Rb. Amsterdam, 12-09-2014, nr. C/13/569803 / KG ZA 14-972

Ter terechtzitting van 5 september 2014 heeft Parrot Management gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar vordering heeft verminderd overeenkomstig het onder punt 17 van haar pleitnota, tevens akte van vermindering eis, vermelde en thans vordert zoals hierna onder 3.1. weergegeven. KRC heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Parrot Management: [naam], assetmanager bij OVG Asset Management Nederland B.V., en mr. Visser, voornoemd;

aan de zijde van KRC: [naam2], financieel directeur bij Spaces Holding B.V., mr. Overeem en mr. P. Keppenne, een kantoorgenoot van mr. Overeem.

2. De feiten

Unicum C.V. (hierna Unicum) is op 26 september 2013 eigenaar geworden van onder meer de Vivaldi Offices I en Vivaldi Offices II, beide gelegen aan de Barbara Strozzilaan te Amsterdam. Deze gebouwen waren ten tijde van de koop verhuurd aan Spaces Zuid-As B.V. (hierna Spaces I) en Spaces Zuidas II (hierna Spaces II). Spaces I en II zijn voormalige dochtervennootschappen van KRC.

KRC heeft ter meerdere zekerheid van de nakoming door Spaces I en II van de verplichtingen uit de huurovereenkomsten aan de rechtsvoorgangster van Unicum op 12 februari 2010 (Spaces I) en 6 augustus 2012 (Spaces II) een concerngarantie afgegeven. Deze garanties bevatten – voor zover voor deze procedure van belang – de volgende bepalingen:

Concerngarantie ten behoeve van Spaces I d.d. 12 februari 2010

“1. KRC (…) stelt zich hierbij jegens Verhuurder (…) borg voor al hetgeen Huurder in haar hoedanigheid van huurder uit hoofde van de in de Huurovereenkomst, aan Verhuurder verschuldigd zal zijn, hieronder mede begrepen eventueel ten laste van Huurder komende schadevergoedingen.

2. De maximale aansprakelijkheid van KRC (…) onder deze borgtocht bedraagt een bedrag gelijk aan vier maanden basishuur veermeerderd met voorschot servicekosten (inclusief BTW).

3. KRC (…) doet hierbij afstand van de voorrechten van uitwinning en schuldsplitsing en van alle andere rechten en excepties door de wet aan borgen toegekend (…) meer in het bijzonder maar daartoe niet beperkt van de (voor)rechten, bevoegdheden en verweermiddelen die vermeld zijn in de artikelen 6:139, 6:154, 7:852 t/m 7:856, 7:858 t/m 7:861 van het Burgerlijk Wetboek.

4. KRC (…) verplicht zich op eerste schriftelijke vordering van Verhuurder zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen te voldoen al hetgeen Verhuurder volgens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze borgtocht vordert, met inachtneming van het onder artikel 2. genoemde maximum.

5. De boeken van Verhuurder leveren jegens KRC (…) volledig bewijs op van het bestaan en de hoogte van de vordering(en) van Verhuurder op Huurder uit hoofde van de Huurovereenkomst, behoudens door KRC (…) te leveren tegenbewijs.”

Concerngarantie ten behoeve van Spaces II d.d. 6 augustus 2012

“1. KRC (…) stelt zich hierbij jegens Verhuurder (…) borg voor al hetgeen Huurder in haar hoedanigheid van huurder uit hoofde van de in de Huurovereenkomst, aan Verhuurder verschuldigd zal zijn, hieronder mede begrepen eventueel ten laste van Huurder komende schadevergoedingen.

2. De maximale aansprakelijkheid van KRC (…) onder deze borgtocht bedraagt een bedrag van € 253.544,82.

3. KRC (…) doet hierbij afstand van de voorrechten van uitwinning en schuldsplitsing en van alle andere rechten en excepties door de wet aan borgen toegekend (…) meer in het bijzonder maar daartoe niet beperkt van de (voor)rechten, bevoegdheden en verweermiddelen die vermeld zijn in de artikelen 6:139, 6:154, 7:852 t/m 7:856, 7:858 t/m 7:861 van het Burgerlijk Wetboek.

