HR (A-G), 14-02-2012, nr. 10/04969

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage wegens 1. en 2. telkens opleverende ‘Bedrieglijke bankbreuk gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/04969 en 09/03704. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens verdachte heeft mr. A.P. Stipdonk, advocaat te Leiden, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel houdt in dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de bewezenverklaarde verboden gedragingen van de rechtspersoon.

Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

Het onder 1 bewezenverklaarde betreft feitelijk leiding geven aan niet doen door de rechtspersoon, het onder 2 bewezenverklaarde feitelijk leiding geven aan doen van de rechtspersoon.

Feitelijk leiding geven aan doen van de rechtspersoon kan bestaan in doen: opdracht geven aan werknemers van de rechtspersoon resulterend in doen van de rechtspersoon, organiseren van het doen van de rechtspersoon en/of — eventueel — het verrichten van handelingen die aan de rechtspersoon worden toegerekend. Te denken valt aan het feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift, aan het vervoeren zonder de vereiste papieren of aan het overtreden van voorschriften van een milieuvergunning. Maar, zoals de Slavenburg-zaken1. hebben laten zien, kan het feitelijk leiding geven aan doen van de rechtspersoon ook bestaan in niet ingrijpen in gevallen waarin ingrijpen plicht is.2. In HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 (Slavenburg II), waarin het ging om feitelijk leiding geven door bestuurders van Slavenburgs bank aan valsheid in geschrift, gepleegd door (werknemers van) de rechtspersoon overwoog de Hoge Raad immers:

Feitelijk leiding geven aan niet doen van de rechtspersoon kan eveneens bestaan in doen: opdracht geven een bepaalde, bijvoorbeeld uit oogpunt van veiligheid of milieu voorgeschreven gedraging achterwege te laten, zaken zo organiseren dat daarin besloten ligt dat bepaalde voorgeschreven gedragingen, zoals bijvoorbeeld het doen van bepaalde opgaven, niet worden verricht. Feitelijk leiding geven aan niet doen van de rechtspersoon kan op zijn beurt ook weer bestaan in niet doen: niet ingrijpen in gevallen waarin ingrijpen plicht is, niet doen in gevallen waarin het nalaten van de feitelijk leidinggever aan de rechtspersoon als diens nalaten wordt toegerekend. Dat laatste zal zich met name voordoen bij rechtspersonen met maar enkele personeelsleden waarin bijvoorbeeld de bestuurder tevens belast is met uitvoerende werkzaamheden zoals het doen van belastingaangiftes en dergelijke.

In Slavenburg II3. lijkt de Hoge Raad op het eerste gezicht voor een veroordeling voor feitelijk leiding geven door niet doen te eisen dat degene die van feitelijk leiding geven aan de door de rechtspersoon verrichte verboden gedraging wordt beticht, bevoegd en redelijkerwijs gehouden moet zijn geweest maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging. Zo scherp ligt het in mijn ogen niet.4. De overwegingen in Slavenburg II zijn sterk toegesneden op het concrete geval. Het is heel wel denkbaar dat iemand die in feite in de rechtspersoon aan de touwtjes trekt het, hoewel daartoe rechtens niet bevoegd, in zijn macht heeft de verboden gedraging van de rechtspersoon, of dat nu doen of niet doen is, te voorkomen, daarom daartoe ook gehouden is en dus als feitelijk leidinggever van die gedraging kan worden aangemerkt. Te denken valt aan een situatie waarin de bestuurders van de rechtspersoon slechts stroman zijn en degene voor wie als stroman wordt opgetreden het reilen en zeilen van de rechtspersoon bepaalt5., of aan een ondergeschikte die zo'n zelfstandige positie in de rechtspersoon heeft verworven (de boekhouder als factotum bijvoorbeeld) dat hij het in zijn macht heeft de verboden gedraging te voorkomen en hij daartoe gezien zijn feitelijke positie in de organisatie c.q. het bedrijf van de rechtspersoon ook gehouden is.6. Die macht is onmisbaar. Leiding geven zonder macht te hebben over hetgeen waaraan leiding zou zijn gegeven lijkt niet wel denkbaar.

Hoe intensief c.q. concreet dient het leiding geven te zijn wil van feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging kunnen worden gesproken? Het hoeft niet zo te zijn dat opdracht moet zijn gegeven voor de verboden gedraging. Zou immers die eis gesteld worden dan heeft de strafbaarheid van feitelijk leidinggeven aan een verboden gedraging naast de strafbaarheid van opdracht geven aan die gedraging geen betekenis. In Slavenburg II spreekt de Hoge Raad van bevorderen van de verboden gedraging in een geval waarin het ging om feitelijk leiding geven door nalaten aan een doen, het plegen van valsheid in geschrift, door de rechtspersoon. Dat lijkt te betekenen dat louter toelaten van de verboden gedraging niet voldoende is. Dat acht ik juist. Er moet, wil van leiding geven sprake zijn, meer zijn dan louter toelaten dat de verboden gedraging wordt verricht. Dat toelaten moet minstgenomen geschieden door iemand die verkeert in een positie waarin hij wat over het al dan niet verrichten van de verboden gedraging te zeggen heeft, hetzij rechtens hetzij in feite.7. En ook dan kan nog de vraag rijzen of iemand als leidinggever kan worden aangemerkt. Macht betekent immers niet steeds plicht tot ingrijpen.

