8.4 Conflictenrechtelijke beginselen bij grensoverschrijdende splitsing

Omtrent grensoverschrijdende splitsing bestaan geen geschreven conflictregels betreffende het op een grensoverschrijdende splitsing toepasselijke recht, noch op Europees niveau, noch op bi- of multilateraal niveau, noch op Nederlands, nationaal niveau. Vanwege het ontbreken van geschreven conflictregels omtrent grensoverschrijdende splitsing, zullen ongeschreven conflictregels moeten worden gebruikt of, voor zover die niet bestaan, moeten worden geformuleerd.

Bij het formuleren van conflictregels betreffende grensoverschrijdende splitsing kunnen drie methoden gehanteerd worden: (i) aansluiting bij enkel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), dan wel bij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap – de ‘enkele aanknoping’ –, (ii) aansluiting bij zowel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) als bij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap – de ‘cumulatieve aanknoping’ –, waarbij de regels van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) worden ‘gestapeld’ dan wel (iii) aansluiting bij zowel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) als bij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, gedifferentieerd naar onderdelen van de grensoverschrijdende splitsing – de ‘gedifferentieerd cumulatieve aanknoping’.

De SE-Verordening en de Tiende richtlijn en de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen in de lidstaten van de EU kennen allen wat betreft het conflictenrecht voor grensoverschrijdende fusie als basis de gedifferentieerd cumulatieve aanknoping bij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen). De gedifferentieerd cumulatieve aanknoping blijkt uit de toepassing van nu eens (i) het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap, dan weer (ii) het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap, dan wel (iii) beide. Een differentiatie vindt plaats naar onderdelen van de grensoverschrijdende fusie.

Voor de voorbereidende handelingen tot grensoverschrijdende fusie, daar waar een voorbereidende handeling ziet op de voorbereiding van de grensoverschrijdende fusie voor iedere vennootschap afzonderlijk, volgt bijvoorbeeld iedere vennootschap het recht dat op die vennootschap van toepassing is. Een voorbeeld hiervan is de interne besluitvorming tot grensoverschrijdende fusie en de eventuele verplichting een toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende fusie op te stellen of de mogelijkheid af te zien van het opstellen van een toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende fusie. Die handelingen worden uitgevoerd met inachtneming van de regels van de lex societatis van de betreffende vennootschap.

Voor de voorbereidende handelingen tot grensoverschrijdende fusie, daar waar die voorbereidende handelingen zien op de voorbereiding van de grensoverschrijdende fusie door alle bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschappen tezamen, worden de regels van de rechtsstelsels die van toepassing zijn op de friserende vennootschappen gecumuleerd. Een voorbeeld hiervan is de opstelling van het gemeenschappelijke voorstel tot grensoverschrijdende fusie. Dat gemeenschappelijke voorstel tot grensoverschrijdende fusie moet voldoen aan alle eisen van het recht dat van toepassing is op alle fuserende vennootschappen.

Wat betreft het van kracht worden van een grensoverschrijdende fusie wordt echter een enkele aanknoping gehanteerd. Slechts wordt aangesloten bij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap. Daarmee wordt voorkomen dat een ongewenste cumulatie optreedt van het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen) en de verkrijgende vennootschap bij grensoverschrijdende fusie en een grensoverschrijdende fusie vanuit het perspectief van het recht van verschillende staten op verschillende momenten van kracht wordt. Het van kracht worden van een grensoverschrijdende fusie op verschillende momenten zou immers tot – ongewenste – rechtsonzekerheid leiden ten aanzien van de vraag op welk moment een grensoverschrijdende fusie van kracht wordt.

Om verschillende redenen moeten de beginselen en regels betreffende het conflictenrecht bij grensoverschrijdende fusie ook worden toegepast bij grensoverschrijdende splitsing. Fusie en splitsing zijn niet alleen in economisch opzicht maar ook in juridisch opzicht nauw aan elkaar verwant. Daarnaast bevatten de SE-Verordening en de Tiende richtlijn een (althans relatief) uitgebalanceerd concept betreffende het conflictenrecht bij grensoverschrijdende fusie. Bovendien is het niet zo dat de reikwijdtes van de SE-Verordening en de Tiende richtlijn beperkt zijn tot de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen omdat de daarin neergelegde conflictenrechtelijke concepten alleen voor grensoverschrijdende fusie zouden gelden en per definitie niet naar analogie zouden kunnen worden toegepast op grensoverschrijdende splitsing. Een parallel kan worden getrokken met grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen maar ten aanzien waarvan verdedigd is dat het conflictenrecht uit die regeling ook op die grensoverschrijdende fusies kan worden toegepast.

Ook vanuit het oogpunt van (notariële) rechtszekerheid verdient een gedifferentieerde cumulatieve aanknoping bij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) de voorkeur, omdat dan zo veel mogelijk wordt voldaan aan alle voorschriften van alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen. Ten slotte verhoogt een gedifferentieerde cumulatieve aanknoping de kans dat een grensoverschrijdende splitsing in ‘derde landen’ – i.e. landen waarvan het recht niet van toepassing is op één van bij de splitsing betrokken vennootschappen, de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgerichte vennootschap daaronder begrepen – wordt erkend als geldige rechtshandeling, omdat zo veel als mogelijk is voldaan aan de eisen die gesteld worden door het op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen toepasselijke recht.

Bovendien wordt bij gedifferentieerd cumulatieve aanknoping bij zowel het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap als het recht dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap enerzijds tegemoet gekomen aan alle vereisten gesteld door het recht dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen en anderzijds aan het bezwaar dat voorschriften van het recht dat van toepassing is op de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen ongewenst cumuleren – zoals wat betreft het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing bij een cumulatie van de regels van het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) en de regels van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap – en op die manier een onnodige barrière vormen bij de effectuering van een grensoverschrijdende splitsing. Het motto daarbij is: ‘cumulatief als het moet, gedifferentieerd cumulatief als het kan’.

Gedifferentieerd cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) biedt, gezien de in de vorige alinea opsomde voordelen, de meeste voordelen bij grensoverschrijdende splitsing ten opzichte van de enkele aanknoping en cumulatieve aanknoping. De vraag komt echter op hoe nauwkeurig de differentiatie naar onderdelen van de grensoverschrijdende splitsing moet zijn. Met andere woorden: welke categorieën kunnen of moeten worden onderscheiden waarop vervolgens hetzij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, hetzij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), hetzij zowel het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap als het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) kan worden toegepast?

Bij deze categorieën kan in de eerste plaats een onderscheid gemaakt worden naar de voorwaarden voor, de procedure tot en de gevolgen van grensoverschrijdende splitsing. Vervolgens kan een nauwkeuriger onderscheid gemaakt worden naar de op onderdelen van een grensoverschrijdende splitsing toe te passen rechtsregels van hetzij het recht dat van toepassing op de splitsende vennootschap, hetzij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), hetzij beide.

De vraag is welke onderverdeling de juiste is en hoe nauwkeurig deze onderverdeling moet zijn. Bij het maken van een onderverdeling en het formuleren van de daarbij horende conflictregels, kan de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie ter inspiratie gebruikt worden. Bij grensoverschrijdende splitsing kan de volgende onderverdeling worden gemaakt: