HR, 30-09-2014, nr. 13/03682

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 juli 2013 de verdachte wegens A primair “diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en terwijl de schuldige de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” en B) “diefstal, voorafgegaan van geweld tegen personen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot jeugddetentie van acht maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de betrokkene (nr. 13/03680) en de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] (nr. 13/03793) en [medeverdachte 2] (nr. 13/06238 J), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof een namens de verdachte gedaan (voorwaardelijk) verzoek tot het oproepen van [betrokkene 1] als getuige heeft afgewezen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

4. Uit de pleitnotities waarvan de raadsman van de verdachte zich ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2013 heeft bediend, volgt dat de raadsman het voorwaardelijk verzoek heeft gedaan de getuige [betrokkene 1] te horen, waarbij de voorwaarde betrekking heeft op het voor het bewijs gebruiken van de verklaring van deze getuige.

5. In het kader van een bewijsoverweging is het hof ingegaan op de verklaring van de genoemde getuige. Het hof overwoog:

“Ter terechtzitting in hoger beroep op 28 juni 2013 heeft de verdachte een verklaring afgelegd, inhoudende - kort gezegd - dat [betrokkene 1] zijn gezinsvoogd was en dat hij soms met haar belde om afspraken te maken.

In samenhang met de omstandigheid dat de verdachte het enige minderjarige gezinslid was dat onder toezicht was gesteld, zoals door hem verklaard ter terechtzitting in hoger beroep, laat de verklaring van de getuige, ondanks de ontbrekende precisie, naar het oordeel van het hof geen andere conclusie toe dan dat de verdachte veruit de belangrijkste gesprekspartner van de gezinsvoogd was.”

5. Door het gebruik van de verklaring van [betrokkene 1] voor het bewijs is de aan het verzoek van de verdediging verbonden voorwaarde vervuld. Het hof wees het verzoek met de volgende overweging af:

“Wel heeft het hof heeft het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 1] in de bewijsoverwegingen betrokken zodat de op dit punt door de raadsman gestelde voorwaarde is vervuld. Anders dan de raadsman acht het hof de inhoud van het desbetreffende proces-verbaal voldoende duidelijk om daaraan conclusies te kunnen verbinden. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat het procesverbaal voor zover hierin een koppeling wordt gemaakt tussen de verdachte en het telefoonnummer 06- [001] niet op zich zelf staat, maar steun vindt in voornoemde andere gegevens die wijzen op het gebruik door de verdachte van genoemd telefoonnummer. Mede gelet op de onderbouwing die de raadsman aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, die er vooral op ziet dat geen absolute betekenis aan de verklaring kan worden toegekend, acht het hof het horen van de verzochte getuige op grond van het voorgaande niet noodzakelijk en wordt het verzoek afgewezen.”

6. Het hof heeft beoordeeld of het horen van de getuige [betrokkene 1] noodzakelijk was. Daarmee heeft het, zoals in het middel ook niet wordt bestreden, het juiste criterium toegepast. Het verzoek de genoemde getuige te horen is aan te merken als een verzoek dat is gestoeld op art. 315, in verbinding met art. 328 Sv en art. 415, eerste lid, Sv,1.op welke verzoeken het noodzaakcriterium van toepassing is.

7. Het oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk en, in het licht van de onderbouwing van het verzoek, toereikend gemotiveerd. In de onderbouwing van het verzoek stelt de raadsman dat uit de verklaring van de getuige niet kan volgen dat het telefoonnummer eindigend op [...] aan de verdachte kan worden gekoppeld, dat de verdachte het nummer eindigend op [...] als zijn nummer aan haar heeft gegeven en dat zij ooit via dit nummer met hem contact heeft gehad. De raadsman verzoekt het hof de getuige te horen over de genoemde onduidelijkheden. Het hof heeft uit de verklaring van de getuige, in samenhang met de omstandigheid dat de verdachte het enige gezinslid was dat onder toezicht was gesteld en zijn mededeling dat hij soms met haar belde, afgeleid dat de verdachte veruit de belangrijkste gesprekspartner van de gezinsvoogd was. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Nu kennelijk tevens uit het uitlezen van de GSM is gebleken dat met de telefoon van de getuige een aantal malen in de periode van 29 september 2010 tot en met 27 oktober 2010 contact is geweest met de telefoon met het nummer 06-[001], is het oordeel van het hof dat het horen van de getuige niet noodzakelijk is niet onbegrijpelijk en, in het licht van de onderbouwing van het verzoek, toereikend gemotiveerd. Daarbij heeft het hof kunnen betrekken dat ook andere gegevens wijzen op het gebruik van het telefoonnummer door de verdachte.

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewijsmiddelen niet redengevend kunnen zijn voor het bewezen verklaarde, in het bijzonder ten aanzien van het oordeel van het hof dat de verdachte de gebruiker is van het telefoonnummer 06-[001].

