7.3.1 Inleiding

Aanbesteden blijft ondanks alle elektronische hulpmiddelen mensenwerk. Aanbesteders kunnen bij de uitvoering van aanbestedingsprocedures fouten maken. Veel fouten, zoals onduidelijke voorwaarden of onrechtmatige criteria, kunnen zonder veel vertraging voor de aanbestedingsprocedure worden gerepareerd. Een aanbesteder die onbewust een fout maakt, kan een gebrek in zijn bestek niet herstellen, wanneer een potentiële inschrijver hem daarop niet tijdig attendeert. Potentiële inschrijvers die ‘hun kruit droog houden’ door bezwaren tegen eisen en criteria pas na de mededeling van de gunningsbeslissing kenbaar maken, kunnen de voortgang van de aanbestedingsprocedure frustreren. Als zij een rechtsvordering instellen, lopen zij het risico een ‘Grossmann-verweer’ tegengeworpen te krijgen. De strekking van dit verweer is kort gezegd dat het recht van de inschrijver om over onregelmatigheden te klagen, is vervallen, omdat daarover niet tijdig is geklaagd. Bij honorering van het Grossmann-verweer komt de rechter vaak niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van de bezwaren.

Het ‘Grossmann-verweer’ ontleent zijn officieuze naam aan het gelijknamige arrest van het HvJ,1 en wordt in de Nederlandse jurisprudentie meestal in de sleutel van rechtsverwerking geplaatst. Over dit onderwerp is al veel geschreven.2 In gemeente Roermond/Vissers-Ploegmakers heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de betekenis van het Grossmann-arrest voor de Nederlandse rechtspraktijk.3 Tot eenstemmigheid heeft dit alles niet geleid. In deze paragraaf geef ik mijn visie op het Grossmann-verweer.

Paragraaf 3.2 begint met een nadere beschouwing over Grossmann. In paragraaf 3.3 komt de betekenis van dit arrest voor het Nederlandse rechtsstelsel aan bod. In paragraaf 3.4 wordt vervolgens een aantal gronden uitgewerkt waarop een Grossmann-verweer naar Nederlands recht kan worden gebaseerd.