Vergt feitelijk leiding geven steeds opzet op (het bevorderen van) de verboden gedraging? Anders gezegd is nog van het geven van leiding aan een verboden gedraging sprake wanneer degene van wie dat wordt gezegd geen opzet op die verboden gedraging heeft, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet? Voor het geven van leiding oordeelde de Hoge Raad in HR 19 november 1985, NJ 1986, 125 en 126, m.nt. 't Hart (Slavenburg I) dat slechts dan kan worden gezegd dat iemand feitelijk leiding aan een verboden gedraging heeft gegeven, indien hij van die gedraging op de hoogte was, in Slavenburg II mitigeerde de Hoge Raad deze eis in die zin dat voor feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging voldoende was dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen.8. Volgens De Hullu vereist leidinggeven opzet, op leidinggeven zelf en op het strafbare grondfeit dat door de rechtspersoon wordt begaan.9.

Omdat leiding geven ook kan bestaan in verzuimen in te grijpen waar ingrijpen plicht is, is mijns inziens niet uitgesloten dat met name bij door de rechtspersoon gepleegde culpose delicten en overtredingen van feitelijk leiding geven ook sprake kan zijn in gevallen waarin de feitelijk leidinggever van de verboden of soortgelijke gedraging niet op de hoogte was maar hij daarvan wel op de hoogte had moeten zijn. Iemand kan ook leiding geven door de zaak op zijn beloop te laten hoewel het zijn taak was de zaak juist niet op zijn beloop te laten en zo de rechtspersoon onder zijn leiding laten verworden tot een rechtspersoon waarin verboden gedragingen aan de orde van de dag zijn.10. Dan is wel van leidinggeven sprake, van slecht leidinggeven wel te verstaan.11. Die vorm van leidinggeven — leiding geven door de boel te laten sloffen — sluit de wet niet uit. Integendeel zou ik denken, want de wet richt zich juist op leidinggeven aan verboden gedragingen, in feite steeds slecht leidinggeven. Onder omstandigheden zou daarom mijns inziens — met name bij culpose delicten en overtredingen — ook van feitelijk leidinggeven kunnen worden gesproken wanneer — ik parafraseer HR 21 oktober 2003, LJN AF7938 (drijfmest) — sprake is van het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van het plegen van de verboden gedraging door de rechtspersoon.

Bij bespreking van de vraag hoe te oordelen in geval de leidinggever een iets ander strafbaar feit voor ogen stond dan door de rechtspersoon is begaan stelt De Hullu12. dat de feitelijk leidinggever gelijkenis vertoont met de uitlokker. Indachtig HR 17 november 1981, NJ 1983, 84 (containerdiefstal) zie ik meer overeenkomsten van feitelijk leidinggeven met medeplegen. Anders dan bij uitlokking13. hoeft bij medeplegen — zie HR 20 mei 1997, LJN ZK0235 — het opzet van de medepleger bij medeplegen van een overtreding niet op alle bestanddelen van de verboden gedraging te zijn gericht. Voorts pleegt voor medeplegen van culpose delicten voldoende te zijn dat het opzet op de onvoorzichtige handeling is gericht en is ten aanzien van het gevolg culpa voldoende.14. Gezien de gelijkenis van medeplegen en feitelijk leidinggeven ligt het niet voor de hand bij feitelijk leidinggeven een verdergaande opzeteis te stellen.

Ik kom nu op het onder 1 bewezenverklaarde feitelijk leiding geven aan de door de rechtspersonen verzuimde overgave van de administratie aan de curator. Daarbij stel ik voorop dat niet wordt betwist dat de verboden gedraging door de rechtspersonen is begaan.15. Wil van feitelijk leiding geven aan die verboden gedraging sprake zijn dan zal uit de bewijsmiddelen minstgenomen moeten kunnen worden afgeleid dat de verdachte het in zijn macht had te bewerken of de administratie al dan niet aan de curator werd overhandigd. Voorts zal het zo moeten zijn dat verdachtes positie van dien aard was dat hij degene was die gehouden was te voorzien in de overgave van de door de curator gevraagde administratie dan wel dat hij degene was die, hoewel hij niet gehouden was te voorzien in die overgave, die overgave tegenhield.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Verdachte was vanaf 16 mei 2001 werkzaam als financieel directeur van beide rechtspersonen. Zijn werkzaamheden bestonden onder andere in het bijhouden van de administratie en de boekhouding van de rechtspersonen. In oktober/november 2002 was een achterstand in het afdragen van sociale premies ontstaan van ongeveer € 100.000,--. In december 2002 was er behalve kantoorpersoneel geen personeel meer in dienst van [B]. Nadat op 13 januari 2003 de bedrijfsactiviteiten van [B] waren beëindigd, de verdachte uittrad als bestuurder van de AIB-groep (die bestuurder was van [B]) en als bestuurder werd opgevolgd door [betrokkene 2], bleef hij nog gedurende drie maanden werkzaamheden voor de rechtspersonen verrichten, zoals op 27 februari 2003 het ondertekenen van aangiften loon- en omzetbelasting. [betrokkene 2] was koper van beide rechtspersonen16. maar deze verkoop is nimmer geëffectueerd door overdracht van de aandelen. Dat had, aldus de verdachte, tot gevolg dat hij verantwoordelijk bleef voor de gang van zaken binnen de rechtspersonen. Vervolgens heeft [betrokkene 3] nog als bestuurder (van kennelijk [A]) ingeschreven gestaan. Hij kreeg daarvoor € 500,-- per week. [betrokkene 3] is twee keer op het kantoor van de rechtspersonen geweest. Daar zat verdachte achter zijn bureau. [betrokkene 3] heeft nimmer enig werk voor de rechtspersonen verricht.

