Hof Amsterdam, 27-12-2011, nr. 200.079.945-01

Bij arrest van 3 september 2010, nummer 09/03141, heeft de Hoge Raad het tussen partijen op 14 april 2009 onder zaaknummer 105.003.443/01 door het gerechtshof te

’s-Gravenhage gewezen arrest vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad heeft de beslissing omtrent de kosten van de procedure in cassatie gereserveerd tot de einduitspraak.

Bij exploot van 24 december 2010 heeft de Hogeschool [appellant] opgeroepen om verder te procederen voor dit hof.

De Hogeschool heeft een memorie na verwijzing genomen en daarbij producties in het geding gebracht.

Vervolgens hebben partijen de zaak op 27 oktober 2011 doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De Hogeschool is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van nog een productie.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de processtukken van beide instanties.

Beoordeling

[appellant] (geboren in [geboortedatum]) is in januari 1988 bij een rechtsvoorgangster van de Hogeschool in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam als docent bij de opleiding Informatica en Informatiekunde tegen een salaris van

€ 4.536,-- bruto per maand exclusief emolumenten. Op 19 februari 2001 is [appellant] uitgevallen wegens spanningsklachten. Van 18 februari 2002 tot 27 mei 2003 heeft [appellant] zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat. Vanaf laatstgenoemde datum was hij weer volledig arbeidsongeschikt. Op 3 september 2004 heeft de Hogeschool [appellant] op staande voet ontslagen wegens mishandeling althans bedreiging van de bedrijfsarts eerder die dag tijdens een “werkhervattingsgesprek”.

[appellant] vorderde in eerste aanleg voor recht te verklaren dat de beëindiging van het dienstverband met ingang van 3 september 2004 kennelijk onredelijk was en een veroordeling van de Hogeschool tot betaling van € 70.000,-- bruto ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, van de gefixeerde schadevergoeding (loon over de periode 3 september 2004 tot 1 januari 2005) en van

€ 1.500,-- met btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Hij stelde ter onderbouwing van zijn vordering – kort weergegeven - dat de Hogeschool geen dringende reden had hem op 3 september 2004 op staande voet te ontslaan. De rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage (hierna de kantonrechter), die van oordeel was dat het gedrag van [appellant] een dringende reden voor ontslag op staande voet opleverde, heeft de vorderingen van [appellant] bij vonnis van 23 juni 2005 afgewezen. [appellant] heeft tegen dit vonnis geappelleerd.

Bij zijn arrest van 14 april 2009 heeft het hof te ’s-Gravenhage het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht alsnog gegeven en de Hogeschool veroordeeld om aan [appellant] te betalen de gefixeerde schadevergoeding, € 51.400,-- ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en

€ 1.500,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Het hof was van oordeel dat er geen dringende reden bestond voor het gegeven ontslag op staande voet en dat [appellant] genoemd bedrag aan schadevergoeding toekwam wegens kennelijk onredelijk ontslag. De Hogeschool heeft cassatieberoep ingesteld tegen genoemd arrest van het hof ’s-Gravenhage.

De Hoge Raad heeft in zijn op 3 september 2010 gewezen arrest overwogen dat de klachten van de Hogeschool tegen dat arrest falen voor zover die zich richten tegen het oordeel van dat hof dat de Hogeschool geen dringende reden had [appellant] op staande voet te ontslaan (de onderdelen 1 tot en met 3 van het middel). De Hoge Raad heeft voorts (met betrekking tot de onderdelen 4.1 en 4.2 van het middel) onder 3.4 overwogen:

“ Onderdeel 4 is gericht tegen de wijze waarop het hof (in rov. 11.3-11.6) de aan [appellant] toe te kennen schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft vastgesteld, namelijk door – kort gezegd – op de voet van zijn in die rechtsoverwegingen nader aangeduide arresten van 14 oktober 2008 en 20 januari 2009 uit te gaan van de zogeheten kantonrechtersformule minus 30%.

De in het onderdeel onder 1 en 2 aangevoerde klachten, die erop neerkomen dat het hof ten onrechte de wijze van beoordeling van die eerdere arresten heeft gevolgd, zijn terecht voorgesteld. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 27 november 2009, nr. 09/00978. LJN BJ6596, (hof: Van der Grijp/Stam) geeft de door het hof (ook) in die eerdere arresten voorgestane benadering blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestreden arrest kan dan ook niet in stand blijven.”