4. KRC (…) verplicht zich op eerste schriftelijke vordering van Verhuurder zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen te voldoen al hetgeen Verhuurder volgens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze borgtocht vordert, met inachtneming van het onder artikel 2. genoemde maximum.

5. De boeken van Verhuurder leveren jegens KRC (…) volledig bewijs op van het bestaan en de hoogte van de vordering(en) van Verhuurder op Huurder uit hoofde van de Huurovereenkomst, behoudens door KRC (…) te leveren tegenbewijs.”

De rechtsvoorgangster van Unicum heeft de onder 2.2. genoemde garanties overgedragen aan Unicum. Daarnaast heeft de rechtsvoorgangster van Unicum aan Unicum bij akte van cessie van 10 december 2013 diens huurvordering op Spaces I over het vierde kwartaal van 2011 van € 178.499,99 inclusief BTW gecedeerd. Van de cessie is bij brief van 26 februari 2014 mededeling aan Spaces I gedaan.

Vlak na de overdracht van de kantoorgebouwen aan Unicum hebben Spaces I en II zich beklaagd over reeds (veel) langer bestaande gebreken aan de gebouwen, met name aan de klimaatinstallatie, waardoor zij in hun huurgenot werden beperkt. Unicum heeft in verband hiermee toegestaan dat Spaces I en II ieder 10% van de door hen verschuldigde huur over de periode oktober 2013 tot en met januari 2014 zouden opschorten, totdat de klachten over het klimaat zouden zijn verholpen. Het betrof in totaal huurbedragen van € 91.622,- (Spaces I) en € 95.057,- (Spaces II).

De huur van Spaces I is (voor een gedeelte) gebaseerd op de door haar behaalde omzet. Spaces I heeft op grond van een controleverklaring van 10 februari 2014 van haar Accountant BDO een bedrag van € 384.485,- aan teveel betaalde voorschotten terzake de omzethuur deels verrekend met de lopende huurverplichtingen en deels teruggevorderd van de rechtsvoorgangster van Unicum.

Als productie 6 is overgelegd een door Ernst&Young opgesteld rapport van 15 juli 2014 naar aanleiding van een in opdracht van Unicum verricht boekenonderzoek naar de omzet van Spaces I, die de basis vormt voor de door Spaces I aan Unicum verschuldigde omzethuur.

Unicum heeft Spaces I bij brief van 17 juli 2014 - tevergeefs - gesommeerd een op grond van dit rapport gebleken en teveel met de huur verrekend bedrag van€ 67.703,- aan haar te voldoen. Ter zitting heeft Parrot Management verklaard dat deze vordering in overleg met Spaces I is beperkt tot € 17.098,51.

Unicum heeft bij brief van 17 juli 2014 aan Spaces I en II - voor zover voor deze procedure van belang - aanspraak gemaakt op betaling van de opgeschorte huur (zie 2.4.), de gecedeerde huurvordering (zie 2.3.) en de vordering uit hoofde van teveel verrekende omzethuur (zie 2.5. en 2.6.). Bij brief van gelijke datum aan KRC heeft Unicum onder de onder 2.2. genoemde garanties betaling gevorderd van de hiervoor genoemd vorderingen op Spaces I en II, voor zover Spaces I en II deze vorderingen niet binnen 5 dagen na dagtekening brief zouden voldoen.

Spaces I en II noch KRC hebben aan de sommaties van Unicum gehoor gegeven.

Parrot Management vordert - samengevat en na vermindering van eis - dat KRC wordt veroordeeld aan Parrot Management een bedrag van € 295.824,99 (inclusief btw) te voldoen, te vermeerderen met de contractuele boeterente van 2% per maand over een bedrag van € 17.098,51 vanaf 1 april 2014 en over een bedrag van € 91.622 vanaf juli 2014 en met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) over een bedrag van € 178.499,99 vanaf 26 februari 2014, telkens tot en met de dag der algehele voldoening. Dit deel van de vordering betreft de betalingen die Spaces I verschuldigd is aan Parrot Management.

Parrot Management vordert voorts dat KRC wordt veroordeeld tot voldoening van een bedrag van € 95.057,- (inclusief btw), te vermeerderen met een contractuele boeterente van 2% per maand vanaf juli 2014 tot en met de dag der algehele voldoening, zijnde de betaling die Spaces II verschuldigd is. Ten slotte vordert Parrot Management dat KRC wordt veroordeeld in de proceskosten en de nakosten

KRC voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Parrot Management heeft gesteld dat KRC de gevorderde bedragen verschuldigd is op grond van de door haar op 12 februari 2010 en 6 augustus 2012 afgegeven garanties.

De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.

De aard van de vordering, die strekt tot nakoming van de door KRC afgegeven garanties op eerste afroep, verzet zich ertegen dat Parrot Management bij betwisting door KRC van de gehoudenheid om onder de garanties te betalen, het resultaat van een bodemprocedure dient af te wachten. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.

Voor wat betreft het bestaan en de omvang van de vordering wordt overwogen als volgt. De voorzieningenrechter constateert dat KRC zich in de concerngaranties van 12 februari 2010 en 6 augustus 2012 heeft verbonden op eerste afroep zonder nadere opgaaf van redenen of nader bewijs te vragen al hetgeen te voldoen dat (thans) Unicum blijkens een schriftelijke verklaring van Spaces I en II te vorderen heeft. Het verweer van KRC dat het wezen van de borgtocht zich niet verhoudt met het inroepen van de onder de borgtocht gegeven garanties op het moment dat de vorderingen waarop de garanties betrekking hebben door de hoofdschuldenaar gedocumenteerd en onderbouwd worden betwist, wordt verworpen. In zijn algemeenheid is het inderdaad zo dat een schuldeiser zich pas op de borg mag verhalen op het moment dat verhaal op de hoofdschuldenaar onsuccesvol is gebleken, maar uit de tekst van de afgegeven garanties volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk dat partijen hebben beoogd van dat algemene uitgangspunt ten nadele van KRC af te wijken. KRC heeft immers expliciet alle rechten die een borg toekomt prijsgegeven en zich daarnaast verbonden vorderingen van (thans) Unicum op Spaces I en II op eerste afroep te voldoen. Het karakter van de afgegeven concerngaranties heeft daarmee veel meer weg van een garantie op eerste afroep dan van een borgtocht, zodat KRC op de wettelijke bescherming die een borg toekomt geen beroep toekomt.

Unicum heeft de garanties bij brief van 17 juli 2014 met betrekking tot de onderhavige vorderingen tegen KRC ingeroepen. KRC is op grond van de garanties gehouden de gevorderde bedragen op eerste afroep te voldoen. Het staat KRC verder niet vrij ter zake deze vorderingen nader bewijs te verlangen. De inhoudelijke betwisting door KRC van het bestaan en de omvang van de vordering, wat daar verder ook van zij, is derhalve op dit moment niet relevant: het bestaan en de omvang van de vordering blijken uit de brief van 17 juli 2014. KRC heeft onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat betaling van deze vorderingen onder de garanties misbruik van recht (in de zin van kennelijke willekeur of bedrog) zou opleveren.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Parrot Management voldoen aan het onder 4.2. genoemde criterium zodat deze zullen worden toegewezen. Ook de gevorderde (boete)rente is als onbetwist toewijsbaar. Nu KRC er geen bezwaar tegen heeft gemaakt dat is gevorderd de aan Unicum verschuldigde bedragen aan Parrot Management als beherend vennoot te voldoen, zal de vordering aldus worden toegewezen.

KRC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Parrot Management worden begroot op:

- dagvaarding € 77,52

- griffierecht 3.829,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 4.722,52

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten is als onbetwist toewijsbaar. Een en ander leidt tot de volgende beslissing.

De voorzieningenrechter

veroordeelt KRC aan Parrot Management

veroordeelt KRC in de proceskosten, aan de zijde van Parrot Management tot op heden begroot op € 4.722,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt KRC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2014.1.