Hof Amsterdam, 15-03-2016, nr. 200.117.736/01

Partijen worden hierna Delta Lloyd en [X] genoemd.

Delta Lloyd is bij dagvaarding van 12 maart 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 27 april 2011, 27 juli 2011 en 14 december 2011, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres en onder andere Delta Lloyd als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 juni 2014 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Van de zijde van Delta Lloyd zijn nog producties in het geding gebracht (genummerd 18 tot en met 20).

Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de procedure zal worden aangehouden totdat de Hoge Raad uitspraak zal hebben gedaan in het cassatieberoep dat is ingesteld tegen het arrest van dit hof van 18 juni 2013 (zaaknummer 200.102.890/01). Vervolgens is de zaak daartoe steeds op de rol aangehouden.

De Hoge Raad heeft op 21 november 2014 arrest gewezen in de hiervoor bedoelde zaak tussen Liander N.V. en KWS B.V. (ECLI:NL:HR:2014:3350, NJ 2015/388). Het arrest van dit hof van 18 juni 2013 is vernietigd en de zaak is verwezen naar het hof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Vervolgens heeft Delta Lloyd een akte uitlaten n.a.v. HR 21-11-2014 (Liander/KWS) genomen en [X] een akte.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Via de griffie van het hof is partijen op 7 december 2015 de vraag voorgelegd of zij in de onderhavige zaak arrest willen of dat de zaak kan worden aangehouden in afwachting van de procedure na verwijzing in de zaak Liander/KWS. Beide partijen hebben het hof daarop bericht dat zij arrest willen.

Delta Lloyd heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis van 18 juni 2014 zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [X] zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten, met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder van 27 april 2011 onder 3.1 tot en met 3.14 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van deze feiten is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze ook het hof binden. In de volgende overwegingen worden deze feiten weergegeven.

[X] is een aannemer. Sinds 1 januari 2000 is [X] bij Delta Lloyd verzekerd. Het betrof aanvankelijk een doorlopende CAR-verzekering waarbij uitsluitend rubriek I (het werk) en rubriek III (bestaande eigendommen opdrachtgever) waren verzekerd. In de loop van 2000 zijn aanvullend aansprakelijkheidsrisico’s meeverzekerd (rubriek II).

De Combinatie KWS-Ooms heeft in 2000 en 2001 van de provincie Noord-Holland de opdracht aanvaard tot de aanleg van een fietspad tussen de Dammerweg en de Vecht te Weesp/Nederhorst den Berg. Daarnaast diende een nieuwe natuurvriendelijke oeverrand in de Vecht (tussen Nederhorst den Berg en Weesp) te worden aangebracht. Begin november 2000 heeft [X] zich verbonden om in het kader van die opdracht als onderaannemer van KWS-Ooms beschoeiing en steigers te leveren en aan te brengen. Deze werkzaamheden dienden in overleg met de uitvoerder van hoofdaannemer KWS-Ooms te worden uitgevoerd.

In augustus 2004 is bij onderhoudswerken van Nuon geconstateerd dat een 50 Kv oliegeïsoleerde elektriciteitskabel (hierna: de kabel), gelegen in het water aan de Dammerweg te Weesp/Nederhorst den Berg, is beschadigd. Nuon heeft [X] voor deze schade aansprakelijk gesteld. Het betreft een bedrag van € 243.628,48 te vermeerderen met rente en (expertise)kosten.

In opdracht van Nuon heeft expertisebureau Arntz van Helden B.V. (hierna: Arntz van Helden) onderzoek gedaan naar de toedracht en omvang van de schade. De bevindingen zijn neergelegd in twee rapporten, gedateerd 4 oktober 2004 en 26 september 2006. Ten aanzien van de oorzaak van de schade luiden de bevindingen van Arntz van Helden, voor zover van belang, als volgt:

“Nadat de beschadigde 50 kV kabel verder vrij gegraven was, werd deze ter plaatse van de beschoeiing opgetild en uit het water getrokken. Vastgesteld werd dat juist onder de beschoeiingspaal de kabel zeer duidelijk beschadigd was. Alle partijen hebben zich hiervan kunnen overtuigen. De desbetreffende 50 kV kabel is tijdens het aanbrengen van de beschoeiing in het jaar 2000 geraakt. De heer ing. C.G.N. de Jong van Nuon Infra (kabels en verbindingen) heeft een uitgebreide technische toelichting gegeven over het ontstaan van resonantiespanningen als gevolg van het in- en uitschakelen van de spanning alsmede tijdens winter- en zomerbelastingen. Op grond hiervan is het derhalve mogelijk dat een kabel een beschadiging oploopt, die zich na enige jaren manifesteert in de vorm van een sluiting. Als gevolg van de sluiting was in het onderhavige geval de loden mantel van de oliedrukkabel gesmolten.”

In opdracht van de assurantiemakelaar van [X] heeft Hanselman Expertises B.V. (hierna: Hanselman) onderzoek gedaan naar de toedracht en omvang van de schade. Dit heeft geresulteerd in een rapportage, gedateerd 15 oktober 2004. Ten aanzien van de oorzaak van het schadevoorval staat, voor zover van belang, het volgende in de rapportage:

“Op 21 september 2004 hebben wij gezamenlijk kunnen vaststellen, dat de 50 kV kabel destijds beschadigd is bij het aanbrengen van de met gele tape aangemerkte beschoeiingpaal.

Tijdens het rechtstandig verwijderen van de kabel bleek dat de aangemerkte paal omgetrokken werd door de kabel, hetgeen een duidelijke aanwijzing is dat de paal op of strak tegen de kabel was aangebracht. De diepte van de kabel werd op de schadeplaats uitgepeild op ongeveer 4,50 meter.

Gelet op het schadebeeld en omstandigheden waardoor de schade zich pas na jaren heeft geopenbaard komen wij tot de volgende, in onze ogen meest logische verklaring:

Destijds is de 50 kV kabel beschadigd door de beschoeiingpaal. De kabel is daardoor ingedeukt, maar de loodmantel is op dat moment niet gescheurd. Door de druk in de kabel worden de in olie gedrenkte papieren isolatielagen ook ingedrukt, waardoor het evenwicht van de isolatiedikte om de drie koperaders in de kabel wordt verstoord. De spanning van 50.000 volt in de kabel werd nog gewoon getransporteerd. Nadat de spanning op 11 augustus 2004 van de kabel werd geschakeld om enig onderhoud te kunnen plegen werd de spanning na ongeveer een uur weer ingeschakeld.Het is een bekend gegeven dat er bij inschakeling van de spanning een korte piekspanning ontstaat die vaak een verdubbeling betekent van het normale voltage. Wij kunnen ons voorstellen dat deze kortstondige hoge spanningspiek ervoor heeft gezorgd dat de verstoorde isolatiewaarde tussen de koperen aders van de kabel onder deze spanning wel is bezweken waardoor kortsluiting op de schadeplaats is ontstaan en er een gat in de loodmantel is geslagen.”

Voor de schade heeft [X] bij Delta Lloyd aanspraak gemaakt op dekking onder de CAR-verzekering. Delta Lloyd heeft dekking geweigerd.

Voor zover van belang is op het polisblad van 3 december 2003 van de CAR-verzekering bepaald:

“Verzekeringstermijn Een bouwperiode van maximaal 6 maanden per werk”

Met een clausuleblad is onder andere clausule ‘T 040 Heiwerken’ op de CAR-verzekering van toepassing verklaard. Deze clausule luidt, voor zover van belang, als volgt:

“In tegenstelling tot hetgeen is bepaald in clausuleblad CL 07 artikel 4.1 c zijn alle heiwerken automatisch meeverzekerd.Metbetrekking tot alle heiwerken gelden de volgende aanvullende bepalingen:

- Kabels en leidingen:Voor aanvang van de werkzaamheden dient verzekerde zich bij de leidingbeheerder(s), dan wel een daartoe bevoegde instantie, zoals het KLIC, zich te vergewissen van de ligging van kabels en leidingen binnen het werkterrein. Wanneer er zich kabels en leidingen in het werkterrein bevinden, is het maken van proefsleuven verplicht;

(…)”

Op de CAR-verzekering zijn van toepassing de algemene voorwaarden van het model V 9207. De relevante passages daaruit zijn:

“Artikel A.1

Algemene begripsomschrijvingen

In deze polis wordt – tenzij in de Rubrieksvoorwaarden anders is omschreven – verstaan onder:

(…)

A.1.2 Beschadiging

Fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur.

