Rb. Roermond, 10-08-2011, nr. 282246 \ CV EXPL 10-2664

RECHTBANK ROERMOND

Sector kanton

Zaaknummer: 282246 \ CV EXPL 10-2664

Vonnis van de kantonrechter te Venlo d.d. 10 augustus 2011

in de zaak van:

de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging FNV Bondgenoten, gevestigd te Utrecht,

eiseres,

gemachtigde: mr. P.L.J. Bosch,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mooy Oost Europa Service BV, gevestigd te 6596 DP Milsbeek aan de Ovenberg 27 a,

gedaagde,

gemachtigde: mr. M.E.L. Vallenduuk.

Partijen worden ook wel aangeduid als FNV en Nico Mooy (NL).

1. Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de inleidende dagvaarding met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de conclusie van repliek met producties;

- de conclusie van dupliek;

- het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 26 januari 2011;

- de comparitie van partijen d.d. 14 april 2011;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 14 april 2011;

- de aan het proces-verbaal gehechte producties;

- de conclusie na comparitie met een productie;

- de antwoordconclusie na comparitie met producties.

1.2. De kantonrechter heeft de zaak vervolgens op vonnis gesteld, waarvan de uitspraak – nader – is bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten

2.1. FNV is partij bij de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen.

2.2. Nico Mooy (NL) verricht internationaal wegvervoer. De aandelen van Nico Mooy (NL) worden gehouden door de eveneens te Milsbeek gevestigde houdstervennootschap Mooyland B.V. De heer N.E.G.M. Mooy is algemeen directeur en enig aandeelhouder van Mooyland B.V.

2.3. In Polen is gevestigd de vennootschap naar Pools recht Nico Mooy Transport Sp z.o.o., waarvan de heer Mooy eveneens bestuurder en enig aandeelhouder is.

2.4. Het wegvervoer van Nico Mooy (NL) is vergunningplichtig op grond van de Wet Wegvervoer Goederen (WWG). De vergunningen zijn in Nederland afgegeven door het NIWO (Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie).

2.5. Nico Mooy (NL) heeft op 4 februari 2009 een verzoek tot aanwijzing uitzendbureau ex artikel 26b Besluit Goederenvervoer over de weg ingediend. De aanwijzing is op 24 maart 2009 verleend door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat in Nederland.

2.6. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs enkel nog bij Nico Mooy (NL) als uitzendkracht te werk gesteld op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy Transport Sp z.o.o. Deze chauffeurs worden in Polen geworven.

3. De vordering van de FNV

3.1. FNV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:

primair:

A. Te verklaren voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. van toepassing zijnde financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer en dat bij het ontbreken van een algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer tenminste het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn.

B. Nico Mooy (NL) te veroordelen om vanaf datum betekening van het in deze te wijzen vonnis, zich er van te vergewissen dat de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. beloond worden overeenkomstig de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer en bij het ontbreken daarvan, tenminste overeenkomstig het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW. Nico Mooy (NL) dient daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens te overleggen waaruit blijkt dat de toepasselijke financiële arbeidsvoorwaarden correct zijn toegepast. Een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 per overtreding.

C. Nico Mooy (NL) te veroordelen om aan FNV te betalen een bedrag van EUR 7.500,00 aan schadevergoeding.

Subsidiair:

D. Te verklaren voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. van toepassing zijn artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten.

E. Nico Mooy (NL) te veroordelen om vanaf datum betekening van het in deze te wijzen vonnis, zich er van te vergewissen dat de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. beloond worden overeenkomst artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten. Nico Mooy (NL) dient daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens te overleggen waaruit blijkt dat artikel 46 van de CAO voor Uitzendkrachten correct is toegepast. Een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 per overtreding.

F. Nico Mooy (NL) te veroordelen om aan FNV te betalen een bedrag van EUR 7.500,00 aan schadevergoeding.

3.1.1. Daartoe stelt FNV het volgende.

FNV is belangenbehartiger van haar leden, werknemers onder meer werkzaam in de transportbranche. Daarbij gaat het onder meer om naleving van de CAO Beroepsgoederenvervoer (algemeen verbindend verklaard van 24 april 2009 tot

31 december 2009). Op wegvervoer is de Wet Wegvervoer Goederen (WWG) van toepassing.

3.1.2. Nico Mooy (NL) is een in Nederland gevestigde internationale wegvervoerder. Zij vervoert in Europa, waaronder Oost-Europa. Zij heeft daartoe een WWG-vergunning d.d.

1 mei 2009. Zij heeft tien zogenaamde Eurovergunningen op haar naam staan.

3.1.3. Artikel 2.11 WWG juncto artikel 26 onderdeel b Besluit Goederenvervoer over de weg laat toe dat de vergunninghouder vervoer verricht met gebruikmaking van chauffeurs die niet bij hem maar bij een uitzendbureau in dienst zijn, voor zo ver daartoe vergunning is verkregen.

3.1.4. Nico Mooy Transport Sp z.o.o. (een Poolse te Gator in Polen gevestigde rechtspersoon en hierna te noemen Nico Mooy (Polen)) is bij beschikking d.d. 24 maart 2009 door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat aangewezen als uitzendbureau ex artikel 26 onderdeel b Besluit Goederenvervoer. Op grond van een dergelijke aanwijzing mag een Nederlandse vervoerder uitzendkrachten inschakelen voor door haar te verrichten vervoer. Op de arbeidsovereenkomsten tussen de Poolse werknemers en Nico Mooy (Polen) is Pools recht van toepassing. Poolse werknemers zijn tijdelijk (één jaar) in dienst.

3.1.5. Nico Mooy (NL) leent voor haar internationale vervoer de arbeidskrachten van Nico Mooy (Polen) in. Planning en regie van het transport vindt volledig plaats vanuit Milsbeek. Opdrachtgevers zijn in hoofdzaak Nederlandse bedrijven. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs ten behoeve van Nico Mooy (NL) uitsluitend aangesteld op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy (Polen). Nico Mooy (NL) had in 2009 nog

13 werknemers, thans, ten dage van dagvaarding, nog één werknemer.

3.1.6. De arbeidsovereenkomsten met de chauffeurs zijn dermate nauw verbonden met Nederland dat, gelet op artikelen 6 en 7 EVO, de in Nederland geldende dwingende bepalingen respectievelijk voorrangsregels van toepassing zijn. De volgende feiten worden daartoe aangevoerd:

? Nico Mooy (NL) werkt met Nederlandse vervoervergunningen en Nederlandse kentekens ten behoeve van Nederlandse ondernemingen in het internationale wegvervoer. De chauffeurs hebben Milsbeek, vestigingsplaats van Nico Mooy (NL), als standplaats.

? Nico Mooy (NL) oefent gezag uit over de chauffeurs en beheert de arbeidsovereenkomsten. Op het terrein van Nico Mooy (NL) is een kantine en een recreatieruimte ingericht voor de chauffeurs, tussen de ritten door.

? Nico Mooy (Polen) zendt haar werknemers uitsluitend uit naar Milsbeek.

? Eind november 2009 zijn de chauffeurs in staking gegaan ter bekoming van uitbetaling van achterstallig salaris en onkostenvergoeding. Het salaris bedraagt 1.150 zloty bruto, omgerekend EUR 300,00 per maand en EUR 0,12 per gereden kilometer. Na tussenkomst van FNV is op 4 december 2009 de staking beëindigd. De staking vond plaats in Milsbeek, op het bedrijfsterrein van Nico Mooy (NL). Bij e-mail van 15 december 2009 schrijft Nico Mooy (NL) aan FNV de specificatie van de te betalen bedragen; ter controle zouden nog de loonlijsten met afdrachten worden gestuurd (dagvaarding, bijlage 7).

3.1.7. Artikel 1 Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) leidt tot toepasselijkheid van dwingende Nederlandse bepalingen.

3.1.8. EVO en WAGA leiden tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer onder verwijzing naar artikel 2 lid 6 Wet AVV.

3.1.9. (Subsidiair) De chauffeurs zijn uitzendkrachten. Op hen is via de WAGA de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) van toepassing. Artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor uitzendkrachten 2009 – 2014 brengt beloning naar Nederlands minimumlonen mee. Dit geldt alleen als er geen sprake is van intra-concern uitlening. Daarvan is echter wel sprake, zodat primair de CAO Beroepsgoederenvervoer toepasselijk is.

3.1.10. Nico Mooy (NL) handelt onrechtmatig jegens FNV en haar leden, waaronder ook chauffeurs die in dienst zijn bij Nico Mooy (Polen). Deze leeft de in de sector geldende arbeidsvoorwaarden niet na; Nico Mooy (NL) maakt gebruik van de diensten van Nico Mooy Transport (Polen) hetgeen in strijd is met de wet, de maatschappelijke zorgvuldigheid; Nico Mooy (NL) moet er zich van vergewissen dat er wordt beloond in overeenstemming met de in het beroepsgoederenvervoer geldende financiële arbeidsvoorwaarden. Dat geldt te meer omdat er sprake is van intra-concern uitlening en de eigenaar/bestuurder van Nico Mooy (NL) dezelfde is als van Nico Mooy (Polen). Nico Mooy (NL) maakt misbruik van de mogelijkheden uitzendkrachten in het beroepsgoederenvervoer te gebruiken. Nico Mooy (NL) ontduikt daarmee de arbeidsvoorwaarden in het beroepsgoederenvervoer.

Dit onrechtmatig handelen leidt tot oneerlijke concurrentie die geweld doet aan bedrijven die zich wel aan de arbeidsvoorwaarden houden en leidt daardoor tot verlies van arbeidsplaatsen en inkomen onder de leden van FNV. De schade wordt ex artikel 3 lid 4 Wet AVV gesteld op EUR 7.500,00.

3.1.11. FNV heeft er belang bij dat voor de toekomst blijkt dat Nico Mooy (NL) de financiële arbeidsvoorwaarden naleeft.

4. Het verweer van Nico Mooy (NL)

4.1. Nico Mooy (NL) verweert zich tegen het gevorderde waartoe zij het volgende aanvoert.

4.2. De kantonrechter heeft geen rechtsmacht, omdat op de rechtsbetrekking van de chauffeurs Pools recht van toepassing is. Er is sprake van een situatie als bedoeld in artikel 8 lid 2 Rv.

4.3. FNV heeft de verkeerde rechtspersoon gedagvaard. De pretense vordering is tegen Nico Mooy Transport Sp z.o.o. te Polen, die hier geen verblijfplaats heeft. Er is dus ook geen rechtsmacht. FNV heeft niet bemiddeld als bedoeld in artikel 6 lid 2 Rv. Er is geen onrechtmatige daad waarbij zich een schadebrengend feit in Nederland heeft voorgedaan.

4.4. FNV heeft geen belang omdat uit de dagvaarding niet blijkt dat zij de belangen van (een van haar) leden behartigt. Er is geen (algemeen verbindend verklaarde) CAO van toepassing, dus heeft FNV uit dien hoofde ook geen belang.

4.5. De vordering is onbepaald naar plaats en tijd. Er is geen verband met Nederland. Partijen hebben Pools recht gekozen als het toepasselijke recht.

4.6. Nico Mooy (NL) heeft zich jegens FNV niet onrechtmatig gedragen. Nico Mooy (NL) mag een buitenlands uitzendbureau gebruiken. De feitelijke arbeid vindt buiten Nederland plaats. Er is geen enkele verknochtheid met de Nederlandse arbeidsmarkt.

4.7. De WAADI is niet van toepassing.

4.8. FNV heeft geen schade geleden.

4.9. De dwangsom is schromelijk overdreven.

5. De beoordeling

5.1. Rechtsmacht

5.1.1. De kantonrechter stelt vast dat Nico Mooy (NL) gevestigd is in Nederland.

5.1.2. In zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid (zoals deze zaak) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien Nico Mooy (NL) in Nederland zijn vestigingsplaats heeft. Nico Mooy (NL) is gevestigd in Nederland en daarmee is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter gegeven.

5.1.3. De hoofdregel van artikel 2 Rv. kan worden doorbroken indien partijen een andere nationale rechter hebben aangewezen (artikel 8 lid 2 Rv.; forumkeuze). Nico Mooy (NL) heeft bij de comparitie gezegd dat er geen jurisdictiebeding is gesloten. De kantonrechter concludeert daaruit dat de hoofdregel van artikel 2 Rv. niet is doorbroken.

5.1.4. Dientengevolge heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht of internationale bevoegdheid deze zaak te berechten.

5.1.5. Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 2 Rv. doet de discussie met betrekking tot de vraag en het verweer of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling niet ter zake. De kantonrechter gaat aan die discussie voorbij.

5.1.6. De vraag of FNV de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard heeft geen betrekking op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter maar op de ontvankelijkheid of (on-)gegrondverklaring of toewijzing / afwijzing van de vorderingen. Hetzelfde geldt voor de vraag of FNV Nico Mooy (NL) al of niet terecht verwijt onrechtmatig te hebben gehandeld.

5.2. Verkeerde rechtspersoon gedagvaard?

5.2.1. Tussen partijen staat vast dat de Poolse chauffeurs in dienst zijn bij een te Polen gevestigde Poolse vennootschap. Tussen de Poolse chauffeurs en Nico Mooy (NL) bestaat geen contractsband. FNV ageert echter niet uit overeenkomst tussen Nico Mooy (NL) en de Poolse chauffeurs, maar op grond van de door haarzelf toepasselijk geachte

CAO-bepalingen en de beweerde onrechtmatige daad. Dat staat haar vrij, daargelaten de kans op succes. Dat zij wellicht ook de Poolse rechtspersoon had kunnen dagvaarden (te Polen of hier te lande) doet daaraan niet af. De kantonrechter verwerpt daarom het verweer dat FNV de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard.

5.3. Geen belang?

5.3.1. FNV heeft blijkens haar statutaire doelomschrijving het volgende tot doel:

De bond streeft naar een samenleving van volkeren die wordt gekenmerkt door een democratische ordening, een rechtvaardige verdeling van de welvaart, een doelmatige internationale arbeidsverdeling en een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de handhaving van de vrede tussen de volkeren.

De bond stelt zich achter het streven naar een Europese Unie, die open staat voor alle Europese democratische landen.

5.3.2. Kortweg gezegd staat FNV voor handhaving van de door haar gesloten en algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen jegens een ieder. Daartoe is niet noodzakelijk dat de Poolse chauffeurs wel of niet lid van haar zijn. Wel is de vraag of er een algemeen verbindend verklaarde CAO is.

5.4. Geen algemeen verbindend verklaarde CAO?

5.4.1. De CAO Beroepsgoederenvervoer en mobiele kranen met looptijd van 1 oktober 2008 tot 1 januari 2010 (hierna te noemen: CAO 2008) is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 25 april 2009 tot 1 januari 2010. De CAO Beroepsgoederenvervoer met looptijd van 1 januari 2010 tot 1 januari 2012 (hierna te noemen: CAO 2010) is algemeen verbindend verklaard van 5 juni 2010 tot 31 december 2011. Gelet op het voorgaande is er geen algemeen verbindend verklaard CAO tussen 1 januari 2010 en 5 juni 2010 geweest.

5.4.2. FNV stelt dat de Poolse chauffeurs in dienst zijn van Nico Mooy (Polen) vanaf

24 maart 2009 en voor de duur van één jaar voor Nico Mooy (NL) rijden, derhalve tot

25 maart 2010. Dat leidt ertoe dat de AVV-CAO 2008 temporeel van toepassing is van

24 maart 2009 tot 1 januari 2010.

5.4.3. De kantonrechter komt op grond van het voorgaande tot de volgende tussenconclusie: het tijdvak van 1 januari 2010 tot 25 maart 2010 kent geen algemeen verbindend verklaarde CAO 2010, zodat die CAO dan ook niet van toepassing is.

5.5. Vervolgens zal moeten worden beslist of de AVV-CAO 2008 ook materieel van toepassing is.

5.6. Nico Mooy (Polen) leent in 2009 haar Poolse, te Polen wonende, werknemers uit aan Mooy Transport (NL). Tussen Nico Mooy (Polen) en haar Poolse werknemers is Pools recht van toepassing. De rechtsvraag is of tussen Nico Mooy (NL) en haar Poolse ingeleende arbeidskrachten Nederlands – en zo ja, welk – recht van toepassing is.

De kantonrechter zal daartoe eerst de relevante Europese bepalingen citeren.

5.7. Nederland en Polen (sinds 2004) zijn beide lid van de Europese Unie. Beide zijn partij bij het verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO 1980).

5.7.1. Artikel 3 Rechtskeuze door partijen

1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.

(………..)

3. Deze keuze door de partijen van een buitenlands recht, al dan niet gepaard gaande met de aanwijzing van een buitenlandse rechter, laat, wanneer alle overige elementen van het geval op het tijdstip van deze keuze met een enkel land zijn verbonden, onverlet de bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, hierna "dwingende bepalingen" te noemen.

5.7.2. Artikel 6 Individuele arbeidsovereenkomsten

1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge lid 2 van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door:

a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld; of

b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,

tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.

5.7.3. Artikel 7 Bepalingen van bijzonder dwingend recht

1. Bij de toepassing ingevolge dit Verdrag van het recht van een bepaald land kan gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voorzover deze bepalingen volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

2. Dit Verdrag laat de toepassing onverlet van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen.

Het begrip “bepalingen van bijzonder dwingend recht” moet worden onderscheiden van de uitdrukking “bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken”, en dient met terughouding te worden gebezigd; aldus aantekening 37 bij EVO 1980.

5.8. Artikel 24 van EU-verordening 593/2008, Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, van toepassing met ingang van 17 december 2009 (hierna te noemen Rome I) bepaalt:

1. Deze verordening vervangt het Verdrag van Rome in de lidstaten, uitgezonderd ten aanzien van de grondgebieden van de lidstaten die onder de territoriale werkingssfeer van dat verdrag

vallen en waarop deze verordening niet van toepassing is overeenkomstig artikel 299 van het Verdrag.

2. Voor zover deze verordening in de plaats komt van het Verdrag van Rome, geldt elke verwijzing naar dat verdrag als een verwijzing naar deze verordening.

5.9. Artikel 3 Rome I (voorheen art. 3 lid 1 EVO) bepaalt:

1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan of blijkt duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de

partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.

(…)

3. Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, laat de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet.

5.10. Artikel 8 Rome I (voorheen art. 6 EVO 1980) bepaalt:

1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.

2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.

Aantekening 34 vermeldt dat deze bepaling inzake individuele arbeidsovereenkomsten geen afbreuk mag doen aan de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land van terbeschikkingstelling overeenkomstig Richtlijn 96/71/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. Aantekening 35 vermeldt dat de werknemer de bescherming die hem wordt geboden door bepalingen waarvan niet, of slechts in zijn voordeel, bij overeenkomst kan worden afgeweken, niet mag worden ontnomen.

Aantekening 36 stelt: Met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten dient het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever die tot dezelfde groep van bedrijven behoort als de oorspronkelijke werkgever, mag niet beletten dat de werknemer

geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te verrichten.

5.11. Artikel 9 Rome I (voorheen art. 7 EVO) bepaalt:

1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.

2. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is.

3. De rechter kan ook gevolg toekennen aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Bij de beslissing of aan deze bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zou kunnen hebben.

Aantekening 37 luidt: Overwegingen van algemeen belang rechtvaardigen dat de

rechters van de lidstaten zich in uitzonderlijke omstandigheden kunnen beroepen op rechtsfiguren zoals de exceptie van openbare orde en op bepalingen van bijzonder

dwingend recht. Het begrip „bepalingen van bijzonder dwingend recht” moet worden onderscheiden van de uitdrukking „bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken”, en dient met meer terughouding te worden gebezigd.

5.12. Artikel 29 Rome I bepaalt dat de Verordening van toepassing is met ingang van

17 december 2009. Artikel 28 Rome I bepaalt dat de Verordening van toepassing is op overeenkomsten die na 19 december 2009 zijn gesloten.

Tussen partijen (Nico Mooy (NL), Nico Mooy (Polen), de Poolse werknemers) zijn geen overeenkomsten gesloten na 17 december 2009. Op de rechtsverhoudingen na 17 december 2009 is dus niet Rome I van toepassing, maar blijft het EVO 1980 van toepassing.

5.13. Dat leidt tot de volgende tussenconclusie onder aanhaling van de eerste tussenconclusie:

Van 24 maart 2009 tot 1 januari 2010 zijn het EVO en de AVV-CAO 2008 van toepassing. De periode na 1 januari 2010 is niet relevant, bij gebreke van de AVV-CAO 2010.

5.14. In de tewerkstelling van buitenlandse werknemers voorziet Verordening (EEG) 1612/68 van 25 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap. Deze Verordening ziet niet op de Poolse werkers omdat deze niet in dienst zijn bij Nico Mooy (NL). Weliswaar is er vereenzelviging tussen Nico Mooy (NL) en Nico Mooy (Polen), maar deze strekt bij gebreke van voldoende daartoe gestelde redengevende feiten niet zo ver dat Nico Mooy (NL) moet worden gezien als materiële én formele werkgever.

5.15. Het betreft in deze zaak door Nico Mooy (Polen) bij Nico Mooy (NL) uitgezonden oftewel gedetacheerde werknemers. Daarom is van toepassing de Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten Publicatieblad Nr. L 018 van 21/01/1997 blz. 0001 – 0006 (hierna te noemen: Detacheringsrichtlijn). Deze bepaalt onder meer:

Artikel 3 Arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden

1. De Lid-Staten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen - ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband - voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de Lid-Staat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:

- in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

en/of

- in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:

a) maximale werk- en minimale rustperioden;

b) minimumaantal betaalde vakantiedagen;

c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;

d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;

e) gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;

f) beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;

g) gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip "minimumlonen" als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.

8. Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard, worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.

9. De Lid-Staten mogen bepalen dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, onder c), dezelfde voorwaarden moeten garanderen als die welke voor uitzendkrachten gelden in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de arbeid wordt verricht.

10. Deze richtlijn belet niet dat de Lid-Staten, met inachtneming van het Verdrag, op gelijke wijze aan de nationale ondernemingen en aan de ondernemingen van andere Staten arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voorschrijven

- die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan bedoeld in lid 1, eerste alinea, voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde,

- die zijn vastgesteld in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken als bedoeld in lid 8, met betrekking tot andere dan de in de bijlage genoemde activiteiten.

5.16. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland omgezet in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA).

5.16.1. In artikel 3 WAGA is uitvoering gegeven aan de eis dat Nederland garandeert dat bepalingen van CAO’s die algemeen verbindend zijn verklaard ook van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten die door vreemd recht worden beheerst. De WAGA heeft wijzigingen aangebracht in de Wet AVV.

5.16.2. Artikel 2 lid 6 Wet AVV bepaalt onder meer:

Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op:

a. maximale werktijden en minimale rusttijden

b. het minimum aantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de werkgever om loon te betalen bestaat;

c. minimumloon, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk, en daaronder niet begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen;(…)

5.16.3. De WAGA definieert grensoverschrijdende detachering niet. Bij detachering zijn betrokken: de grensoverschrijdende dienstverlener, diens gedetacheerde werknemer(s) en de dienstontvanger. Tussen de dienstverlener en de gedetacheerde werknemer(s) dient gedurende de periode van terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst te bestaan. Artikel 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn definieert drie vormen van grensoverschrijdende detachering:

1) Grensoverschrijdende aanneming van werk (een onderneming werkt met zijn eigen werknemers in een andere lidstaat ter uitvoering van overeengekomen diensten met een derde);

2) Grensoverschrijdende intra-concerndetachering (een onderneming detacheert een werknemer naar een eigen vestiging in een andere lidstaat);

3) Grensoverschrijdende uitzending (een uitzendbureau of een gewone onderneming detacheert een werknemer naar een onderneming in een andere lidstaat).

5.16.4. Minstgenomen is in deze zaak sprake van een Pools uitzendbureau dat een werknemer uitzendt naar de in Nederland gevestigde onderneming. Dat leidt tot formele en materiële toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn en de op grond daarvan gewijzigde wetten.

5.16.5. Ook zijn de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM), de Arbeidstijdenwet (ATW), de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet arbeidsallocatie door intermediairs (WAADI) en de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) (als minimumniveau) van toepassing op gedetacheerde werknemers in Nederland. Zij zijn op grond van artikel 7 EVO (en thans artikel 9 Rome I) als “bijzonder dwingend recht” van toepassing op iedereen die in Nederland arbeid verricht (zie MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 524, nr. 3, p. 2-3).

5.17. De AVV-CAO 2008 luidt, voor zover van belang:

Artikel 2 Werkingssfeer

1. Deze overeenkomst is van toepassing op:

a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet Goederenvervoer over de Weg (hierna WGW), zoals deze laatstelijk is gewijzigd op 20 juni 2002 (staatsblad 347), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.

b. Werkgevers en werknemers in het kraanverhuurbedrijf, waaronder wordt verstaan alle in

Nederland werkzame ondernemingen, waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van het verhuren van mobiele kranen.

5.18. Thans de vraag of Poolse chauffeurs onder de Nederlandse CAO vallen.

5.19. Nico Mooy (NL) is in Nederland gevestigd. Zij verricht vergunningsplichtig vervoer over de weg. De uitzonderingen genoemd in artikel 1 onder B (de bedrijfstak-cao of bedrijven die bouwwerkzaamheden uitoefenen) is niet van toepassing. Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wet AVV kunnen bepalingen van een CAO in het gehele land algemeen verbindend verklaard worden. Nu Nico Mooy (NL) in Nederland is gevestigd en de CAO voor het hele land algemeen verbindend is verklaard, is op haar de AVV-CAO 2008 van toepassing. Hiermee is nog niet gezegd dat de CAO van toepassing is op de rechtsverhouding tot in Polen wonende, in Europa werkende, uitzendkrachten van een Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de CAO heeft immers, als daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.

Toepassing van de CAO op de arbeidsverhoudingen kan in de bedoelde individuele arbeidsovereenkomsten besloten liggen, hetzij doordat in het contract de CAO van toepassing wordt verklaard, hetzij omdat krachtens het EVO Nederlands recht van toepassing is. Wanneer aldus op de rechtsverhouding tussen Nico Mooy (NL) en haar Poolse chauffeurs Nederlands recht van toepassing is, dan ligt daarin weer besloten dat ook de algemeen verbindend verklaarde CAO, als behorende tot de Nederlandse rechtsregels, in beginsel op deze arbeidsverhoudingen van toepassing is.

5.20. FNV voert aan dat Nico Mooy (NL) vanuit Milsbeek internationaal wegtransport verricht naar diverse landen in Oost-Europa maar ook van en naar Duitsland, Engeland en Frankrijk. Bij antwoord onder 21 betoogt Nico Mooy (NL) dat haar vervoersstromen liepen en lopen vanuit Oost-Europa naar West-Europa als ook naar Engeland. De feitelijke arbeid vindt plaats buiten Nederland. Hooguit komt een enkele chauffeur op doortocht vanuit het oosten even door Limburg heen om weer in België verder te rijden. Bij antwoord onder

25 stelt Nico Mooy (NL) dat Milsbeek niet de standplaats van de Poolse chauffeurs is. Wel geeft zij, zoals iedere werkgever aan een uitzendkracht, de ritopdrachten. De Poolse chauffeurs staan tussen de ritopdrachten door niet op het bedrijfsterrein in Milsbeek. Daar voert FNV bij repliek onder 18-20 weer tegen aan dat de Poolse chauffeur zijn wagen stalt op het bedrijfsterrein, daar zijn wettelijke wekelijkse rust geniet, gebruikt maakt van de faciliteiten (douche, keukenblok, kooktoestel etc.) en slaapt op het bedrijfsterrein (de kantonrechter neemt aan: in de cabine). Foto’s van het bedrijfsterrein met kantine bewijzen zulks. Een rittenoverzicht van een chauffeur bewijst dat er in Nederland wordt gewerkt. Bij dupliek voert Nico Mooy (NL) daartegen aan dat de chauffeurs vanuit Polen hun werk verrichten, daar hun gezin hebben, de Nederlandse kantine voor iedereen beschikbaar is, de auto’s in het weekeinde nog al eens in Polen zijn gestald en dat het voorbeeld van de chauffeur Baranowski (de rittenstaat) ongelukkig is gekozen. Baranowski verricht zijn werkzaamheden in Polen, Nederland, Duitsland, België, Zwitserland en Frankrijk. Bovendien reed Baranowski met een Pools kenteken en was helemaal niet ter beschikking gesteld aan Nico Mooy (NL). Geen enkele CAO is van toepassing op de rechtsverhouding van in Polen wonende, in Europa werkende uitzendkrachten van een Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de CAO heeft immers, als daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.

5.21. Vaststaat in ieder geval dat Nico Mooy (NL) als inlener/materiële werkgever instructies geeft aan de Poolse chauffeurs, gezag over hen uitoefent, uren bijhoudt en ritopdrachten verstrekt.

5.22. Ter comparitie heeft Nico Mooy (NL) een aantal planlijsten overgelegd met betrekking tot het door haar gepleegde vervoer. Dit als inlichting als bedoeld in rov. 1.1. onder 1 van het tussenvonnis d.d. 26 januari 2011. Uit deze planlijsten heeft FNV bij conclusie na comparitie opgemaakt dat 2165 ritten een verbinding hadden met Nederland en 1336 ritten niet. Dus, zo overweegt de kantonrechter, met het Europese buitenland. Er zijn 1020 stops genoteerd in Milsbeek en 106 in Otorowo (Polen). Daartegenover stelt Nico Mooy (NL) op grond van dezelfde planlijsten weer andere berekeningen, die juist op het tegenovergestelde uitkomen.

5.23. De kantonrechter komt tot het volgende.

In Nederland wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese buitenland toe. De Poolse werknemers krijgen hier hun instructies en staan hier onder gezag van Nico Mooy (NL). Hier te lande hebben zij veelal hun standplaats te Milsbeek. Ook in Milsbeek is de staking uitgebroken, die alleen met Nico Mooy (NL) en niet met enige Pools bedrijf is uitgevochten. Tot op zekere hoogte zijn Nico Mooy (NL) en Nico Mooy (Polen) te vereenzelvigen omdat zij beiden dezelfde grootaandeelhouder/bestuurder hebben en Nico Mooy (Polen) geen andere klanten dan Nico Mooy (NL) heeft. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is omdat hier te lande het centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er in gevolge de EVO, de AVV-CAO 2008, de Wet AAV als hierboven genoemd dat voor het tijdvak tot

1 januari 2010 de AVV-CAO 2008 (de financiële arbeidsvoorwaarden) van toepassing zijn. Voor de periode dat er geen AVV-CAO is, is de Wet minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing.

5.24. Vervolgens is dan nog de vraag of de AVV-CAO ABU (algemeen verbindend verklaard tot 31 maart 2009 en algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 28 maart 2011) verschil uitmaakt wat betreft de toepasselijkheid van de AVV-CAO 2008. De kantonrechter overweegt dat dit niet het geval is nu het hier een buitenlandse uitzendonderneming betreft die – gelet op de identiteit van de bestuurder – niet anders dan op de hoogte moet zijn van de hier te lande geldende regelgeving.

5.25. Op grond van het voorgaande staat vast dat Nico Mooy (NL) zich richting Poolse chauffeurs niet houdt aan de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

5.26. De kantonrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of dit een onrechtmatige daad jegens FNV oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigd dient te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.27. Vast staat dat Nico Mooy (NL) zich niet aan de financiële verplichtingen houdt jegens de Poolse chauffeurs die uit de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag voortvloeien. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het handelen reeds vast. Nu FNV als belangenbehartiger van werknemers optreedt, is deze onrechtmatigheid jegens de FNV gericht. Immers, door de Poolse chauffeurs op basis van een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse chauffeurs daardoor hun baan verliezen.

5.28. FNV heeft gesteld dat zij naar redelijkheid en billijkheid schade heeft geleden van EUR 7.500,00 op basis van de Wet AVV. Nico Mooy (NL) heeft de gestelde schade gemotiveerd betwist bij conclusie van antwoord en aangevoerd dat FNV juist door het aan de staking ten grondslag liggende loongeschil in Milsbeek te beslechten publicitaire winst heeft behaald. Vervolgens heeft FNV hier bij conclusie van repliek niet meer op gereageerd, terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden. Temeer nu de bij dagvaarding gestelde schade uitdrukkelijk door Nico Mooy (NL) is weersproken. Door geen nader standpunt meer in te nemen omtrent de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, is de kantonrechter van oordeel dat zijdens FNV onvoldoende is gesteld om de vordering op dit punt toe te wijzen.

5.29. Gezien de thans vaststaande onrechtmatige daad en de daaruit voortvloeiende toewijzing van de vordering dat Nederlands dwingend arbeidsrecht van toepassing is, is de vordering van FNV genoeg bepaald naar plaats, te weten Nederland, en naar tijd, te weten naar de duur van het dienstverband van de Poolse chauffeurs.

5.30. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom overweegt de kantonrechter dat er voldoende aanleiding bestaat om de hoogte van de dwangsom te matigen en aan een maximum te verbinden.

5.31. Het voorgaande in overweging nemende leidt tot het oordeel dat het in het petitum van de dagvaarding gevorderde onder A. en B. voor toewijzing in aanmerking komt. Onderdeel C. zal worden afgewezen en aan beoordeling van het subsidiaire standpunt van FNV komt de kantonrechter niet meer toe. Verder zal Nico Mooy (NL) als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5.32. Mitsdien wordt beslist als volgt.

6. De beslissing

6.1. Verklaart voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Nico Mooy (Polen) de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer 2008 van toepassing zijn en dat na het einde van de AVV-CAO 2008 tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn.

6.2. Veroordeelt Nico Mooy (NL) om zich vanaf de datum van betekening van dit vonnis er van te vergewissen dat de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs in dienst van Nico Mooy (Polen) beloond worden overeenkomstig de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer 2008 en bij het ontbreken daarvan, tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW.

6.3. Bepaalt dat Nico Mooy (NL) daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens dient te overleggen waaruit blijkt dat de toepasselijke financiële arbeidsvoorwaarden correct zijn toegepast op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,00 per overtreding, met een maximum van EUR 100.000,00.

6.4. Veroordeelt Nico Mooy (NL) in de kosten van de procedure aan de kant van FNV en tot op heden begroot op EUR 1.176,89, waarvan EUR 800,00 als salaris voor de gemachtigde.

6.5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

6.6. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.M. de Lange, kantonrechter, en ter openbare civiele terechtzitting op 10 augustus 2011 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.