10. Het hof heeft in de aanvulling op het verkort arrest het volgende opgenomen:

“Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat de verdachte gebruiker is van het telefoonnummer 06-[001]. Het hof baseert zich hierbij op de navolgende feiten en omstandigheden.

• De telefoon met het nummer 06-[001] is op 5 april 2011 aangetroffen op de slaapkamer van de verdachte en zijn broers (proces-verbaal van bevindingen van 21 april 2011 (persoonsdossier [verdachte], p. 883) in combinatie met proces-verbaal van inbeslagneming van 5 april 2011 en het proces-verbaal uitlezen GSM van 14 april 2011 (persoonsdossier [verdachte], p. 820 en p. 833 e.v.).

• Op 17 november 2010 om 09:59:42 uur is op dit telefoonnummer een sms-bericht binnengekomen (persoonsdossier [verdachte], p. 1002) met de tekst:

"Salaam [verdachte], afspraak van vandaag om 14:00 uur met jou meester gaat niet door.

Groet [...] en [...] ".

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg (op 10 februari 2012) verklaard dat hij via genoemd telefoonnummer ooit een sms-bericht heeft ontvangen.

• Op 11 november 2010 om 14:48:18 uur is via dit telefoonnummer een gesprek gevoerd. Gelet op het proces-verbaal van bevindingen van 14 april 2011 (zaaksdossier map 2, p. 805) houdt dit telefoongesprek - voor zover hier relevant - thans het volgende in:

[001] belt uit naar [002]

[001] zegt: "Ik ben later, ik ga naar die politiebureau voor drie minuutjes met die kankervrouw praten. Ze komt gisteren naar mijn osso ([...]). "

Het proces-verbaal van bevindingen (zaaksdossier map 2, p. 796) houdt in aansluiting daarop het volgende in.

"Uit de politiesystemen is gebleken dat collega's uit Amsterdam op 10 november 2010 langs zijn gegaan bij de woning van [verdachte] om hem iets mede te delen. Volgens zijn moeder en zusje was [verdachte] op dat moment niet thuis. Op 11 november 2010 heeft [verdachte] naar het bureau met telefoonnummer 06-[003] naar het bureau Bos en Lommer gebeld. Dit telefoonnummer staat op naam van [betrokkene 2]. Op 11 november 2010 om 15:00 uur verscheen [verdachte] op het bureau Bos en Lommer. Daarbij is een kopie van zijn paspoort gemaakt."

Deze gang van zaken vindt in zoverre bevestiging in de verklaring van de verdachte dat hij op 7 april 201 1 (persoonsdossier [verdachte], p. 982) bij de politie heeft verklaard dat hij inderdaad bij de politie is geweest en dat daarbij een kopie van zijn paspoort is gemaakt. Hij heeft met de telefoon van zijn zus ([betrokkene 3]) naar het bureau gebeld.

Het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1] van 18 september 2012 (nagekomen document), inhoudende - voor zover hier relevant -:

"Ik ben als gezinsvoogd werkzaam bij de William Schrikker Stichting. In 2010 is [verdachte] bij mij in behandeling geweest.

ö zegt mij dat in de periode 29 september 2010 tot en met 27 oktober 2010 met mijn telefoon eenaantal contacten zijn geweest met het telefoonnummer 06-[001].

Het zou goed kunnen dat dit het telefoonnummer van [verdachte] was. Hij moest voor mij telefonisch bereikbaar zijn. Hij was de enige met wie ik van de familie [...] telefonisch hoofdzakelijk contact had. "

In het verkort arrest heeft het hof dienaangaande het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van het hof leiden deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, tot de conclusie dat de verdachte gebruik maakte van het genoemde telefoonnummer en dat hij voor anderen op dat telefoonnummer bereikbaar is, zodat hij als gebruiker van het desbetreffende telefoonnummer kan worden aangemerkt. Dat de telefoon met dit telefoonnummer in eigendom aan iemand anders toebehoort dan wel dat ook anderen van dat telefoonnummer gebruik maken, doet hieraan niet af en staat niet in de weg aan de wijze waarop het hof in het hiernavolgende onder B) deze conclusie in de bewijsvoering betrekt.”

11. Het oordeel van het hof dat de verdachte als gebruiker van het desbetreffende telefoonnummer kan worden aangemerkt, acht ik in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk. Daaruit volgt immers dat de verdachte zelf van het desbetreffende telefoonnummer gebruik maakte en dat een sms-bericht gericht aan de verdachte op dit nummer is binnengekomen, waaruit het hof niet onbegrijpelijk heeft afgeleid dat het kennelijk het telefoonnummer betreft waarop de verdachte bereikbaar was. Dat oordeel vindt ook steun in het onderzoek naar de verkeersgegevens op 29 oktober 2010, in samenhang met de inhoud van de gevoerde gesprekken, waarop bij de bespreking van het derde middel nader wordt ingegaan (bewijsmiddel 15). Aan de begrijpelijkheid van het oordeel doet niet af dat het hof heeft overwogen dat de telefoon ook door anderen wordt gebruikt.

12. Het middel faalt.

13. Het derde middel behelst de klacht dat uit de bewijsvoering in zaak A niet kan worden afgeleid dat de verdachte zodanig nauw en bewust heeft samengewerkt met de medeverdachten dat hij kan worden aangemerkt als iemand die ‘tezamen en in vereniging’ zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal.

14. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“Zaak A primair:

hij op 27 oktober 2010 te Haarlem tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid gouden juwelen, toebehorende aan Juwelier [A], gevestigd aan de [a-straat], nr. [1], waarbij verdachte en zijn mededaders die juwelen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak, te weten het met hamers of andere zware of harde voorwerpen inslaan van vitrinekasten waarin die juwelen zich bevonden, en welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en in de [a-straat] aanwezig (winkelend) publiek, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en zijn mededaders de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders: met deels bedekte gezichten die juwelier zijn binnengegaan, en daarbij vuurwapen of een op vuurwapen gelijkend voorwerp hebben vastgehouden en gericht op die [slachtoffer 1] en hebben geroepen tegen die [slachtoffer 1] "bukken, bukken" en buiten in de [a-straat] één vuurwapen of een op een vuurwapen gelijkend voorwerp zichtbaar voor het aldaar aanwezige publiek hebben vastgehouden en in de lucht gehouden, en dat vuurwapen of op een vuurwapen gelijkend voorwerp /hebben gericht op die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4].”

15. Deze bewezenverklaring steunt op eenentwintig bewijsmiddelen. Daarnaast heeft het hof ten aanzien van het bewijs van medeplegen de volgende overweging opgenomen:

“Uit de bewijsmiddelen leidt het hof, op grond van de hiervoor getrokken conclusie, voorts af dat de verdachte de overval op 27 oktober 2010 op juwelier [A] te Haarlem heeft medegepleegd. Het hof baseert zich hierbij op de volgende in die bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden:

De verdachte heeft op 22 oktober 2010 om 15:51 uur telefonisch contact gehad met [medeverdachte 2], zijnde de persoon die op 22 oktober 2010 in de directe omgeving van juwelier [A] aanwezig was en wiens scooter bij de overval is gebruikt. De telefoon van de verdachte straalde op dat moment een mast aan op de Grote Houtstraat te Haarlem (vlakbij juwelier [A]).

In de nacht voor de overval was de verdachte wederom in Haarlem. Zijn telefoon straalde op 27 oktober 2010 om 3:14 uur en 3:23 uur masten aan op het Teylerplein te Haarlem en de Diakenhuisweg te Haarlem. Deze masten kunnen worden aangestraald indien een route wordt genomen vanaf Amsterdam. De gebruiker van 31-[001] ontving toen sms-jes van 1200 klantenservice KPN.

Op 27 oktober 2010 omstreeks 11:17 uur is juwelier [A] te Haarlem door vier personen, onder wie [medeverdachte 3], overvallen. Gedurende een aantal uren rond de overval was de telefoon van de verdachte niet in gebruik. Datzelfde geldt voor de telefoons van [medeverdachte 3], zijnde een van de vier daders van de overval, en [medeverdachte 2], de eigenaar/bezitter van de bij de overval gebruikte motorscooter.

Op 29 oktober 2010 straalt de telefoon van de verdachte zendmasten aan in Den Bosch. Daarbij is van belang dat [betrokkene 5] op 6 april 2011 bij de politie gedetailleerd heeft verklaard over een autorit (op verzoek van [medeverdachte 3]) met [medeverdachte 4] en twee anderen van Amsterdam naar Den Bosch op (naar het hof begrijpt:) 29 oktober 2010. Op 7 april 2011 heeft [betrokkene 5] tegenover verbalisanten bevestigd dat hij op 29 oktober 2010 met [medeverdachte 4] en anderen naar Den Bosch is gereden. Deze verklaringen acht het hof betrouwbaar omdat deze op essentiële punten steun vinden in de overige bewijsmiddelen, in het bijzonder:

- het proces-verbaal van bevindingen (map 8, dossierpagina 1470 e.v.), waaruit blijkt dat een telefoon met het telefoonnummer 06-[005] (in gebruik bij [betrokkene 5]) op 29 oktober 2010 zendmasten in Den Bosch aanstraalt;

- het proces-verbaal van bevindingen telecom (map 2, dossierpagina 473 e.v.), waaruit blijkt dat het telefoonnummer 06-[006] aan [medeverdachte 4] wordt toegeschreven en dat dit telefoonnummer op 29 oktober 2010 tussen 14.26 uur en 16.29 uur eveneens zendmasten in Den Bosch aanstraalt;

- een proces-verbaal van bevindingen (map 10, dossierpagina 1726) waaruit blijkt dat ook de inhoud van de op 29 oktober 2010 door betrokkenen gevoerde telefoongesprekken past bij hetgeen [betrokkene 5] tegenover de politie heeft verklaard, bijvoorbeeld waar hij heeft verklaard dat hem geld is gegeven voor het ritje naar Den Bosch maar dat hij het heeft teruggegeven.

De telefoons van verdachte, [medeverdachte 4] en [betrokkene 6] bevonden zich in Den Bosch in de directe omgeving van de winkel van de medeverdachte juwelier [medeverdachte 1]. [betrokkene 6] en [verdachte] hebben beiden telefonisch contact gehad met (een medewerker van) juwelier [medeverdachte 1]. Opgemerkt wordt dat op 3 november 2010 in de winkel van juwelier [medeverdachte 1] vijf kettingen zijn aangetroffen met het merkteken [...], welk merkteken is toegekend aan [B] B.V. (zijnde de firma van [betrokkene 4], de eigenaar van juwelier [A] te Haarlem). Ten aanzien van één van die kettingen heeft de eigenaar van juwelier [A] met zekerheid verklaard dat deze afkomstig was uit zijn winkel terwijl deze niet door hem was verkocht.

Uit de op 29 oktober 2010 tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] gevoerde telefoongesprekken valt op te maken dat zij tijdens hun verblijf in Den Bosch een aanzienlijk geldbedrag (vermoedelijk € 56.000,-) hebben ontvangen, welk bedrag tussen een aantal personen verdeeld dient te worden. Tijdens deze telefoongesprekken komt ook enkele malen een persoon genaamd [verdachte] aan de lijn. In het licht van het voorgaande gaat het hof er van uit dat dit de verdachte is geweest. Daaruit blijkt ook dat de verdachte substantieel deelt in de opbrengst van de overval.

Het hof overweegt tot slot nog dat de stukken in het dossier geen aanknopingspunten bieden voor de door de verdediging geopperde mogelijkheid dat een andere persoon op 29 oktober 2010 de gebruiker van het desbetreffende telefoonnummer was.

Het hof is derhalve van oordeel dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte vijf dagen voorafgaand aan de overval in de omgeving van juwelier [A] is geweest, dat hij toen contact heeft gehad met de persoon wiens scooter bij de overval is gebruikt en die toen zelf nabij de juwelierszaak was, dat hij 's nachts op de dag van de overval in Haarlem is geweest en ten tijde van de overval zijn telefoon uit had staan, terwijl hij twee dagen na de overval de beschikking had over (een deel van) de buit en met een dader van de overval sprak over de verdeling van de opbrengst.

Waar de verdachte heeft nagelaten voor enige van voornoemde, hem in hun samenhang buitengewoon belastende feiten en omstandigheden, een verklaring te geven, heeft hij van geen van deze feiten of omstandigheden ontzenuwd dat deze redengevend kan zijn voor een bewezenverklaring van hetgeen hem onder I primair is ten laste gelegd.

Het hof acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte een van de daders van de overval is geweest.”

16. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat uit de door het hof vastgestelde omstandigheden niet de conclusie kan worden getrokken dat de verdachte ten tijde van de overval zijn telefoon uit had staan en dat deze conclusie geen steun vindt in de bewijsmiddelen. De klacht faalt. Bewijsmiddel 14 behelst de resultaten van een onderzoek naar de historische verkeersgegevens van het door de verdachte gebruikte telefoonnummer 31-[001]. Uit dit onderzoek is gebleken dat vermoedelijk de telefoon op 27 oktober 2010, de dag van de overval, tussen 10:24 uur en 13:32 uur uit heeft gestaan.

17. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat de conclusie van het hof dat de persoon ‘[verdachte]’ die in een tweetal telefoongesprekken te horen is, de verdachte betreft niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

18. Het hof heeft in de hiervoor geciteerde overweging “(i)n het licht van het voorgaande” geconcludeerd dat de [verdachte] die deelneemt aan de telefoongesprekken op 29 oktober 2010 de verdachte betreft. Dat oordeel acht ik in het licht van de overige vaststellingen van het hof niet onbegrijpelijk. In de desbetreffende gesprekken gaat het volgens de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof om de verdeling van de opbrengst van de overval (vermoedelijk € 56.000,00) op juwelier [A]. Het hof heeft vastgesteld dat de telefoon van de verdachte zich op 29 oktober 2012 in ’s-Den Bosch bevond, in de directe omgeving van de winkel van de medeverdachte, juwelier [medeverdachte 1]. Ten aanzien van één van de kettingen die op 3 november 2010 bij de juwelier [medeverdachte 1] zijn aangetroffen, heeft de eigenaar van juwelier [A] met zekerheid verklaard dat deze afkomstig was uit zijn winkel terwijl deze niet door hem was verkocht. De verdachte heeft die dag telefonisch contact gehad met (een medewerker van) juwelier [medeverdachte 1]. Voorts is een verklaring afgelegd over een autorit op 29 oktober 2010 van Amsterdam naar Den Bosch op verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 3] en in het bijzijn van de medeverdachte [medeverdachte 4]. Gelet op deze feiten en omstandigheden, de overeenstemmende voornaam2.en de uit de bewijsmiddelen volgende inhoud van de telefoongesprekken, heeft het hof niet onbegrijpelijk geconcludeerd dat de persoon [verdachte] de verdachte betreft.

19. Ten slotte bevat het middel de klacht dat de door het hof vastgestelde omstandigheden nog geen medeplegen opleveren. Niet kan worden vastgesteld dat de verdachte de overval in nauwe en bewuste samenwerking met anderen heeft gepleegd, aldus de steller van het middel.

20. Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het onder 1 bewezen verklaarde feit is mede geënt op de strafbaarstelling van art. 312, tweede lid, onder 2º, Sr. Het in die bepaling opgenomen bestanddeel "door twee of meer verenigde personen gepleegd" kan worden opgevat als "medeplegen" in de zin van art. 47 Sr.3.Voor het bewijs van medeplegen is een bewuste en nauwe samenwerking vereist.4.Dit criterium veronderstelt dat de verdachte opzet had op de samenwerking en op het grondfeit.5.Als van medeplegen sprake is, kan de verdachte ook in strafrechtelijke zin aansprakelijk worden gehouden voor uitvoeringshandelingen die (uitsluitend) door de medeverdachten zijn verricht.

21. In voorkomende gevallen, waarin uit de bewijsmiddelen niet zonder meer volgt dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking, zal een aanvullende bewijsoverweging waarin de rechter inzicht geeft in zijn redenering niet kunnen worden gemist.6.Juist in het grensgebied tussen medeplichtigheid en medeplegen kan een nadere bewijsoverweging inzichtelijk maken waarom naar het oordeel van het hof sprake is van een zodanig bewuste en nauwe samenwerking dat van medeplegen kan worden gesproken. Dat geldt temeer in gevallen waarin de verdediging op dit onderdeel gemotiveerd verweer heeft gevoerd en, zoals in de onderhavige zaak, de rechtbank is gekomen tot een vrijspraak en ook de advocaat-generaal tot vrijspraak heeft gerequireerd. In dit grensgebied zal de keuze tussen medeplegen en medeplichtigheid uiteindelijk in belangrijke mate afhankelijk zijn van de vraag of de verdachte in de onderlinge samenwerking (bewust) een substantiële bijdrage aan het feit heeft geleverd dan wel of hij slechts een ondergeschikte, hulpverlenende rol heeft vervuld. Het gewicht van de bijdrage kan ook worden afgeleid uit andere feiten en omstandigheden dan die welke zich ten tijde van het delict hebben voorgedaan. Daartoe behoort de vraag of en, zo ja, in welke mate de verdachte in de buit heeft gedeeld.7.Zo merkt mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie voorafgaand aan HR 9 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7275, NJ 2010, 194 op dat het feit dat de verdachte gelijkelijk in de buit deelt, een aanwijzing kan opleveren dat zijn rol bij de totstandkoming van het strafbare feit gelijkwaardig is geweest aan die van de anderen. Bij groepsmatig uitgevoerde overvallen, zoals in de onderhavige zaak aan de orde, kan in dit verband voorts betekenis toekomen aan de vraag of sprake is van een hechte en planmatig samenwerkende dadergroep.8.

22. Om in het onderhavige geval van medeplegen van diefstal met (bedreiging met) geweld te kunnen spreken is aldus een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn medeverdachten vereist, welke samenwerking moet zijn gericht op de gewelddadige beroving van de juwelier.

23. Het hof heeft in een uitvoerige bewijsoverweging, zoals hiervoor onder 15 is weergegeven, de uit de bewijsmiddelen volgende feiten en omstandigheden vermeld waaraan het de conclusie ontleent dat de verdachte de overval heeft medegepleegd. In deze overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat sprake is geweest van een substantiële bijdrage van de verdachte aan de overval en van een zodanig bewuste en nauwe samenwerking, dat de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt. Daarbij heeft het hof zich gebaseerd op feiten en omstandigheden voorafgaand aan de overval, tijdens de overval en daarna. Het hof heeft de verdachte als één van de daders van de overval aangemerkt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de overval feitelijk wordt uitgevoerd door vier mannen (o.a. bewijsmiddel 3). Kennelijk heeft het hof aangenomen dat de verdachte één van hen is geweest. Dat oordeel acht ik, gelet op het navolgende, niet onbegrijpelijk. Op de steel van een bij de verval gebruikte hamer is celmateriaal aangetroffen dat – met een berekende frequentie van minder dan één op één miljard – afkomstig kan zijn van de medeverdachte [medeverdachte 3]. Dergelijk rechtstreeks bewijsmateriaal afkomstig van de plaats delict is ten aanzien van de verdachte niet voorhanden. Het enige rechtstreekse aanknopingspunt dat ziet op het tijdstip van de overval is de vaststelling van het hof dat de telefoon van de verdachte op dat moment uit stond, evenals die van [medeverdachte 3] en van [medeverdachte 2], de eigenaar/bezitter van de bij de overval gebruikte scooter. Op zichzelf zegt dit gegeven over de betrokkenheid van de verdachte bij de overval, zeker in vergelijking met de uitkomst van het DNA-onderzoek ten aanzien van [medeverdachte 3], nog niet veel. Het hof heeft de bewijsvoering ten aanzien van de rol van de verdachte bij de overval evenwel daarnaast gemotiveerd aan de hand van bewijsmateriaal dat ziet op de periode voorafgaand en na de overval. Zo heeft het hof vastgesteld dat de verdachte vijf dagen voorafgaand aan de overval in de omgeving van juwelier [A] is geweest en dat hij toen telefonisch contact heeft gehad met de persoon wiens scooter bij de overval is gebruikt en die toen zelf nabij de juwelierszaak was. Het hof heeft hieruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte betrokken is geweest bij een voorverkenning. In de nacht voor de overval was de verdachte volgens het hof wederom in Haarlem. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de verdachte twee dagen na de overval de beschikking had over (een deel van) de buit, met een dader van de overval sprak over de verdeling van de buit en telefonisch contact heeft gehad met de juwelierszaak van de medeverdachte [medeverdachte 1]. Het hof heeft overwogen dat de verdachte substantieel deelt in de opbrengst van de overval. Uit bewijsmiddel 15 kan worden afgeleid dat de buit van de overval gelijkelijk wordt verdeeld tussen vier personen (€ 56.000/4 = € 14.000) en dat ieder van hen € 1.000 afstaat aan degenen die een ondersteunende rol hebben gespeeld.9.Zoals in het voorafgaande is opgemerkt, kan het feit dat de buit in gelijke delen onder de verdachten is verdeeld, een aanwijzing opleveren dat de verdachte een substantieel aandeel in de totstandkoming van het feit heeft gehad. In feite wordt daarmee door de dadergroep zelf het aandeel van de individuele deelnemers gewaardeerd. Daarbij kon het hof gewicht toekennen aan de omstandigheid dat de verdachte bij deze verdeling ongeveer een kwart van de opbrengst kreeg, terwijl bij de overval vier mannen zijn gesignaleerd, onder wie [medeverdachte 3], die aan de hand van DNA-onderzoek is aangemerkt als één van de daders die in de juwelierszaak binnen zijn geweest. Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat de verdachte heeft nagelaten voor enige van de, in onderlinge samenhang bezien, uiterst belastende omstandigheden een ontzenuwende verklaring te geven. Gelet op de vaststellingen van het hof, in onderlinge samenhang bezien, acht ik zijn in de overwegingen besloten liggende oordeel dat de verdachte zodanig bewust en nauw heeft samengewerkt met de mededaders dat hij als medepleger kan worden aangemerkt niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

24. Het middel faalt.

25. Het vierde middel behelst de klacht dat de bewijsmiddelen onvoldoende redengevend zijn voor het ten laste van de verdachte onder B bewezen verklaarde.

26. Het hof heeft ten aanzien van feit B bewezen verklaard dat de verdachte:

“hij op 8 maart 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer 6 100,-, toebehorende aan [slachtoffer 5], welke diefstal werd voorafgegaan van geweld tegen die [slachtoffer 5], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welk geweld hierin bestond dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander terwijl zij hun gezicht hadden bedekt met een bivakmuts

- de levensmiddelenwinkel van die [slachtoffer 5] zijn binnen gegaan en vervolgens

- hebben geschreeuwd "Geld, geld, geld" en vervolgens

- die [slachtoffer 5] met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen het hoofd hebben geslagen.”

Het hof heeft de bewezenverklaring van feit B doen steunen op vier bewijsmiddelen. Het eerste bewijsmiddel betreft de verklaring van de aangever, de eigenaar van de buurtsuper, [slachtoffer 5]. Hij verklaart over de overval door twee Marokkaanse jongens, die donker waren gekleed en beiden een zwarte bivakmuts droegen. Hij voelde dat hij door één van de jongens met een wapen met kracht op zijn hoofd werd geslagen. De aangever kon daarop vluchten en sloot de tussendeur af. Hij hoorde dat de kassa werd geopend. Toen hij niets meer hoorde, ging hij poolshoogte nemen en zag dat de kassalade op de grond lag, omringd door een hoeveelheid geld. Verder zag hij dat er een zwarte bivakmuts op een bierkrat lag dat achter de toonbank stond. De bivakmuts was noch van hem noch van zijn kinderen. Ten tweede is een proces-verbaal van bevindingen als bewijsmiddel opgenomen, waarin de verbalisant relateert dat hij zag dat op de vloer achter de toonbank onder meer een hoeveelheid muntgeld lag. Ook zag hij dat op de toonbank een zwarte muts lag, die door de daders was achtergelaten. De muts is in beslag genomen en overgedragen aan het NFI voor nader onderzoek. De bivakmuts is rondom het mondgat bemonsterd. Van het DNA in de bemonstering van de bivakmuts is een DNA-profiel verkregen van een (onbekende) man. Vergelijking met de in de Nederlanse databank voor Strafzaken opgenomen DNA-profielen leverde geen match op (bewijsmiddel 3). Op 11 april 2001 is na het afnemen van wangslijmvlies van de verdachte een DNA-profiel verkregen dat is opgenomen in de genoemde databank. Bij vergelijking met de aanwezige DNA-profielen is een match gevonden met het profiel afkomstig van de genoemde bivakmuts. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met dit DNA-profiel, is kleiner dan één op één miljard (bewijsmiddel 4).

27. Het middel bevat drie onderdelen. In de eerste plaats behelst het middel de klacht dat de bewijsmiddelen 3 en 4 tegenstrijdig zijn. Volgens de steller van het middel volgt uit bewijsmiddel 3, een geschrift van 24 april 2011, dat er in de Nederlandse Databank voor strafzaken geen DNA-matches zijn gevonden met het DNA-profiel van het celmateriaal in de bemonstering van de bivakmuts. Uit bewijsmiddel 4, een geschrift van oudere datum, te weten 14 april 2011, volgt dat er met betrekking tot het op 21 april 2008 in de databank opgenomen DNA-profiel van het celmateriaal in de bemonstering van de bivakmuts wel een match is gevonden, en wel met het celmateriaal van de verdachte. Deze bewijsmiddelen zijn daarmee volgens de steller van het middel onderling tegenstrijdig, waardoor zij niet redengevend kunnen zijn voor de bewezenverklaring.

28. Bewijsmiddel 3 betreft de door de steller van het middel genoemde rapportage van het NFI, opgesteld door H.N. Bauer. Raadpleging van het dossier leert dat de desbetreffende rapportage niet dateert van 24 april 2011, maar van 24 april 2008. Het betreft hier een kennelijke verschrijving in de aanvulling op het verkorte arrest. Na verbeterde lezing vervalt de door de steller van het middel vermoede onderlinge tegenstrijdigheid. Door verbeterde lezing komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

29. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het hof een bewijsverweer heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, waardoor de met de bewezenverklaring maar niet met de bewijsmiddelen strijdige mogelijkheid is opengebleven dat het zich op de bivakmuts bevindende celmateriaal daar terecht is gekomen op een andere wijze dan doordat de verdachte die bivakmuts tijdens de overval heeft gedragen.

30. Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat ten aanzien van het aangetroffen DNA niet is vastgesteld of sprake is van speeksel of biologische contactsporen en dat biologische contactsporen ook door middel van secundaire overdracht op de bivakmuts kunnen zijn gekomen. De opmerking van de verdachte dat hij – voor zover hij zich kan herinneren – nooit een bivakmuts heeft gedragen, is hiermee volgens de raadsman niet in strijd.

Het hof heeft op dit verweer als volgt gerespondeerd:

“Het door de raadsman gevoerde verweer tot vrijspraak vindt zijn weerlegging in de door het hof te bezigen bewijsmiddelen. Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat één van de daders van de overval op 8 maart 2008 een bivakmuts op de plaats delict heeft gedragen en aldaar moet hebben achtergelaten. Deze zwarte bivakmuts is rondom de mondopening bemonsterd en dat heeft - kort gezegd - een match met de verdachte opgeleverd. De berekende frequentie van het DNA-profiel van het DNA in de bemonstering [ECA643]#01 is kleiner dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met dit DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. Anders dan door de raadsman is bepleit, bieden de stukken in het dossier, naar het oordeel van het hof, geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat die bivakmuts voorafgaand aan de overval reeds in de winkel aanwezig was. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat een bivakmuts een specifiek aan een overval gerelateerd voorwerp betreft, dat de overvallers blijkens de aangifte zwarte bivakmutsen droegen en dat aangever de zwarte bivakmuts direct na de overval op een bierkrat achter de toonbank - het hof begrijpt daaruit: duidelijk in het zicht - zag liggen.

Daar komt bij dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op 28 juni 2013 heeft verklaard dat hij nooit in het bezit is geweest van een bivakmuts, dat hij nog nooit een bivakmuts heeft aangeraakt en dat hij ook nog nooit een bivakmuts heeft gedragen. Deze verklaring sluit, naar het oordeel van het hof, elk alternatief scenario voor de herkomst van de biologische sporen met daarin verdachtes DNA op de bivakmuts uit.

Dit leidt tot de slotsom dat het hof het onder B ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen acht.”

31. Het hof verwijst in het kader van de verwerping van het verweer naar de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd.10.Anders dan in de pleitnotities en in de toelichting op het middel wordt gesuggereerd, heeft de verdachte ter zitting niet alleen verklaard dat hij voor zover hij zich kan herinneren nog nooit een bivakmuts heeft gedragen, maar ook dat hij nog nooit een bivakmuts heeft aangeraakt. Aldus heeft de verdachte voor de uiterst belastende uitkomst van het DNA-onderzoek geen ontzenuwende verklaring gegeven. De algemene opmerking van de raadsman dat bij biologische contactsporen ook sprake zou kunnen zijn van secundaire overdracht is daarvoor naar mijn mening ontoereikend. Aldus heeft het hof uit de uitkomst van het DNA-onderzoek, in samenhang bezien met de verklaring van de verdachte, kunnen afleiden dat een alternatief scenario voor de herkomst van de biologische sporen met daarin verdachtes DNA op de bivakmuts zodanig hoogst onwaarschijnlijk is dat buiten gerede twijfel staat dat het celmateriaal van de verdachte door het dragen van de bivakmuts tijdens de overval op de muts terecht is gekomen. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

32. Ten derde houdt het middel als klacht in dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven die hebben geleid tot de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van een willekeurig individu. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat mensen die genetisch aan elkaar verwant zijn onderling meer overeenkomsten in hun DNA hebben dan niet-bloedverwanten. Dat betekent dat de kans dat bijvoorbeeld een broer van de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de overval aanzienlijk groter is dan een willekeurig gekozen man. Nu niet is gebleken dat onderzoek is gedaan naar het DNA van familieleden kan bij het ontbreken van steunbewijs niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat de verdachte zich aan de overval schuldig heeft gemaakt. Hieraan voegt de raadsman toe dat door de verdediging niet met argumenten onderbouwd is aangevoerd dat een (bepaalde) bloedverwant van de verdachte de mogelijke donor is van het DNA. Het is volgens hem echter niet aan de verdachte, die ook een verschoningsrecht heeft, onderzoek te doen naar de dader.

33. Ik stel voorop dat het resultaat van een deugdelijk uitgevoerd vergelijkend DNA-onderzoek in de regel zonder nadere motivering voor het bewijs mag worden gebezigd. De omstandigheid dat de deskundige bij zijn statistische evaluatie van de DNA-analyse geen niet-willekeurige individuen, zoals bloedverwanten van de verdachte, heeft betrokken, brengt niet mee dat zijn bevindingen niet of niet zonder meer voor het bewijs zouden kunnen worden gebruikt. Dit is slechts anders indien hetzij door of namens de verdachte gemotiveerd is betoogd dat en waarom de deskundige bij zijn statistische evaluatie ten onrechte is uitgegaan van een willekeurig individu, hetzij uit de stukken het rechtstreekse en ernstige vermoeden daarvan rijst.11.

34. De raadsman heeft slechts in algemene termen opgemerkt dat de kans dat een bloedverwant van de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de overval aanzienlijk groter is dan een willekeurig gekozen man. Hij heeft geen argumenten gegeven waarom ten aanzien van feit B sprake is van aanknopingspunten dat niet de verdachte, maar een bloedverwant de dader zou zijn. Het in antwoord op het verweer van de raadsman door het hof overwogene, waarin als zijn oordeel besloten ligt dat het aangevoerde geen aanleiding geeft om bij de bewijsvoering niet uit te gaan van de kans dat het DNA-profiel matcht met een willekeurig gekozen man, acht ik niet onbegrijpelijk. De in zeer algemene termen naar voren gebrachte stellingen over bloedverwantschap en DNA noopten het hof niet tot een nadere motivering

35. Gelet op het voorafgaande, zijn de door het hof gebezigde bewijsmiddelen voldoende redengevend voor het bewijs van het onder B ten laste gelegde feit en is het arrest in zoverre toereikend gemotiveerd.

36. Het middel faalt.

37. De middelen falen. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG