruimte laat voor verschillende uitkomsten naar gelang het gewicht dat de rechter toekent aan de belangen die hij in dat verband tegen elkaar afweegt, blijft de constructie van de Hoge Raad, gelet op de wettelijke regeling van het verbod van misbruik van bevoegdheid in art. 3:13 BW, dicht bij het reeds gepositiveerde recht. Dichterbij dan wanneer de Hoge Raad de zevenmijlslaarzen zou hebben aangetrokken door, zoals het middel voorstelde, met een beroep op de goede procesorde een buitenwettelijke herstelmogelijkheid te creëren.

101. Welke beschermenswaardige belangen de Hoge Raad met de verwijzing naar de eisen van een goede rechtspleging op het oog heeft, expliciteert de Hoge Raad niet. Wel overweegt hij dat de eis dat de rechter toezicht houdt op de voortgang van de procedure, niet wordt veronachtzaamd indien het herstelexploot binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag wordt uitgebracht. Dat alleen brengt echter nog niet mee dat de gedaagde partij, mede in verband met het grote belang van aanlegger, misbruik van bevoegdheid zou maken, wanneer zij zich beroept op het ontbreken van haar toestemming tot herstel van het verzuim van tijdige inschrijving. Eerder denke men aan de zeer algemene eis dat het procesrecht 'dienend' is aan het materiële recht en daarom zo min mogelijk in de weg dient te staan aan een materiële berechting van het geschil. Een geslaagd beroep van de gedaagde partij op het ontbreken van haar toestemming tot herstel van een niet-tijdige inschrijving, zou tot gevolg hebben dat de rechter niet toekomt aan een inhoudelijke berechting van de aan hem voorgelegde aanspraken. In het voor eiser meest nadelige geval leidt dit ertoe dat een in eerste aanleg gegeven uitspraak onherroepelijk wordt. Ook als het echter om het verzuim van tijdige inschrijving in eerste aanleg gaat, of ingeval eiser in hoger beroep nog binnen de dagvaardingstermijn opnieuw kan dagvaarden, heeft een geslaagd beroep van de gedaagde partij op het ontbreken van haar toestemming gevolgen die vanuit de dienende functie van het procesrecht bezien onwenselijk zijn. Het beroep houdt dan immers slechts de voortgang van de procedure op, leidt tot extra handelingen en kosten voor partijen en het gerechtelijk apparaat, terwijl, zo overweegt de Hoge Raad, niet is in te zien in welk in redelijkheid te respecteren belang de gedaagde partij zou kunnen worden geschaad, indien haar kort na de oorspronkelijke rechtsdag bij exploot een nieuwe rechtsdag wordt aangezegd.

102. Dat de eisen van een goede rechtspleging ook een andere oplossing hadden kunnen rechtvaardigen, moge duidelijk worden uit de conclusie van P-G Berger voor het arrest:

Hoewel de conclusie van de P-G in een andere richting wijst dan de uiteindelijk door de Hoge Raad gegeven beslissing, kan niet worden gezegd dat de Hoge Raad geen oog heeft gehad voor de door de P-G genoemde gevaren verbonden aan het bieden van een ruimere herstelgelegenheid. De regel die de Hoge Raad in het arrest geeft, is immers zo geformuleerd, dat de vraag of een dergelijk herstel mogelijk is, niet afhankelijk wordt gesteld van de omstandigheden van het concrete geval. Daarmee wordt voorkomen dat de rechter, zoals de P-G vreesde, in elke zaak moet beoordelen of het verzuim verontschuldigbaar is en of de tegenpartij in haar belang is geschaad.7

103. Inmiddels bepaalt art. 125 Rv dat de aanhangigheid van een geding vervalt, indien het exploot van dagvaarding niet tijdig is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht. Voor een afweging van omstandigheden ter beantwoording van de vraag of de gedaagde partij misbruik maakt van haar bevoegdheid om zich te beroepen op het ontbreken van haar toestemming tot herstel van een niet-tijdige inschrijving, is thans derhalve geen plaats meer. Daarmee codificeert art. 125 Rv de ontwikkeling die zich sinds het wijzen van het arrest Van der Kroft/Lont in de rechtspraak heeft voltrokken. In latere arresten van de Hoge Raad was de misbruikconstructie als fundament voor de herstelmogelijkheid al uit beeld verdwenen.8 De vraag of de wederpartij toestemming had gegeven tot herstel, was alleen nog relevant indien de termijn van veertien dagen was overschreden. De termijn van veertien dagen ontwikkelde zich bovendien tot een harde termijn.9 Daarmee raakte ook de achilleshiel van de regel buiten beeld. Waarom zou een partij immers misbruik maken van haar bevoegdheid om toestemming aan een herstel te onthouden, indien eiser haar dertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag opnieuw opriep, maar zou daarvan geen sprake zijn indien zij vijftien dagen later werd opgeroepen?10

Afgezien van deze ontwikkelingen is de regeling voor herstel van het verzuim de zaak tijdig ter rolle te doen inschrijven in latere rechtspraak op de grondslag van het arrest Van der Kroft/Lont verder uitgebouwd en verfijnd. Veel van de daarbij beantwoorde vragen zijn ook nog relevant voor de toepassing van het huidige art. 125 Rv.11