De curator in het faillissement van beide rechtspersonen heeft de verdachte meermalen verzocht de administratie van beide rechtspersonen aan hem uit te leveren. Verdachte heeft aan dit verzoek niet voldaan.

Uit deze inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte, hoewel geen bestuurder meer van de rechtspersonen, over de administratie van de rechtspersonen kon beschikken en daarover ook daadwerkelijk beschikte en voorts dat hij, hoewel [betrokkene 2], later [betrokkene 3], de verdachte was opgevolgd als bestuurder van de rechtspersonen, verdachte in feite nog als bestuurder optrad en zich (dienovereenkomstig; WHV) ook verantwoordelijk achtte17. voor de gang van zaken binnen de rechtspersonen). Derhalve kan uit deze inhoud van de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte als degene die ondanks de bestuurderswisseling feitelijk de leiding binnen de rechtspersonen nog in handen had er in diende te voorzien dat de rechtspersonen aan hun verplichting de administratie aan de curator af te geven dienden te voldoen en hij door daarin niet te voorzien feitelijk leiding heeft gegeven aan het niet voldoen aan bedoelde verplichting door de rechtspersonen.18.

Er is echter één ‘maar’. De gebezigde bewijsmiddelen houden ook in als verklaring van de verdachte dat hij niet heeft voorzien in de afgifte van de administratie aan de curator omdat administratie was achtergebleven op de [a-straat], het kantooradres van de rechtspersonen, en hij de administratie dus niet had. Hierin ligt besloten dat de verdachte het niet in zijn macht had te voorzien in afgifte van de administratie van de rechtspersonen. Deze omstandigheid is, zoals ik hiervoor heb uiteengezet, niet verenigbaar met feitelijk leiding geven van de verdachte aan het verzuim de administratie af te geven aan de curator.19.

Gezien de andere bewijsmiddelen wekt het verbazing dat het Hof verdachtes verklaring voor het bewijs heeft opgenomen. Noodzakelijk was dit immers niet. Een aanvaardbare redenering waardoor verdachtes verklaring een plaats in de bewijsconstructie van het Hof kan krijgen heb ik niet kunnen vinden. Zo lijkt het niet onwaarschijnlijk dat de verdachte ten tijde van het faillissement geen toegang meer had tot het kantoor van de rechtspersoon. Tegelijk doet de door het Hof voor waar gehouden omstandigheid dat de administratie zich op het kantoor van de rechtspersonen bevond de vraag rijzen waarom de curator dan uitlevering van de administratie aan de verdachte zou vragen. Er rijzen dus feitelijke vragen die zich in cassatie niet laten oplossen.

Het voorgaande betekent dat de bewezenverklaring voor wat betreft feit 1 — uiteindelijk — onvoldoende met redenen is omkleed.

Voor wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde ligt dat anders. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte ondanks de bestuurderswisseling(en) feitelijk de leiding binnen de rechtspersoon nog in handen had. Voorts houden de gebezigde bewijsmiddelen in dat aan [B] B.V. met betrekking tot een rekening van die rechtspersoon bij de Postbank een pas was uitgegeven met als gemachtigde verdachte, en dat de verdachte met gebruikmaking van die pas in de bewezenverklaarde periode bedragen aan geld van die rekening heeft opgenomen.

Vooropgesteld dat — zoals het Hof kennelijk heeft geoordeeld en in cassatie niet wordt betwist — uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het met de aan de rechtspersoon verstrekte pas opnemen van deze geldbedragen door de verdachte kan worden toegerekend aan de rechtspersoon als dader van het ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers onttrekken van enig goed aan de boedel, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding had over deze verboden gedragingen. Hij bediende zich immers als degene die feitelijk de leiding binnen de rechtspersoon nog in handen had van de pas van de rechtspersoon.

Het middel slaagt ten dele.

Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens verdachte is op 2 september 2009 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.20.

Overigens heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde en de opgelegde straf, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG