Hof Den Haag, 21-11-2017, nr. 200.161.280/01

Het perceel is op 21 september 2007 aan [appellante] geleverd.

Op 19 juni 2009 heeft [Bouw- en Aannemersbedrijf X B.V.] de op het perceel gebouwde woning opgeleverd. In of omstreeks augustus 2009 is [appellante] met haar gezin in de woning getrokken.

[X Projectontwikkeling B.V.] heeft [appellante] bij brief van 24 november 2009 geïnformeerd over door de projectontwikkelaars in opdracht van de Provincie (hierna: de Provincie) te nemen aanvullende saneringsmaatregelen in onder meer de voortuin van [appellante] . [X Projectontwikkeling B.V.] heeft daarbij excuses aangeboden voor het feit dat [appellante] door een administratieve vergissing, anders dan een aantal buren, “de afgelopen maanden” niet schriftelijk op de hoogte is gehouden “van de voortgang inzake de saneringswerkzaamheden in uw tuin”. Bij de brief is een (nog niet eerder aan [appellante] gestuurde) brief d.d. 29 juni 2009 in kopie gevoegd waarin onder meer staat dat aanvullende saneringswerkzaamheden noodzakelijk zijn. Voorts zijn twee andere brieven bijgesloten, eveneens gedateerd 24 november 2009, waarin is vermeld dat de aangetroffen restverontreiniging in bodem en grondwater op een diepte van 2.00 tot 3.00 meter onder het maaiveld zit en dat de zogenaamde leeflaag schoon is, zodat er geen gezondheidsrisico is. Voorts is een korte beschrijving van het uit te voeren werk gegeven en is vermeld dat de inrichting van de voortuin vooralsnog niet kan plaatsvinden. Aangekondigd is dat de werkzaamheden eind januari 2010 geheel zullen zijn afgerond. Ter compensatie van het “ongemak voor de bewoners” is een set cadeaubonnen ter waarde van € 250,- als attentie bijgesloten.

Bij brief van 29 december 2009 (gedateerd 14 januari 2010 maar feitelijk verstuurd op 29 december 2009 ) hebben [appellante] en haar [echtgenoot] aan [X Projectontwikkeling B.V.] bericht:

“Op grond van de koopakte registergoed appartement garandeert u en uw contractpartners dat het gekochte geen bodemverontreiniging bevat die het door de koper opgegeven gebruik kan belemmeren.

In uw brief van begin december 2009 over de grondsanering Warande te Wassenaar heeft u ons voor het eerst geïnformeerd over de bodemverontreiniging in de voortuin. Deze bodemverontreiniging heeft voor ons als koper diverse aanwijsbare schadelijke gevolgen waarvoor we u in gebreke stellen. (…)

Artikel 6 van de koopakte maar ook afdeling A van de algemene akte De Warande te Wassenaar gaan over de verontreiniging. Zowel [ [X Projectontwikkeling B.V.] ] als [Bouwfonds] garanderen de kopers schone grond. U allen bent daarin te kort geschoten en lijden wij schade.

Op grond van artikel 21 van de koopakte bent u nalatig in het nakomen van uw

verplichting (het leveren van schone grond). Op grond van dit artikel hoeven wij u

niet in gebreke te stellen. U kunt zich niet beroepen op overmacht (…). Reeds vanaf oplevering bent u in gebreke en bent u een boete verschuldigd en hebben wij als koper een keuze zoals gesteld in artikel 21 lid 2, 3 en 4.

Wij stellen u hierbij aansprakelijk voor alle reeds door ons geleden schade en nog te lijden schade als gevolg van de bodemverontreiniging. (…) Tevens maken wij aanspraak op de in artikel 21 genoemde boete. (…)”

Een kopie van deze brief is naar Bouwfonds gestuurd.

Bij brief van 4 februari 2010 heeft de toenmalige raadsman van [appellante] de projectontwikkelaars onder meer bericht:

“(…) Artikel 6 van de koopovereenkomst is bovendien zo opgesteld dat er door uw bedrijf ook een expliciete garantie is afgegeven dat zich in de grond geen bodemverontreiniging bevat die het gebruik kan belemmeren enzovoorts. (…)

[Cliënte] heeft iets geleverd gekregen dat niet aan de overeenkomst voldoet. (…)

Cliënte meent derhalve dat haar aanspraak op de boete uit artikel 21 van de koopovereenkomst gerechtvaardigd is. Omdat haar brief d.d. 29 december 2009 een duidelijke aanspraak is op nakoming van de overeenkomst, meent cliënte dat het reëel is dat sedert 13 januari 2010 de boete ad € 26.714,00 per dag is gaan lopen. Voor dat bedrag is uw bedrijf voor de helft aansprakelijk; de andere helft zal cliënte van [ [X Projectontwikkeling B.V.] c.q. Bouwfonds] eisen.”

In maart 2010 heeft op kosten van de projectontwikkelaars en onder regie van ATKB de aangekondigde extra bodemsanering plaatsgevonden door gedeeltelijke grondafgraving, plaatsing van een groutscherm en grondwaterbemaling. De werkzaamheden zijn op 19 maart 2010 afgerond.

Bij brief van 2 maart 2011 hebben de projectontwikkelaars aan [appellante] bericht (onder verwijzing naar een bijgevoegde beschikking van de Provincie van 24 november 2010 en een evaluatierapport van ATKB van 22 juni 2010), samengevat weergegeven, dat de sanering als afgerond kan worden beschouwd, dat er geen humane risico’s zijn en dat de projectontwikkelaars verantwoordelijk zijn voor actieve nazorg door jaarlijkse controle van de aanwezige vijf peilbuizen gedurende vijf jaar met rapportage aan de provincie door ATKB.

In september 2011 heeft [appellante] een in opdracht van de Provincie door Geofox-Lexmond B.V. (hierna: Geofox) opgesteld rapport “verificatie bodemonderzoek” van 5 september 2011 ontvangen. Hieruit blijkt, samengevat, dat na de bodemsanering van 2007-2008 en de extra bodemsanering van maart 2010, de saneringsdoelen en saneringswaarden van de bouwvergunning nog niet zijn gehaald. Na de bemonstering van de vijf peilbuizen in 2011 en de analyse van de meetresultaten is onder meer gebleken dat het grondwater ter plekke op ongeveer twee meter diepte weer verontreinigd is geraakt met te hoge concentraties minerale oliën en aromaten, waarbij via de peilbuis bij [huisnummer] van [appellante] een relatief hoge verontreinigingswaarde van het grondwater is gemeten. Omdat in de leeflaag geen verontreiniging is gemeten is er volgens Geofox geen potentieel actueel risico voor de menselijke gezondheid. Daarom is de door de projectontwikkelaars nog uit te voeren tweede extra sanering volgens de Provincie, de projectontwikkelaars en hun milieuadviseurs niet urgent.

In de periode van september 2011 tot en met februari 2013 hebben [appellante] , de projectontwikkelaars en de Provincie gecorrespondeerd over het plan van aanpak van de tweede extra bodemsanering. Tot die correspondentie behoort onder meer een e-mail van 11 december 2012 van de advocaat van [appellante] waarin zij aankondigt dat zij een bodemprocedure zal starten om de boete te incasseren.

De tweede extra bodemsanering heeft plaatsgevonden in maart en april 2013, op kosten van de projectontwikkelaars. In de hele voortuin van [appellante] is de grond tot vier meter diepte afgegraven. Voorts is het grondwater gedraineerd.

Op 11 maart 2013 heeft [appellante] de dagvaarding in de onderhavige civiele bodemprocedure doen uitbrengen.

Bij e-mail van 10 april 2013 hebben de projectontwikkelaars € 10.000,- aan [appellante] aangeboden ter compensatie van ondervonden overlast en als bijdrage in de kosten van aanleg van haar tuin. [appellante] heeft dat aanbod bij e-mail van 15 april 2013 geaccepteerd “als compensatie voor de ernstige overlast die wij in de afgelopen weken hebben ondervonden en het door [X Projectontwikkeling B.V.] niet hoeven te herstellen van de tuin in de situatie voor deze recente werkzaamheden”. Zij heeft daarbij opgemerkt dat het bedrag geen compensatie is voor het feit dat zich een vervuiling onder het perceel bevond/bevindt.

Kort daarna hebben de projectontwikkelaars € 10.000,- aan [appellante] betaald. In het voorjaar van 2013 hebben [appellante] en [echtgenoot] hun voortuin definitief ingericht.

Op 8 oktober 2013 heeft milieudeskundig supervisor MWH in opdracht van de projectontwikkelaars een rapport uitgebracht (het rapport “Tussentijdse evaluatie bodemsanering restverontreiniging [straatnaam] [nummers] ” met bijlagen). Het rapport is aan [appellante] gestuurd met daarbij een afschrift van de brief van 21 november 2013 van de Omgevingsdienst Haaglanden namens de Provincie. Uit deze stukken volgt, samengevat, dat de tot dan toe uitgevoerde sanering is uitgevoerd conform het saneringsplan, de beschikking op het saneringsplan en het plan van aanpak en als voldoende wordt beoordeeld. Na de bemonstering van de vijf peilbuizen op 15 mei 2013 en de daarna uitgevoerde metingen is gebleken dat de saneringsdoelstellingen zijn gehaald, en voorts dat de beperkte restverontreiniging nabij het groutscherm en de brandtrap naar verwachting een minimaal verspreidingsrisico heeft en verder zal afnemen door natuurlijke afbraak. De Provincie concludeert dat kan worden overgegaan tot jaarlijkse monitoring van de stabiliteit van de restverontreiniging gedurende minimaal vijf jaar.

Op 21 januari 2014 heeft MWH opnieuw rapport uitgebracht (het rapport “Eindcontrole sanering restverontreiniging [straatnaam] [nummers] te Wassenaar”). Daarin staat onder meer dat op 16 december 2013 een eindcontrole is uitgevoerd waaruit blijkt dat de concentraties verontreiniging in het grondwater sinds de tussentijdse bemonstering op 15 mei 2013 sterk zijn gedaald. In het grondwater bij de brandtrap is geen verontreiniging meer gemeten. MWH heeft daarom een meer beperkte monitoring geadviseerd.

Het procesverloop in eerste aanleg

[appellante] heeft in eerste aanleg (na eiswijziging) onder meer gevorderd:

veroordeling van de projectontwikkelaars, hoofdelijk dan wel ieder voor de helft, tot betaling van:

- de boete van € 26.714,- per dag met ingang van 18 februari 2010 (derhalve per 1 januari 2013 (1048 dagen) een bedrag ad € 27.996.272,-) tot op de dag der algehele voldoening aan de overeengekomen saneringsverplichtingen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

- materiële en immateriële schadevergoeding voor zover deze de boete overschrijdt, en

- de proceskosten.

[appellante] heeft hieraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat de projectontwikkelaars toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de garantie in artikel 6 van de koopovereenkomst (hierna: de garantie). De in artikel 21 lid 2 van de koopovereenkomst bepaalde boete van 10% is gaan lopen op 18 februari 2010, 14 dagen nadat de projectontwikkelaars bij brief van 4 februari 2010 in gebreke zijn gesteld.

De projectontwikkelaars hebben verweer gevoerd. Ook hebben zij een eis in reconventie ingesteld maar deze is bij conclusie van dupliek weer ingetrokken.

In het bestreden vonnis is onder meer het volgende geoordeeld (samengevat weergegeven):

De projectontwikkelaars hebben de garantie geschonden:

(i) in de periode van de oplevering op 19 juni 2009 tot het einde van de eerste extra bodemsanering in maart 2010, en

(ii) in maart en april 2013 tijdens de uitvoering van de tweede extra bodemsanering,

omdat [appellante] in die twee perioden belemmerd was in haar exclusieve gebruiksrecht van de voortuin door het falen van de projectontwikkelaars en/of hun (onder)aannemers.

De projectontwikkelaars waren in periode (i) 29 dagen in verzuim, namelijk van 18 februari 2010 tot 19 maart 2010 (de datum waarop de eerste extra bodemsanering is afgerond) en in de periode (ii) 28 dagen (11 maart 2013 tot 8 april 2013) en de boete bedraagt in totaal € 1.522.698,- ((29 + 28 =) 57 dagen x € 26.714,- per dag).

Het door de projectontwikkelaars gevoerde verweer dat sprake is van wederzijdse dwaling ten aanzien van de hoogte van de contractuele boete is gehonoreerd. Daartoe is overwogen dat sprake is van een evidente vergissing ten aanzien van de contractuele boete van 10% per verzuimdag in plaats van de in de contractpraktijk gebruikelijke 0,3% per verzuimdag.

De rechtbank heeft de boete “op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW gewijzigd en/of op de voet van wetsartikel 6:94 BW gematigd” tot de gebruikelijke 0,3% per verzuimdag en dus tot (57 dagen x € 801,42 per dag) in totaal € 45.680,94, en de projectontwikkelaars zijn ieder afzonderlijk veroordeeld tot betaling van € 22.840,47.

De door [appellante] gevorderde schadevergoeding is afgewezen op de grond dat onvoldoende concrete schadeposten zijn gesteld die zouden kunnen uitgaan boven de toegewezen contractuele boete.

Ook is overwogen dat het door de projectontwikkelaars betaalde bedrag van € 10.000,- voor vooral “de overlast” is betaald en niet mindering komt op de gematigde boete. Het verweer van de projectontwikkelaars dat [appellante] ingevolge artikel 6:92 lid 1 BW naast de betaalde € 10.000,- geen recht meer heeft op de contractuele boete is verworpen. Ook verworpen is het beroep van de projectontwikkelaars op opschorting (in verband met een openstaande bouwtermijn).

De proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd en daartoe is overwogen dat beide partijen, mede gelet op de financiële inzet en uitkomst, over en weer in het ongelijk zijn gesteld.

De grieven in het principaal appel richten zich tegen:

- de telling van het aantal verzuimdagen; volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte alleen de dagen geteld waarop sprake was van daadwerkelijke fysieke overlast (grief I);

- het onbeantwoord laten van de vraag of sprake is van schending van het volgende onderdeel van de garantie: “dat het gekochte geen bodemverontreiniging bevat die (…) aanleiding kan geven tot een verplichting tot sanering van het gekochte, het nemen van andere maatregelen of tot verhaal van kosten” (grief II);

- het oordeel dat sprake is van wederzijdse dwaling (grief III);

- de toegepaste matiging (grief IV);

- de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding (grief V), en

- de compensatie van de proceskosten (grief VI).

Na eiswijziging in hoger beroep vordert [appellante] (samengevat):

- primair: veroordeling van de projectontwikkelaars, ieder voor de helft, tot betaling van

€ 2.000.000,-, althans € 1.522.698,-, althans € 297.657,-, althans € 200.000,- aan contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2010;

- subsidiair: veroordeling van de projectontwikkelaars, ieder voor de helft, tot betaling van € 171.825,05 aan contractuele boete, althans wanprestatie, te vermeerderen met een in goede justitie te bepalen bedrag vanwege gedaan onrecht en gederfd genot c.q. aantasting in de persoon ex artikel 6:106 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2010;

-met veroordeling van de projectontwikkelaars in de proceskosten, inclusief nakosten.

Het onder “subsidiair” gevorderde bedrag komt volgens [appellante] overeen met de schade die zij heeft geleden. Zij voert aan dat, ingevolge artikel 6:94 lid 3 BW, de boete niet verder kan worden gematigd dan dit bedrag.

Het incidenteel appel is gericht tegen:

- het oordeel dat gedurende 57 kalenderdagen sprake is geweest van verzuim (grief I);

- het niet-matigen van de boete tot een bedrag beneden de gebruikelijke 0,3% per verzuimdag en het oordeel (in 4.10 van het bestreden vonnis) dat de boete (mede) op grond van artikel 6:230 lid 2 BW moet worden gewijzigd (grief II);

- de verwerping van het beroep van de projectontwikkelaars op artikel 6:92 lid 1 BW (grief III). In dit kader wordt subsidiair aangevoerd dat het door de projectontwikkelaars betaalde bedrag van € 10.000,- moet worden verrekend met een eventueel aan [appellante] te betalen boete;

- de verwerping van het formele verweer van de projectontwikkelaars dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat niet zij maar de VVE eigenaar is van de grond (grief IV);

- de verwerping van het beroep op opschorting van de projectontwikkelaars (grief V).

Het hof zal allereerst ingaan op het beroep op niet-ontvankelijkheid van de projectontwikkelaars (grief IV in het incidenteel appel). Daarna worden de grieven in het principaal appel besproken waarbij deels, wegens samenhang, de grieven in het incidenteel appel worden betrokken.

Beroep op niet-ontvankelijkheid

Evenals de rechtbank verwerpt het hof het verweer van de projectontwikkelaars dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij niet de enige eigenaar is van de grond, maar krachtens haar appartementsrecht slechts een aandeel heeft in de gemeenschappelijke eigendom van de grond. [appellante] baseert haar vorderingen niet op een eigendomsrecht op de grond, maar op haar rechten uit de koopovereenkomst. Het enkele feit dat zij “slechts” een appartementsrecht heeft, brengt niet mee dat zij geen aanspraak kan maken op nakoming van de koopovereenkomst. Anders dan de projectontwikkelaars menen volgt uit het feit dat in artikel 17 lid 1 van de splitsingsakte staat dat de grond wordt gerekend tot ‘gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken’, ook niet dat vorderingen met betrekking tot de grond uitsluitend door de VvE kunnen worden ingesteld. De opdeling in gemeenschappelijke en privé delen in de splitsingsakte brengt geen verandering in de rechten die [appellante] op grond van de koopovereenkomst heeft ten opzichte de projectontwikkelaars. Grief IV in het incidenteel appel faalt daarom.

Schending garantie en verzuim

De grieven I en II in het principaal appel stellen allereerst de vraag aan de orde in hoeverre sprake is geweest van schending van de garantie. Volgens [appellante] heeft de rechtbank slechts getoetst of het eerste deel van de garantie is geschonden (“verkoper garandeert dat het gekochte geen bodemverontreiniging bevat die het door koper opgegeven gebruik kan belemmeren”) en, ten onrechte, niet ook of het tweede deel (“verkoper garandeert dat het gekochte geen bodemverontreiniging bevat die (…) aanleiding kan geven tot een verplichting tot sanering van het gekochte, het nemen van andere maatregelen of tot verhaal van kosten”) is geschonden.

[appellante] stelt dat beide onderdelen van de garantie zijn geschonden en dat de projectontwikkelaars in verzuim zijn geweest in de periode van 18 februari 2010 (het verstrijken van de 14 dagen termijn na de ingebrekestelling bij brief van 4 februari 2010) tot 8 april 2013 (het einde van de tweede extra sanering), derhalve gedurende 1144 dagen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat (alleen) het eerste deel van de garantie is geschonden gedurende in totaal slechts 57 dagen, aldus [appellante] .

De projectontwikkelaars bestrijden dat sprake is geweest van schending van het tweede deel van de garantie. Zij betogen dat dit deel slechts betrekking heeft op een op [appellante] rustende saneringsverplichting en dat een dergelijke verplichting niet heeft bestaan. Zij verwijzen hiertoe naar de bouwvergunning, waarin een saneringsverplichting voor de projectontwikkelaars is opgenomen.

Voorts betogen de projectontwikkelaars dat geen sprake is geweest van verzuim omdat de brieven van 4 februari 2010 (zie onder 1.9) en 11 december 2012 (zie onder 1.13) geen sommatie bevatten om de sanering van de voortuin binnen 14 dagen te voltooien; gesommeerd is slechts om de nodige actie te nemen, hetgeen de projectontwikkelaars hebben gedaan.

Voor zover de projectontwikkelaars wel zijn gesommeerd, heeft [appellante] geen redelijke termijn gesteld om de saneringsverplichting na te komen en dient de gestelde termijn te worden geconverteerd in een door het hof vast te stellen termijn, aldus de projectontwikkelaars (grief I in het incidenteel appel).

Het hof volgt de projectontwikkelaars niet in hun uitleg van het tweede deel van de garantie. In de tekst van de garantie is in algemene zin verwezen naar “een verplichting tot sanering van het gekochte”. Dat hiermee slechts een verplichting van [appellante] is bedoeld, volgt daaruit niet. De projectontwikkelaars hebben niet inzichtelijk gemaakt waarom de garantie redelijkerwijs toch zo beperkt door [appellante] moest worden begrepen. Hun verwijzing naar de bouwvergunning in dit kader is ontoereikend; het feit dat in de bouwvergunning een saneringsverplichting van de projectontwikkelaars is genoemd, brengt niet mee dat de in de garantie genoemde saneringsverplichting slechts aan [appellante] kan zijn verbonden, en overigens is gesteld noch gebleken dat [appellante] op de hoogte was van de inhoud van de bouwvergunning. Gelet op de ontoereikende onderbouwing komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht op dit onderdeel.

Grief II in het principaal slaagt gelet op het voorgaande. Er is sprake geweest van bodemverontreiniging die aanleiding heeft gegeven tot verplichtingen tot sanering van de voortuin van [appellante] en daarmee staat vast dat (het tweede deel van) de garantie is geschonden. In het midden kan blijven in hoeverre ook het eerste deel van de garantie is geschonden; grief I in het principaal appel behoeft geen bespreking.

Het hof zal thans ingaan op de vraag of sprake is van verzuim als bedoeld in artikel 21 van de koopovereenkomst. De projectontwikkelaars stellen op zichzelf terecht dat in de door of namens [appellante] verzonden brieven geen termijn voor nakoming (als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW) is genoemd, maar naar het oordeel van het hof was dat in de gegeven omstandigheden ook niet nodig. Zoals [appellante] heeft aangevoerd hebben partijen in de koopovereenkomst reeds een termijn voor nakoming bepaald (te weten 14 dagen, zie artikel 21 lid 2), althans zo mocht [appellante] de koopovereenkomst redelijkerwijs begrijpen. Ook neemt het hof in aanmerking dat [appellante] er met haar brief van 29 december 2009 en de nadien gevoerde correspondentie geen enkele twijfel over heeft laten bestaan dat zij onmiddellijke nakoming (sanering) wenste en aanspraak maakte op de boete. Verder is van belang dat de projectontwikkelaars in hun brief van 24 november 2009 reeds hadden aangekondigd dat zij saneringswerkzaamheden zouden gaan verrichten en dat deze eind januari 2010 geheel zouden zijn afgerond (zie onder 1.7). Ook gelet daarop had een specifieke termijnstelling geen meerwaarde en was er op 18 februari 2010, de door [appellante] genoemde ingangsdatum, in ieder geval sprake van verzuim. Aangenomen moet worden dat daaraan pas een einde kwam na de tweede extra sanering, nu gesteld noch gebleken is dat de projectontwikkelaars het verzuim eerder hebben gezuiverd.

Los van het voorgaande is het hof van oordeel dat het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof neemt daarbij niet alleen de zojuist genoemde omstandigheden in aanmerking maar ook het feit dat (i) de projectontwikkelaars [appellante] pas in november 2009 hebben geïnformeerd over de noodzaak tot sanering terwijl zij daar zelf in ieder geval al in juni 2009 van op de hoogte waren (zie onder 1.7), (ii) de projectontwikkelaars in november 2009 naar eigen zeggen al ‘druk doende waren met het treffen van de nodige maatregelen’ en in dat opzicht dus geen aanmaning nodig hadden en (iii) de projectontwikkelaars [appellante] na de eerste extra sanering (achteraf bezien) ten onrechte hebben meegedeeld dat de sanering als afgerond kon worden beschouwd.

Het verweer van de projectontwikkelaars dat een beroep op de in artikel 21 lid 2 van de koopovereenkomst genoemde termijn van 14 dagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat nakoming binnen die termijn onmogelijk was, moet worden verworpen. Ten eerste gaat het om een termijn die de projectontwikkelaars zelf, met bijstand van juridische adviseurs, hebben opgenomen in de overeenkomst. Ten tweede hadden de projectontwikkelaars [appellante] meegedeeld dat de sanering eind januari 2010, dus al voorafgaand aan het stellen van de termijn, zou zijn afgerond.

De tussenconclusie is dat de projectontwikkelaars in de periode van 18 februari 2010 tot 8 april 2013 (het einde van de tweede extra sanering), dus gedurende 1144 dagen in verzuim zijn geweest. Grief I in het incidenteel appel faalt.

Aan de stelling van [appellante] bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota onder 13) dat ook het monitoren een saneringsmaatregel is en dat de boete na de tweede extra sanering is blijven doorlopen en ook thans nog doorloopt, gaat het hof voorbij. Zo al tijdig naar voren gebracht moet deze stelling worden verworpen omdat deze niet strookt met de eveneens door [appellante] ingenomen stelling dat het verzuim 1144 dagen heeft geduurd en evenmin strookt met de door haar gevorderde boete. Los daarvan is het hof van oordeel dat het enkele monitoren geen schending van de garantie oplevert. Het monitoren impliceert immers niet dat de grond nog een bodemverontreiniging bevat en is ook niet aan te merken als een saneringsmaatregel.

Beroep projectontwikkelaars op artikel 6:92 lid 1 BW

De projectontwikkelaars stellen op zichzelf terecht dat, gelet op het bepaalde in artikel 6:92 lid 1 BW en artikel 21 lid 3 van de koopovereenkomst, [appellante] geen aanspraak kan maken op zowel contractuele boete als schadevergoeding; schade komt slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover deze boven de verbeurde boete uitgaat. Uit het feit dat de projectontwikkelaars € 10.000,- aan schadevergoeding hebben betaald volgt echter niet dat [appellante] geen aanspraak meer kan maken op contractuele boete. In zoverre faalt grief III in het incidenteel appel. Wel brengt haar keuze voor de boete (in plaats van schadevergoeding) mee dat het bedrag van € 10.000,- dient te worden verrekend met een eventueel aan [appellante] verschuldigde boete en in zoverre slaagt (het subsidiaire onderdeel van) grief III in het incidenteel appel.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellante] dat de door haar ontvangen € 10.000 geen betrekking had op schade ter zake van de verontreiniging. Het bedrag van € 10.000,- is betaald om [appellante] in staat te stellen haar tuin in de oorspronkelijke staat terug te brengen, zoals [appellante] zelf heeft aangevoerd. Die schade aan de tuin staat in causaal verband met de schending van de garantie door de projectontwikkelaars (in de zin van artikel 6:98 BW).

Beroep op dwaling

[appellante] komt met grief III op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van wederzijdse dwaling ten aanzien van de hoogte van de contractuele boete omdat een boete van 0,3% per verzuimdag van de koopprijs gebruikelijk is en niet de in de koopovereenkomst opgenomen 10% per verzuimdag. Ook deze grief slaagt.

De projectontwikkelaars hebben in het kader van hun beroep op wederzijdse dwaling (samengevat) aangevoerd dat sprake is geweest van een kennelijke vergissing van de notaris bij het invullen van het modelcontract en verwijzen naar de overgelegde schriftelijke verklaring van de notaris waar dat in staat. Ook voeren zij aan dat niemand deze fout heeft opgemerkt en dat sprake is geweest van “blindheid”, en dat niet een boete van 10% maar van 0,3% per verzuimdag gebruikelijk is.

Naar het oordeel van het hof volgt uit dit verweer niet dat de projectontwikkelaars een verkeerde voorstelling van zaken hadden ten aanzien van de eigenschappen van het voorwerp van de overeenkomst of de persoon van de wederpartij. Zij stellen in feite iets anders, namelijk dat wil en verklaring (de tekst van de overeenkomst) niet overeenkomen.

Los hiervan hebben de projectontwikkelaars niet (voldoende) onderbouwd dat aan de zijde van [appellante] sprake was van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken. [appellante] , die consument is en niet door een makelaar werd bijgestaan, had niet eerder een nieuwbouwwoning gekocht. Haar stelling dat zij (als onervaren consument) niet bekend was met de gebruikelijkheid van een boete van 0,3% is onvoldoende gemotiveerd betwist door de projectontwikkelaars. [appellante] stelt voldoende onderbouwd dat zij is uitgegaan van de juistheid van de tekst en zij mocht daar redelijkerwijs ook van uitgaan, temeer omdat de tekst was opgesteld c.q. gecontroleerd door (juristen die zijn ingeschakeld door) de projectontwikkelaars, de verkopend makelaar en de notaris. Zij betoogt ook terecht dat een vergissing aan de zijde van de projectontwikkelaars of de notaris voor rekening van de projectontwikkelaars komt (vergelijk artikel 6:228 lid 2 BW).

Het aanbod van de projectontwikkelaars om te bewijzen dat een percentage van 0,03% per dag gebruikelijk is, is gelet op het voorgaande niet ter zake dienend zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Nu geen sprake is van dwaling zal de door de rechtbank toegepaste wijziging van het boetepercentage op grond van artikel 6:230 lid 2 BW worden vernietigd. Overigens wijzen beide partijen de mogelijkheid van wijziging op grond van dat artikel van de hand. Niet alleen grief III in het principaal appel maar ook grief II in het incidenteel appel slaagt in zoverre.

Matiging

Zowel grief IV in het principaal appel als grief II in het incidenteel appel richt zich tegen de rechtbank toegepaste matiging van de boete; volgens [appellante] gaat die matiging veel te ver, volgens de projectontwikkelaars niet ver genoeg.

Het hof stelt voorop dat de boete zonder matiging € 30.560.816,- bedraagt (1144 dagen x € 26.714,-). Ook [appellante] ziet (naar het oordeel van het hof: terecht) in dat een boete van ruim 30 miljoen disproportioneel is en dat er aanleiding is deze zeer fors te matigen; in hoger beroep vordert zij een boete van € 2.000.000,-. Ook dat bedrag is naar het oordeel van het hof, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen en de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, buitensporig en toewijzing daarvan zou tot een onaanvaardbaar resultaat leiden. Meer in het bijzonder acht het hof het volgende van belang.

De discrepantie tussen de gevorderde boete en de schade is zeer groot. De gevorderde boete bedraagt € 2.000.000,- terwijl de door [appellante] geleden schade slechts tot een bedrag van ten hoogste € 20.000,- voldoende is onderbouwd.

De stelling van [appellante] dat zij € 171.825,05 schade heeft geleden wegens waardevermindering van de woning wordt verworpen. De door haar overgelegde brief van 17 juli 2015 van [het makelaarskantoor] . bevat geen toereikende onderbouwing. Er is weliswaar sprake van een verleden van bodemverontreiniging maar dat was ten tijde van de koop van het perceel door [appellante] ook al het geval. De grond is thans reeds een geruime tijd geleden gesaneerd en beperkte monitoring volstaat sindsdien. Voorstelbaar is dat de thans nog bestaande monitoring enige onzekerheid met zich brengt maar dat deze leidt tot de door de makelaar genoemde substantiële waardevermindering valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien.

Vast staat wel de hiervoor (onder 3.12) genoemde schade van € 10.000,- wegens kosten van herstel van de tuin. Daarnaast staat vast dat [appellante] schade heeft geleden doordat zij gedurende een tijd is beperkt in het genot van haar appartementsrecht. [appellante] heeft het hof gevraagd die schade in goede justitie te bepalen, maar heeft zelf geen concreet bedrag genoemd. Ook heeft zij geen gegevens aangedragen voor de waardering van het onstoffelijke voordeel dat zij heeft moeten missen. Voor zover onder die omstandigheden de waarde van het gemiste genot al kan worden vastgesteld, kan die, gelet op het navolgende, in ieder geval niet worden begroot op een hoger bedrag dan € 10.000,-. Ten eerste zat de (rest)bodemverontreiniging op grote diepte en is de “leeflaag” van de grond steeds voldoende schoon geweest (zie onder 1.7 en 1.12). Ten tweede was de verontreiniging niet van dien aard dat werd gevreesd voor gezondheidsrisico’s en is dat ook aan [appellante] kenbaar gemaakt. Ten derde heeft [appellante] sinds de levering van het appartementsrecht wel het volle gebruik gehad van haar woning en zijn alleen in de voortuin, gedurende beperkte tijd (in maart 2010 en maart en april 2013), saneringswerkzaamheden uitgevoerd.

De stelling van [appellante] dat ook sprake is van ‘psychische schade’ wordt als niet (voldoende) onderbouwd verworpen. Hoezeer ook voorstelbaar is dat [appellante] en haar gezin veel zorgen hebben gehad over de bodemverontreiniging, en overlast hebben ervaren van de diverse saneringswerkzaamheden, daaruit volgt nog niet dat sprake is van psychische schade (aantasting in de persoon) in de zin van artikel 6:106 BW. Het door [appellante] als productie overgelegde artikel “Living on polluted soil” uit 2000 is niet op haar situatie toegespitst en ontoereikend.

Op deze gronden faalt ook grief V in het principaal appel.

Voorts is van belang dat de projectontwikkelaars de sanering van de grond niet zelf hebben uitgevoerd maar hebben uitbesteed aan ATKB dat (zoals de projectontwikkelaars hebben aangevoerd en [appellante] niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden), deskundig is en een leidende partij in de saneringsbranche. De door ATKB gemaakte fouten kunnen de projectontwikkelaars weliswaar worden toegerekend, maar het is niet zo dat zij zelf verwijtbaar hebben gehandeld bij de sanering. Ook wordt in aanmerking genomen dat er een lange periode is geweest (die bijna de helft van de door het hof vastgestelde verzuimperiode bestrijkt) dat de projectontwikkelaars geen weet hadden van voortduring van de verontreiniging. De eerste extra sanering eindigde op 19 maart 2010 (zie onder 1.10). Eerst in september 2011 bleek uit het rapport van Geofox dat de saneringsdoelen nog niet waren gehaald (zie onder 1.12). Verder staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat de projectontwikkelaars (uiteindelijk) voor de duurste saneringsvariant hebben gekozen, namelijk algehele ontgraving van de tuin.

De gevorderde boete staat niet in redelijke verhouding tot de koopprijs van het perceel (€ 267.140,-), ook niet indien daarbij de waarde van de aanneemsom (€ 400.710,-) in aanmerking wordt genomen.

De met de contractuele boete beoogde prikkel tot nakoming heeft gewerkt in zoverre dat de projectontwikkelaars diverse deskundigen hebben ingeschakeld om de saneringen te doen uitvoeren c.q. monitoren c.q. controleren. De stelling van [appellante] dat de projectontwikkelaars daarbij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht wordt verworpen, nu deze onvoldoende concreet is gemaakt in het licht van het gemotiveerde verweer van de projectontwikkelaars dat zij gebonden waren aan strenge regels en de saneringsplannen ter accordering aan de Provincie hebben moeten voorleggen, dat het werk zorgvuldig moest worden aanbesteed, dat ook de weersomstandigheden (de mogelijkheid van vorst) een rol hebben gespeeld en dat er geen sprake was van urgentie in verband met gezondheidsrisico’s. Wel kan de projectontwikkelaars worden verweten dat zij [appellante] eerder dan november 2009 hadden moeten informeren over de aangetroffen verontreiniging (zie onder 1.7) maar dit betreft een relatief gering verwijt.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellante] dat de projectontwikkelaars hebben afgezien van het aanvankelijke saneringsplan c.q. een door de saneringbeschikking uit 1999 voorgeschreven ontgraving. Zoals blijkt uit de feitenweergave, en meer in het bijzonder de brief van 21 november 2013 van de Omgevingsdienst Haaglanden (zie onder 1.17), is de sanering uitgevoerd conform het saneringsplan, de beschikking op het saneringsplan en het plan van aanpak en door de bevoegde autoriteit voldoende bevonden.

Hoewel, zoals hiervoor is overwogen, de projectontwikkelaars geen beroep toekomt op dwaling en [appellante] redelijkerwijs mocht afgaan op het in de tekst opgenomen boetepercentage, weegt het hof de wijze van totstandkoming van de boete wel mee in het kader van het beroep op matiging. In zoverre is van belang dat de wil van de projectontwikkelaars niet was gericht op een boetepercentage van 10, dat dit percentage door een fout van de notaris in de koopovereenkomst terecht is gekomen ( [appellante] heeft dat niet gemotiveerd bestreden in het licht van de overgelegde verklaring van de notaris) en dat een aanzienlijk lager percentage van 0,03 in de praktijk gebruikelijk is (zie de overweging in r.o. 4.10 van het bestreden vonnis waartegen niet (voldoende specifiek) is gegriefd). Overigens zou ook dit percentage om de hiervoor weergegeven redenen nog tot een disproportionele boete leiden.

Alles afwegende wordt de boete gematigd tot in totaal € 75.000,-. De door de projectontwikkelaars betaalde €10.000,- wordt als boete worden aangemerkt en strekt in mindering op de nog te betalen boete (zie onder 3.12). De overige door partijen aangevoerde argumenten voor respectievelijk tegen matiging van de boete zijn naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, althans deze leiden niet tot een ander oordeel. Meer in het bijzonder geldt dat voor het uitvoerige betoog van [appellante] over de maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding en de beweerdelijke financiële positie van de projectontwikkelaars en de organisatie waarvan zij deel uitmaken.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft vastgesteld over de door [appellante] geleden schade (zie r.o. 3.15.1) kan niet worden geoordeeld dat de schade van [appellante] groter is dan het te betalen boetebedrag. Ook de subsidiaire vordering moet dus worden afgewezen.

De wettelijke rente over de te betalen boete is, anders dan [appellante] meent, niet verschuldigd vanaf de datum van het begin van het verzuim in de nakoming van de garantieverplichting (18 februari 2010), omdat de boetes op die datum nog niet waren verbeurd en de projectontwikkelaars nog niet in verzuim waren met de betaling daarvan. Dat [appellante] de wettelijke rente pas bij haar memorie van grieven heeft gevorderd, laat onverlet dat zij de boete al heeft gevorderd in de dagvaarding in eerste aanleg. De projectontwikkelaars kunnen vanaf de datum van dagvaarding worden geacht in verzuim te zijn. De rente zal daarom worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding.

De conclusie uit het voorgaande is dat grief IV in het principaal appel gedeeltelijk slaagt en dat grief II in het incidenteel appel faalt.

Tot slot wordt verworpen grief V in het incidenteel appel betreffende het beroep op opschorting van de projectontwikkelaars. [appellante] is de zesde bouwtermijn verschuldigd aan [Bouw- en Aannemersbedrijf X B.V.] (een zustervennootschap van [X Projectontwikkeling B.V.] ), op grond van de onder 1.3 genoemde overeenkomst van aanneming. De projectontwikkelaars zijn geen partij bij die overeenkomst; eventuele wanprestatie van [appellante] jegens [Bouw- en Aannemersbedrijf X B.V.] verschaft de projectontwikkelaars geen recht van opschorting. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank ter afwijzing van het beroep op opschorting heeft overwogen (r.o. 4.16 van het bestreden vonnis).

Hiervoor is al (enkele malen) overwogen dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Toegevoegd wordt nog dat er ook overigens geen aanleiding bestaat voor toelating tot (nadere) bewijslevering. Daarvoor zijn de stellingen van partijen onvoldoende onderbouwd, zoals in het voorgaande is toegelicht, of de bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend/voldoende specifiek.

Het hof onderschrijft de compensatie van proceskosten in conventie in eerste aanleg. Nu partijen ook in hoger beroep (in zowel het principaal als het incidenteel appel) over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen ook de kosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Grief VI in het principaal appel faalt derhalve. Naar aanleiding van die grief merkt het hof nog op dat slechts een fractie van de vordering is toegewezen; compensatie ligt daarom, ondanks gedeeltelijke toewijzing, in de rede. Overigens merkt het hof op dat geenszins kan worden uitgesloten dat de hoogte van de vordering (bijna 30 miljoen in eerste aanleg en 2 miljoen in hoger beroep) aan het bereiken van een schikking in de weg heeft gestaan.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis gedeeltelijk zal worden vernietigd, in zoverre dat de projectontwikkelaars ieder worden veroordeeld tot betaling van een contractuele boete van in totaal € 32.500,- ( (€ 75.000,- minus € 10.000,-) : 2) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (11 maart 2013), een en ander in plaats van het bedrag van € 22.840,47 zoals toegewezen door de rechtbank.

Beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

- vernietigt het bestreden vonnis voor zover [X Projectontwikkeling B.V.] en Bouwfonds daarbij zijn veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 22.840,47, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [X Projectontwikkeling B.V.] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 32.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2013 tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt Bouwfonds tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 32.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2013 tot de dag van algehele voldoening;

- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

- wijst af het door [appellante] meer of anders gevorderde;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel aldus dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, P.H. Blok en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.