Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-04-2016, nr. 200.165.935

wonende te [plaatsnaam] ,

2. [geïntimeerde sub 2] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

3. [geïntimeerde sub 3],

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] en gezamenlijk [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 december 2015 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van 6 april 2016.

Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het tussenvonnis van 8 januari 2014.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Op 11 oktober 2011 heeft [de vennootschap] (hierna: de vennootschap) haar eigen faillissement aangevraagd, dat bij vonnis van 12 oktober 2011 is uitgesproken. Op 10 oktober 2011 is, met twee overboekingen, een bedrag van in totaal € 37.000,- van de rekening van de vennootschap overgemaakt naar de rekening van [geïntimeerde sub 1] (moeder van de bestuurders van de vennootschap [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ). De curator heeft de vernietiging van voormelde overboekingen ingeroepen en aan [geïntimeerde sub 1] verzocht het bedrag van € 37.000,- aan de boedel te betalen. [geïntimeerde sub 1] heeft daaraan geen gehoor gegeven.

De curator vordert in de onderhavige procedure op verschillende grondslagen zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] te veroordelen tot betaling van het bedrag van

€ 37.000,-, vermeerderd met rente vanaf de dag der dagvaarding en proces- en nakosten.

De rechtbank heeft [geïntimeerde sub 1] bij het tussenvonnis van 8 januari 2014 in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij een opeisbare vordering had op de vennootschap, dat bewijs in het eindvonnis geleverd geacht en de vorderingen van de curator afgewezen.

De curator komt daar met negen grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, tegenop.

Geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat geen sprake was van een pauliana als bedoeld in artikel 47 Fw. Derhalve heeft het hof slechts de overige grondslagen te beoordelen, te weten: i) onverschuldigde betaling, ii) onrechtmatige selectieve betaling en iii) faillissementspauliana (ingevolge artikel 42 jo 43 Fw).

Wat betreft grondslag i) heeft de curator ter comparitie in hoger beroep toegelicht dat haar vierde grief (inhoudende dat de rechtbank [geïntimeerde sub 1] ten onrechte geslaagd heeft geacht in de bewijslevering) niet is gericht tegen de geldigheid van de overeenkomst van geldlening van 1 juli 2011 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) noch inhoudt dat juridisch niet mogelijk zou zijn dat [geïntimeerde sub 1] geld uitleent aan de vennootschap via de rekening van [geïntimeerde sub 3] (zoals in de overeenkomst is bepaald); zij heeft met die grief slechts willen betogen dat uit het dossier niet blijkt dat uitvoering is gegeven aan die overeenkomst. De curator wijst er daarbij op dat in de overeenkomst staat dat [geïntimeerde sub 1] (via de rekening van [geïntimeerde sub 3] ) € 50.000,- uitleent aan de vennootschap, welk bedrag [geïntimeerde sub 1] op 20 juli 2011 aan [geïntimeerde sub 3] heeft overgeboekt, maar dat [geïntimeerde sub 3] op 27 juli 2011 slechts een bedrag van € 37.000,- aan de vennootschap heeft overgemaakt en dat middels twee overboekingen onder vermelding van “aflossing voorschot” respectievelijk “aflossing lening 2011” op 10 oktober 2011 € 37.000,- van de rekening van de vennootschap is overgemaakt aan [geïntimeerde sub 1] .

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de overboeking van [geïntimeerde sub 1] van 20 juli 2011 (onder vermelding van “tijdelijke overmaking”) en de doorboeking van [geïntimeerde sub 3] van 27 juli 2011 (onder vermelding van “tijdelijk voorschot”) in samenhang met de verklaringen van de verschillende getuigen, waaronder boekhouder [de boekhouder] , inhoudend dat [geïntimeerde sub 1] op verzoek van de directie gelden heeft gefourneerd aan de vennootschap en de verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] , inhoudend dat het niet doorbetaalde en niet uitgegeven gedeelte van het bedrag van € 50.000,- door [geïntimeerde sub 3] aan [geïntimeerde sub 1] is terugbetaald, dat uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Dat het bedrag van € 50.000,- niet in één keer is doorgestort, laat zich verklaren doordat [geïntimeerde sub 3] , zoals zij heeft toegelicht, de lening wilde beheren om er de meest dringende betalingen van de vennootschap mee te doen.

In het licht van het voorgaande heeft de curator haar stelling dat [geïntimeerde sub 1] geen vordering op de vennootschap had (om welke reden sprake zou zijn van onverschuldigde betaling), onvoldoende gemotiveerd. De vierde grief faalt dan ook.

Het voorgaande brengt met zich dat ook grondslag iii) niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Die grondslag gaat immers eveneens uit van het standpunt dat de betaling van € 37.000,- aan [geïntimeerde sub 1] een onverplichte rechtshandeling van de vennootschap betreft. De curator heeft op dat punt enkel gesteld (bij haar negende grief en onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding) dat er voor de vennootschap geen rechtsplicht bestond tot betaling van € 37.000,-. Nu als onbestreden vaststaat dat in de overeenkomst van geldlening was bepaald dat de lening uiterlijk op 30 september 2011 moest worden terugbetaald, was voormelde lening op 10 oktober 2011 opeisbaar en bestond er een rechtsplicht tot die betaling. Daarmee faalt ook de negende grief.

Resteert grondslag ii), de onrechtmatige selectieve betaling.

Ter comparitie in hoger beroep heeft de curator toegelicht dat deze grondslag slechts tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , als bestuurders van de vennootschap, is gericht.

In het kader van deze beoordeling stelt het hof voorop dat tussen partijen vaststaat dat terugbetaling aan [geïntimeerde sub 1] heeft plaatsgevonden op maandag 10 oktober 2011, de dag voordat het faillissement door [geïntimeerde sub 2] is aangevraagd. De betaling was op verzoek van [geïntimeerde sub 3] door boekhouder [de boekhouder] op de vrijdag tevoren in een batch, waarin ook betalingsopdrachten aan andere schuldeisers zaten, klaargezet voor betaling. Ter comparitie in hoger beroep heeft [geïntimeerde sub 3] verklaard dat zij, verantwoordelijk voor de financiële zaken van de vennootschap en de contacten met de bank en de boekhouder, in die tijd dagelijks contact had met de crisismanager van de ING-bank om te bezien welke betalingen gedaan mochten worden. Dat contact was begonnen net voor de zomer van 2011, toen de vennootschap ernstige liquiditeitsproblemen had, die ook de reden vormden voor het verzoek aan [geïntimeerde sub 1] om de lening te verstrekken. Vaststaat voorts dat de preferente fiscale en UWV-schuldenlast op datum faillissement € 150.000,- respectievelijk € 50.000,- bedroegen, terwijl de concurrente schuldeisers een vordering hadden van ruim € 1.500.000,-. De vennootschap had met hypotheek belaste panden met overwaarde in eigendom; na aftrek van de opbrengst van die panden resteerde een concurrente schuldenlast van € 845.000,-. Ter comparitie in hoger beroep is van de zijde van [geïntimeerden] toegelicht dat TUI, in verband met haar interesse om de vennootschap over te nemen, in het begin van de zomer (mei/juni) van 2011 een due diligence heeft uitgevoerd en dat in oktober 2011 al duidelijk was dat TUI de vennootschap niet wilde kopen, al bleef zij wel geïnteresseerd in een doorstart. Voorts is ter comparitie gebleken dat [geïntimeerde sub 3] op de avond van 11 oktober 2011 bij [geïntimeerde sub 2] thuis is geweest en daar is geconfronteerd met zijn voornemen een faillissementsaanvraag in te dienen. Hij vertelde haar dat hij die dag bij de rechtbank was geweest en papieren had opgehaald die nodig waren voor de faillissementsaanvraag. Op zijn verzoek heeft [geïntimeerde sub 3] getekend voor die aanvraag (hoewel dat achteraf niet nodig bleek). [geïntimeerde sub 3] is de dag erna ook meegegaan naar de faillissementszitting. Bij de faillissementsaanvraag was een door [geïntimeerde sub 2] opgestelde “Beschrijving omstandigheden” gevoegd met als inhoud: “De afgelopen jaren is onder invloed van de economische crisis onze omzet gedaald. De afgelopen tijd zijn wij volop bezig geweest met het herstructureren van onze organisatie, waarbij dit met name was gericht op het verlagen van de kosten. Door de slechte resultaten is echter ook onze liquiditeitspositie onder druk komen te staan. Daardoor zijn wij door diverse leveranciers gedwongen om deels over te stappen op directe incasso. Van onze bank hebben wij slechts een beperkte extra kredietruimte, welke niet voldoende is om de gewijzigde betalingswijze aan onze crediteuren te financieren. Inmiddels zijn de schulden te hoog opgelopen, waardoor een faillissement aanvraag onvermijdelijk is.”

Het hof acht op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, voorshands bewezen dat het [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] , met name op grond van het sedert enkele maanden verplichte dagelijkse overleg met de crisismanager van de bank, de hoge schuldenlast, de verliesgevende resultaten over 2007 tot en met 2010, de ernstige liquiditeitsproblemen, het afketsen van een overname door TUI na een due diligence en het door C.E. Nijhuis ondertekenen van de faillissementsaanvraag begin oktober 2011 duidelijk was dat een faillissement van de vennootschap onafwendbaar was. Met voormeld dagelijks overleg van [geïntimeerde sub 3] met de crisismanager van de bank vanaf de zomer 2011, vallen zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet te rijmen de stelling van [geïntimeerden] bij memorie van antwoord dat [geïntimeerde sub 3] op 10 oktober 2011 de veronderstelling had dat de vennootschap normaal reilde en zeilde en de stelling dat de schuldenpositie in de periode 2007 tot en met 2010 min of meer stabiel is geweest.

Of [geïntimeerde sub 2] voorafgaand aan 11 oktober 2011 niet zou hebben overlegd over zijn voornemen het faillissement aan te vragen, is gezien het voorgaande niet relevant. Het feit dat de vennootschap in dezelfde periode ook nog andere schuldeisers heeft voldaan, is in het licht van voormelde feiten en omstandigheden onvoldoende overtuigend om tegenwicht te bieden aan voormeld vermoeden dat het [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] duidelijk was dat een faillissement van de vennootschap onafwendbaar was.

[geïntimeerden] hebben slechts bewijs aangeboden ter zake van hun stelling dat [geïntimeerde sub 3] in de overeenkomst van geldlening geen persoonlijke garantie voor terugbetaling heeft afgegeven, welke stelling, indien juist, geen afbreuk doet aan het voorshands gegeven oordeel. Nu zij overigens geen (algemeen) bewijsaanbod hebben gedaan en het hof geen aanleiding ziet hen ambtshalve in de gelegenheid te stellen tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geoordeelde, komt hiermee vast te staan dat het [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] reeds bij de opdracht tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] duidelijk was dat een faillissement van de vennootschap onafwendbaar was.

Door onder die omstandigheden een schuld van een naast familielid te voldoen, waarvoor afgezien van de opeisbaarheid geen grond is aangevoerd, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de vennootschap voor haar verdere exploitatie (in bijzondere mate) van die schuldeiser afhankelijk was, terwijl vele andere schuldeisers (waaronder voor ongeveer € 200.000,- preferente schuldeisers) onbetaald bleven, hebben de bestuurders van de vennootschap jegens haar c.q. haar gezamenlijke schuldeisers zodanig onrechtmatig gehandeld dat hen ter zake persoonlijk een ernstig verwijt treft. De grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van onrechtmatige selectieve betaling aan [geïntimeerde sub 1] slagen derhalve. Dat betekent dat de vordering voor zover gericht tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] alsnog moet worden toegewezen.

Het hoger beroep slaagt voor zover het is gericht tegen de afwijzing van de vordering jegens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] . Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en de vordering zal alsnog jegens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden toegewezen. Voor zover gewezen tussen de curator en [geïntimeerde sub 1] zal het eindvonnis omwille van de leesbaarheid van het dictum eveneens worden vernietigd; de hoofdvordering zal worden afgewezen en de curator zal in de proceskosten van [geïntimeerde sub 1] worden veroordeeld.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 76,71

- griffierecht € 842,-

subtotaal verschotten € 918,71

- salaris advocaat € 2.026,50 (3,5 punten x tarief III)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 81,10

- griffierecht € 1.937,-

subtotaal verschotten € 2.018,10

- salaris advocaat € 2.316,- (2 punten x appeltarief III)

Als de in de verhouding curator – [geïntimeerde sub 1] in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties van [geïntimeerde sub 1] veroordelen, welke kosten het hof stelt op een derde deel van de advocaatkosten van [geïntimeerden]

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] zullen derhalve worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 772,- (1/3 x 4 punten x tarief III)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 772,- (1/3 x 2 punten x appeltarief III)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 3 december 2014 en doet opnieuw recht;

ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] :

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van € 37.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk, aldus dat door betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 918,71 voor verschotten en op € 2.026,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.018,10 voor verschotten en op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk, aldus dat door betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] :

wijst af de vorderingen van de curator;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] gerezen, tot aan de bestreden uitspraak wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 772,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep eveneens vastgesteld op € 772,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de curator in de nakosten van [geïntimeerde sub 1] , begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

ten aanzien van allen:

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.W. Steeg en J. Ekelmans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.