Het hof dient de behandeling van het geding thans voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is het hof gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de bestreden uitspraak. Partijen zijn in dit verband verdeeld over de vraag of het hof moet beoordelen of het [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en, indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, welke schadevergoeding [appellant] toekomt, zoals de Hogeschool stelt danwel uitsluitend nog ter beoordeling van het hof staat welke schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag [appellant] toekomt, hetgeen [appellant] bepleit.

De in onderdeel 4 onder 1 en 2 van het middel geuite klachten luiden als volgt:

“ 4.1 Ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft het hof (in r.0.11.3. – 11.6.) ter zake van de onderhavige vordering van de werknemer ex art. 7:681 BW de wijze van beoordeling, als bedoeld in zijn in r.o. 11.3. genoemde arresten, gevolgd.

4.2 Zodoende heeft het hof miskend dat (hoe dan ook) in een geval als het onderhavige, waarin het – anders dan in laatstbedoelde arresten – gaat om een ontslag op staande voet, voor het antwoord op de vraag naar kennelijk onredelijkheid in de zin van artikel 7:681 BW niet in de eerste plaats beslissend is hoeveel schadevergoeding ter zake op zijn plaats is, maar of de werkgever “überhaupt – ongeacht of dat ontslag regelmatig is – al dan niet een dermate redelijke grond had om tot dat ontslag over te gaan, dat zijn belang daarbij opweegt tegen de eventuele gevolgen daarvan voor de werknemer, ook al is daarbij niet voorzien in een schadevergoeding. Het hof heeft dus ten onrechte nagelaten om eerst die vraag naar het bestaan van zo’n redelijke grond voor de werkgever te beantwoorden, respectievelijk is er bij de toepassing van het zgn. gevolgencriterium ten onrechte van uitgegaan dat de werknemer in principe aanspraak heeft op zo’n schadevergoeding.”

De thans nog aan de orde zijnde klachten van de Hogeschool hebben dus, anders dan [appellant] bij de pleidooien na verwijzing heeft betoogd, in de eerste plaats betrekking op het feit dat het hof te ’s-Gravenhage niet eerst heeft onderzocht of het [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk was danwel er bij toepassing van het gevolgencriterium ten onrechte van is uitgegaan dat [appellant] in principe aanspraak heeft op schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Nu de Hoge Raad in het onderhavige arrest heeft geoordeeld dat die klachten terecht zijn voorgesteld, dient het hof ook (en in de eerste plaats) te onderzoeken of er sprake is geweest van een kennelijk onredelijk ontslag ook al was daarbij niet voorzien in een schadevergoeding voor [appellant]. Dat niet uitsluitend de [appellant] toekomende schadevergoeding nog ter beoordeling van het hof staat maar ook de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op zichzelf, volgt ook uit de verwijzing door de Hoge Raad naar het arrest Van der Grijp/Stam (HR 27 november 2009, LJN BJ6596), waarin de Hoge Raad heeft beslist dat de in die zaak door het hof ’s-Gravenhage gekozen benadering van de beoordeling van een kennelijk onredelijk ontslag – er op neerkomende dat een ontslag kennelijk onredelijk is indien geen vergoeding voor de werknemer is getroffen - onjuist was. Voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend, moet volgens de Hoge Raad eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval worden vastgesteld of het ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof zal dus eerst moeten onderzoeken of het [appellant] op 3 september 2004 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

Aan het ontslag op 3 september 2004 is het volgende voorafgegaan.

Op 26 juni 2003 oordeelde de aan de arbodienst van de Hogeschool verbonden bedrijfsarts [X] dat hij op grond van de hem bekende gegevens geen uitspraak kon doen over de arbeidsongeschiktheid van [appellant] Op 2 oktober 2003 deelde [X] de Hogeschool mede dat er zijns inziens geen medische onderbouwing bestond voor gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [X].

[appellant] heeft op 2 juli 2003 een WAO-uitkering aangevraagd. Bij brief van 15 april 2004 heeft het UWV hem medegedeeld dat die aanvraag niet verder zou worden behandeld omdat hij twee keer zonder dringende reden geen gevolg had gegeven aan een oproep voor een arbeidsdeskundig onderzoek. 2.8.3 Bij brief van 13 mei 2004 heeft de Hogeschool aan [appellant] geschreven dat hij op 17 mei 2004 zijn werk diende te hervatten. Nadat [appellant] bij brief van 14 mei 2004 had laten weten dat hij niet tot werkhervatting in staat was en [X] op 19 mei 2004 tot het oordeel was gekomen dat hij bij zijn advies van 2 oktober 2003, dat [appellant] arbeidsgeschikt was, bleef, heeft de Hogeschool hem opgeroepen om zich op 1 juni 2004 te melden.

Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat [appellant] zich door hetgeen zich voorafgaand aan het gesprek met [X] van 3 september 2004 had afgespeeld tijdens zijn arbeidsongeschiktheid ten aanzien van zijn gezondheids-klachten onvoldoende serieus genomen voelde – zeker nu hij was uitgenodigd voor een “werkhervattingsgesprek” nadat hij een paar dagen tevoren nog van de arbeidsdeskundige had vernomen dat de Hogeschool streefde naar beëindiging van de dienstbetrekking – en dat hij boos was over die gang van zaken. Dat neemt evenwel niet weg dat het bedreigen van en fysiek geweld uiten jegens een bedrijfsarts - een stoel optillen en dreigen die te gooien en de bedrijfsarts bij de stropdas of de keel pakken - met de kennelijke bedoeling diens beslissing over de arbeids(on)geschiktheid te beïnvloeden ontoelaatbaar gedrag is, dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Een bedrijfsarts moet er, zoals het hof ’s-Gravenhage ook heeft overwogen in zijn arrest van 14 april 2009 (in rechtsoverweging 8), van uit kunnen gaan en er op kunnen vertrouwen van een dergelijke bejegening verschoond te blijven. Hij moet in staat zijn in vrijheid zijn oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer te vormen. Opzegging van een arbeidsovereenkomst op grond van dergelijk ontoelaatbaar gedrag zonder vergoeding is niet kennelijk onredelijk. Dat is niet anders indien de desbetreffende werknemer ten tijde van de opzegging 55 jaar oud en ruim 16 jaar in dienst was en er op zijn gedrag in het verleden niets aan te merken is geweest, zoals [appellant] ter onderbouwing van zijn stelling dat het ontslag wel kennelijk onredelijk was, nog heeft aangevoerd.

Het door [appellant] in dit verband genoemde feit dat hij al een ruime arbeidsongeschiktheidsgeschiedenis had en dat zijn lichamelijke en geestelijke toestand ten tijde van het gesprek op 3 september 2004 maakten dat hij weinig controle over zijn functioneren had, is niet vast komen te staan. Uit de door de Hogeschool ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog in geding gebrachte beslissing van de Centrale Raad van Beroep van 3 augustus 2011 – waarvan [appellant] de juistheid op dit punt niet heeft betwist -, blijkt dat [appellant] zich in de procedure bij die Raad op het standpunt heeft gesteld dat zijn handelswijze op 3 september 2004 geen daad van agressiviteit was maar een bewuste keuze om aandacht te krijgen. Er was dus geen sprake van dat [appellant] geen controle had over zijn functioneren.

Nu het ontslag niet kennelijk onredelijk geacht kan worden, heeft [appellant] geen recht op een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Zijn grieven tegen de beslissing van de kantonrechter de desbetreffende vordering af te wijzen, zijn tevergeefs voorgedragen.

Conclusie en kosten

De grieven van [appellant] tegen het vonnis van de kantonrechter van 23 juni 2005 slagen voor zover deze zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter over het hem op 3 september 2004 verleende ontslag op staande voet, zijn vordering ter zake van gefixeerde schadevergoeding en de buitengerechtelijke incassokosten (die in cassatie niet aan de orde zijn geweest) en falen voor het overige.

Het vonnis zal worden vernietigd en de desbetreffende vorderingen van [appellant] zullen alsnog worden toegewezen. Beide partijen moeten als gedeeltelijk in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Het hof ziet daarin aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in eerste aanleg, de procedure in hoger beroep, de procedure in cassatie en de procedure na verwijzing.

ter zake van gefixeerde schadeloosstelling wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn: een bedrag gelijk aan het salaris van € 4.536,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, over de periode tussen 3 september 2004 en 1 januari 2005, het totale bruto bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 september 2004 tot de dag der algehele voldoening;

ter zake van buitengerechtelijke incassokosten € 1.500,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg, in hoger beroep (met inbegrip van de procedure na verwijzing) en in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.