(…)

Rubriek II

Aansprakelijkheid

II.1 Begripsomschrijvingen

(…)

II.1.2 Schade tengevolge van aansprakelijkheid

Personenschade en zaakschade, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade:

(…)

- Onder zaakschade wordt verstaan beschadiging, vernietiging of verlies van stoffelijke goederen (…)

II.2 Dekking tijdens de bouwtermijn

Verzekeraars vergoeden de schade tengevolge van de aansprakelijkheid van een verzekerde in zijn verzekerde hoedanigheid ter zake van schade ontstaan tijdens de verzekerde bouwtermijn en veroorzaakt bij de uitvoering van het werk.

(…)

II.5 Uitsluitingen

Naast de algemene uitsluitingen is van de verzekering uitgesloten aansprakelijkheid:

(…)

d) voor schade toegebracht met of door motorrijtuigen, (lucht-)vaartuigen, hijskranen en werkmaterieel, hun aanhangers en de lading van deze voer- en werktuigen, echter:

- met betrekking tot mechanisch voortbewogen voertuigen of andere voorwerpen waarop de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (W.A.M.) van toepassing is, geldt dat binnen het raam van de dekking onder deze rubriek slechts het meerdere boven het krachtens de W.A.M. te verzekeren minimum bedrag – of zoveel meer als elders gedekt blijkt te zijn – ten laste van verzekeraars komt;

(…)”

Bij de voorwaarden V 9207 van de CAR-verzekering hoort een clausuleblad CL07. Clausule 10 daarvan luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Clausule 10

Verzekeringstermijnen

Deze clausule vervangt artikel A.3.

In aanvulling op het bepaalde in clausule 3 eindigt de dekking voor de afzonderlijke werken:

- ten aanzien van de bouwtermijn bij oplevering, waarbij de verzekerde bouwtermijn een maximum heeft zoals genoemd op het polisblad;

- ten aanzien van de onderhoudstermijn, indien van toepassing, op de dag na het verstrijken van het voor deze termijn in het bestek of de aannemingsovereenkomst genoemde aantal maanden na de hierboven bedoelde (deel)oplevering tot ten hoogste de termijn genoemd op het polisblad;

(…)

Derhalve zijn (is) uitgesloten schaden en/of aansprakelijkheid voor schaden die buiten de verzekeringstermijn(en) van een werk zijn ontstaan, ongeacht het tijdstip waarop zij zijn veroorzaakt.”

[X] heeft in eerste aanleg gevorderd - voor zover van belang en samengevat weergegeven - dat Delta Lloyd wordt veroordeeld tot betaling van datgene waartoe [X] jegens Nuon, althans derden, ter zake van de beschadiging van de kabel zal worden veroordeeld, beperkt tot het maximumbedrag waarvoor de CAR-verzekering dekking biedt. Aan deze vordering heeft [X] ten grondslag gelegd dat de beschadiging van de kabel het gevolg is van een verzekerd evenement onder de CAR-verzekering en Delta Lloyd voor de ontstane schade dekking dient te verlenen.

De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis de vordering van [X] toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat Delta Lloyd dient te betalen al hetgeen waartoe [X] jegens Nuon, althans derden, ter zake van de onderhavige schade bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal worden veroordeeld, evenwel beperkt tot het maximumbedrag waarvoor de CAR-verzekering dekking biedt en met inachtneming van het toepasselijke eigen risico. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Delta Lloyd met zes grieven op.

In haar akte uitlaten n.a.v. HR 21-11-2014 (Liander/KWS) betoogt Delta Lloyd dat [X] gezien de uitkomst van die procedure geen belang meer heeft bij haar vorderingen in het onderhavige dekkingsgeschil. In haar akte bestrijdt [X] deze conclusie. [X] meent dat zij nog steeds een vordering heeft op Delta Lloyd en er belang bij heeft dat deze in rechte wordt vastgesteld.

Het hof overweegt het volgende. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 november 2014 volgt dat Liander de beheerder is van de kabel. Liander heeft KWS als hoofdaannemer onder andere op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk gesteld voor de schade aan de kabel. Liander meent dat KWS de zorgplicht jegens haar heeft geschonden door zich niet ervan te vergewissen waar zich ondergrondse kabels bevonden en door onvoldoende erop toe te zien dat [X] met de aanwezigheid van kabels rekening hield. In navolging van de rechtbank heeft dit hof deze vordering afgewezen omdat deze is verjaard op grond van artikel 8:1793 BW. Volgens het hof is sprake van een schadevaring in de zin van artikel 8:1002 BW, omdat de schade is veroorzaakt met gebruikmaking van een binnenschip. Het oordeel van het hof dat in deze zaak sprake is van een schadevaring, is in cassatie niet bestreden. De Hoge Raad heeft evenwel overwogen dat de vordering die Liander tegen KWS heeft ingesteld is gebaseerd op verwijten van andere aard dan die welke verband houden met het gebruik van schepen (en daarmee gelijkgestelde voorwerpen). Zou de onderaannemer niet hebben gekozen voor het gebruik van de ponton, maar de werkzaamheden vanaf de wal hebben uitgevoerd, dan zouden de verwijten aan het adres van KWS niet anders hebben geluid. De Hoge Raad is tot de slotsom gekomen dat de door Liander jegens KWS ingestelde rechtsvordering aldus niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een voorval als bedoeld in artikel 8:1793 BW.

De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het hof Den Haag. Dat hof zal in ieder geval de aansprakelijkheid van KWS uit onrechtmatige daad moeten beoordelen. De mogelijkheid bestaat daardoor dat KWS op enig moment regres zal nemen op haar onderaannemer [X] . Anders dan Delta Lloyd stelt, kan op grond van het partijdebat in de onderhavige procedure niet worden aangenomen dat deze mogelijke regresvordering reeds is verjaard. In het verlengde daarvan kan niet worden vastgesteld dat [X] geen belang meer heeft in de onderhavige procedure. Het verweer van Delta Lloyd faalt.

Tussen partijen staat vast dat [X] met behulp van een Liebherr rupskraan vanaf een drijvend ponton beschoeiingspalen in de bodem van de rivier de Vecht heeft geplaatst. Delta Lloyd beroept zich op de uitsluiting van artikel II.5 onder d van de algemene voorwaarden. Het betreft een uitsluiting voor werkmaterieel, waarvoor volgens Delta Lloyd door [X] afzonderlijke verzekeringen zijn gesloten. Ook schade voortvloeiend uit het gebruik van vaartuigen is van dekking uitgesloten, aldus Delta Lloyd.

[X] bestrijdt het standpunt van Delta Lloyd. [X] stelt dat evident is dat heiwerkzaamheden worden uitgevoerd met werkmaterieel. Als Delta Lloyd een beroep kan doen op een uitsluiting voor werkmaterieel, zou het automatisch meeverzekeren van heiwerkzaamheden onder de CAR-verzekering inhoudsloos zijn. Verder wijst [X] erop dat met artikel II.5 onder d van de algemene voorwaarden alleen de schade van dekking is uitgesloten die “met of door” een vaartuig of werkmaterieel is toegebracht. Aan die voorwaarde is bij de onderhavige schade aan de kabel niet voldaan. Met het vereiste “met of door” is tot uitdrukking gebracht dat causaal verband moet bestaan tussen het gebruik van het materieel als zodanig en de kabelschade. Dat verband is er niet. Als de werkzaamheden vanaf de wal zouden zijn uitgevoerd, kon de kabel net zo goed worden beschadigd. De kans op het toebrengen van de schade was bij het gebruik van een ponton ook niet groter, aldus [X] .

Het hof overweegt het volgende. Delta Lloyd stelt (memorie van grieven onder 38) dat artikel II.5 onder d “een uitsluiting inzake werkmaterieel” bevat en dat de aansprakelijkheid “voortvloeiend uit het gebruik van vaartuigen uitdrukkelijk van dekking is uitgesloten”. Een dergelijke ruime uitsluiting valt echter niet in deze bepaling te lezen. Blijkens de tekst van de bepaling is beslissend of de schade is “toegebracht met of door” een vaartuig en/of werkmaterieel. [X] voert terecht aan dat de ruime uitleg van de uitsluiting die Delta Lloyd verdedigt tot gevolg heeft dat in beginsel iedere schade die voortvloeit uit heiwerkzaamheden van dekking is uitgesloten. Delta Lloyd heeft immers niet bestreden dat heiwerkzaamheden altijd met werkmaterieel worden uitgevoerd. De uitleg van Delta Lloyd valt daarmee, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet te rijmen met de overige inhoud van de CAR-verzekering, op grond waarvan voor heiwerken uitdrukkelijk dekking wordt verleend en waarop zelfs een specifieke automatische dekkingsclausule van toepassing is verklaard.

Ook de stelling van Delta Lloyd dat [X] haar werkmaterieel bij andere verzekeraars heeft verzekerd, kan niet tot de door Delta Lloyd verdedigde uitleg leiden. De Liebherr kraan was wel bij een andere verzekeraar verzekerd, maar voor het risico dat zich in het onderhavige geval heeft gerealiseerd bestond geen dekking. In de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg tussen Delta Lloyd en de werkmaterieelverzekeraar Interpolis heeft de rechtbank geoordeeld dat de schade aan de kabel van dekking is uitgesloten. In het onderhavige geding heeft Delta Lloyd onvoldoende gesteld om daarover anders te kunnen oordelen.

Voor het overige heeft Delta Lloyd niet voldoende concreet toegelicht dat en in hoeverre het bestaan van een andere verzekering een rol heeft gespeeld bij het redigeren van de onderhavige uitsluiting of het opnemen daarvan in de verzekeringsvoorwaarden. Uit de tekst van de bepaling valt in ieder geval het verband met een andere verzekering niet af te leiden. Dit alles leidt ertoe dat Delta Lloyd aan het bestaan van een andere verzekering geen argument in haar voordeel kan ontlenen.

Het voorgaande brengt mee dat voor zover Delta Lloyd zich in dit geval beroept op een toepasselijke uitsluiting voor werkmaterieel, zij daarin niet wordt gevolgd.

Ten aanzien van het gebruik van de ponton wordt het volgende overwogen. De beweerde aansprakelijkheid van [X] houdt in dat zij de kabel heeft beschadigd doordat deze is geraakt bij het plaatsen van een beschoeiingspaal. Delta Lloyd heeft niet voldoende concreet de stelling van [X] bestreden dat met het vereiste “met of door” in artikel II.5 onder d van de verzekeringsvoorwaarden tot uitdrukking is gebracht dat causaal verband moet bestaan tussen het gebruik van het materieel als zodanig en de kabelschade. Deze door [X] verdedigde uitleg van de uitsluiting is ook verenigbaar met de tekst daarvan. Het hof zal daarom van deze uitleg uitgaan. Uit hetgeen Delta Lloyd ter onderbouwing van haar beroep op de uitsluiting heeft aangevoerd, blijkt onvoldoende dat voor de gestelde aansprakelijkheid van [X] een rol speelt dat de beschoeiingswerkzaamheden zijn uitgevoerd vanaf een ponton. Delta Lloyd stelt wel dat met het gebruik van een kraan met trilblok op een ponton de ‘kans op instabiliteiten’ en daarmee ‘mogelijk ook’ het onjuist inbrengen van beschoeiingspalen ‘wezenlijk anders’ is dan wanneer dit vanaf een stabiele positie op het land gebeurt, maar het hof acht deze stelling te weinig onderbouwd en te speculatief om daaraan gevolgen te kunnen verbinden. Aldus kan niet worden geconcludeerd dat de schade is ‘toegebracht met of door’ een vaartuig als bedoeld in uitsluiting van artikel II.5 onder b van de algemene voorwaarden.

Met het voorgaande is grief I vergeefs voorgesteld.

De grieven IV en V zien op de oorzaak van de schade en grief II op het moment van ontstaan daarvan. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 april 2011 op basis van de rapportages van Arntz van Helden en Hanselman voorshands, behoudens door Delta Lloyd te leveren tegenbewijs, bewezen geacht dat de kabel is beschadigd door de door [X] uitgevoerde beschoeiingswerkzaamheden. De kabel is in 2000 geraakt, waarna in 2004 door het in- en uitschakelen van de spanning kortsluiting kon optreden. Dat de beschadiging in 2004 duidelijk is geworden, staat er niet aan in de weg te concluderen dat de kabel reeds in 2000 is geraakt, aldus de rechtbank.

Delta Lloyd heeft de rechtbank verzocht een deskundigenbericht te gelasten. De rechtbank heeft begrepen dat Delta Lloyd daarmee wil bewijzen dat de kabel door zettingen in de bodem is beschadigd. Het verzoek is afgewezen en Delta Lloyd is in de gelegenheid gesteld op andere wijze tegenbewijs te leveren. Van die mogelijkheid heeft Delta Lloyd geen gebruik gemaakt.

Het hof oordeelt als volgt. Uit de bevindingen van de in deze zaak ingeschakelde experts blijkt eenduidig dat de kabel ten tijde van de beschoeiingswerkzaamheden door een beschoeiingspaal is geraakt en daardoor is beschadigd. Als gevolg van die beschadiging heeft zich uiteindelijk in 2004 een sluiting in de kabel voorgedaan. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de beschadiging in 2000 kan worden gekwalificeerd als een ‘fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur’ als omschreven in artikel A.1.2 van de verzekeringsvoorwaarden. Dit betekent tevens dat de schade tijdens de uitvoering van het werk en daarmee binnen de verzekerde bouwtermijn is ontstaan.

In hoger beroep verwijst Delta Lloyd weliswaar naar de bevindingen van de expert van Hanselman op het punt waar hij beschrijft dat het omtrekken van de paal bij het verwijderen van de kabel een duidelijke aanwijzing is dat de paal op of strak tegen de kabel was aangebracht, maar dat leidt niet tot een ander oordeel. De conclusie die Delta Lloyd aan deze waarneming verbindt, dat de mogelijkheid bestaat dat de paal de kabel niet heeft beschadigd, volgt namelijk niet uit de bevindingen van de expert. Delta Lloyd geeft een onjuist beeld doordat zij selectief een klein deel van de bevindingen van de expert in de memorie van grieven aanhaalt. Zowel voor als na de door Delta Lloyd aangehaalde passage staat de kern van de conclusies van de expert (zie r.o. 2.6 hiervoor). Volgens de expert is duidelijk dat de kabel bij het aanbrengen van de beschoeiingspaal is beschadigd. De kabel is daardoor ingedeukt. Door het in- en uitschakelen van de spanning is vervolgens in 2004 door een spanningspiek sluiting opgetreden. Door langs de kern van de bevindingen van de expert van Hanselman (en die van de expert van Arntz van Helden) heen te gaan, heeft Delta Lloyd haar klacht tegen de daarop gebaseerde conclusies van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd, zodat deze faalt.

Delta Lloyd meent dat de rechtbank haar in de gelegenheid had moeten stellen om aan te tonen dat een zetting van de beschoeiing in de bodem zeer wel op kan treden, met de indeuking van de kabel tot gevolg. In hoger beroep verzoekt Delta Lloyd het hof haar alsnog in de gelegenheid te stellen dit door haar aangeboden tegenbewijs te leveren.

Het hof overweegt het volgende. Voor zover Delta Lloyd stelt dat de rechtbank ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd het aanbod heeft gepasseerd om een deskundigenbericht te gelasten, falen haar klachten. Het is aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten of hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Uitgangspunt is dat het horen van deskundigen of een deskundigenbericht een middel is om de rechter te voorzien van kennis en ervaring waarover hij zelf niet beschikt en dat nodig is om een beslissing in de zaak te kunnen nemen. Aan een verklaring van een deskundige of een deskundigenbericht kan verder bewijs worden ontleend, dat van belang kan zijn in het kader van de beslissingen omtrent betwiste feiten.

Tegenover de conclusies van de experts, dat de kabel ten tijde van de beschoeiingswerkzaamheden is geraakt en daarbij is beschadigd, heeft Delta Lloyd niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er andere potentiële oorzaken waren die tot de vastgestelde beschadiging van de kabel kunnen hebben geleid. De stelling dat deze schade door zetting van de bodem kan zijn veroorzaakt, heeft zij niet voldoende concreet onderbouwd. Dit scenario heeft zij in het geheel niet aannemelijk gemaakt. Als onvoldoende gemotiveerd betwist dient daarom te worden uitgegaan van beschadiging van de kabel door het aanbrengen van de beschoeiingspaal. Dit leidt tot de conclusie dat een deskundigenbericht over de mogelijke zetting van de bodem niet aan de orde is, gelet op het partijdebat en het (ook voor tegenbewijs geldende) vereiste dat een betwisting voldoende concreet moet worden onderbouwd.

Met het voorgaande falen de grieven II, IV en V.

Grief III ziet op de naleving door [X] van het bepaalde in clausule T040. Delta Lloyd stelt dat [X] de op haar rustende verplichting niet is nagekomen om de ligging van de kabel te traceren. Op grond van de beschikbare tekeningen en de aanwezige zinkerborden bestond er voor [X] voldoende aanleiding om aan te nemen dat een kabel in het werkterrein aanwezig was en had [X] de ligging daarvan nauwkeurig moeten bepalen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft [X] niet gehandeld overeenkomstig het bepaalde in clausule T040 en kan zij geen rechten aan de verzekering ontlenen, aldus Delta Lloyd.

Delta Lloyd bestrijdt in hoger beroep niet het oordeel van de rechtbank dat door de hoofdaannemer KWS-Ooms een KLIC-melding is gedaan, vervolgens in samenspraak met de uitvoerder alle relevante punten zijn gemarkeerd en de loop van de leidingen en kabels is uitgezet. Met haar grief betoogt Delta Lloyd dat de rechtbank heeft miskend dat op grond van clausule T040 niet alleen het tracé van de leidingen en kabels moest worden uitgezet, maar ook proefsleuven dienden te worden gemaakt. [X] diende zich te vergewissen van de ligging van de leidingen.

In reactie hierop heeft [X] bij memorie van antwoord aangevoerd dat het werk in de Vecht werd uitgevoerd. Het ging om kabels die meters onder water in de bedding van de rivier lagen. Het graven van proefsleuven in de bodem van de Vecht was geen werkbare eis. In de gegeven omstandigheden heeft [X] het mogelijke gedaan om de ligging van de kabels te traceren. Zij heeft daarmee voldaan aan haar polisverplichtingen. Dat de kabel toch is geraakt, betreft een menselijke fout. Dergelijke fouten zijn juist verzekerd onder de CAR-verzekering.

Uitgangspunt voor de beoordeling is dat Delta Lloyd een beroep doet op een schending van een polisverplichting door de verzekerde. Delta Lloyd draagt dan de stelplicht en de bewijslast van deze schending. Delta Lloyd is niet voldoende gemotiveerd ingegaan op het verweer van [X] dat het in de gegeven omstandigheden niet mogelijk was proefsleuven te graven, zodat van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Delta Lloyd gesteld dat er technieken zijn om met apparatuur een kabel uit te meten of uit te peilen. [X] heeft hierop gereageerd en gesteld dat die technieken nog niet beschikbaar waren toen de onderhavige werkzaamheden werden uitgevoerd. Delta Lloyd is daar vervolgens niet meer op ingegaan, zodat van de juistheid van het verweer van [X] dient te worden uitgegaan. Ook anderszins heeft Delta Lloyd niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen aannemen dat [X] in de gegeven omstandigheden meer had kunnen doen dan zij heeft gedaan, om zich te vergewissen van de ligging van de kabel. Gelet daarop kan niet worden geconcludeerd dat [X] clausule T040 heeft geschonden. Grief III kan daarmee niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

Grief VI, een restgrief, kan buiten bespreking blijven.

De grieven falen. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Delta Lloyd zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt Delta Lloyd in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 666,00 aan verschotten en € 3.129,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest, tot aan de dag van algehele voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, W.A.H. Melissen en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2016.