Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.3.2:9.3.3.2 Derdenwerking wegens connexiteit?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.3.2

9.3.3.2 Derdenwerking wegens connexiteit?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vooraleer de derdenwerking van de overeenkomst tot arbitrage wegens connexiteit aan de orde komt, zal ik eerst op het begrip "samenhangende overeenkomsten" ingaan.1 Het is mogelijk dat tussen een aantal partijen samenhangende overeenkomsten bestaan, waarbij de rechten en verplichtingen die uit één van de overeenkomsten voortvloeien de rechten en verplichtingen in de daarmee samenhangende overeenkomst(en) mede bepalen. Vraag is of een arbitraal beding (dat betrekking heeft op de uitoefening van de rechten en verplichtingen) in de eerstgenoemde overeenkomst kan "doorwerken" (met betrekking tot de rechten en verplichtingen) in de laatstgenoemde overeenkomst(en). Ik zal dit aan de hand van twee voorbeelden uitwerken.2

Het eerste voorbeeld betreft de samenhang tussen een huurkoopovereenkomst (tussen huurverkoper en huurkoper) en een financieringsovereenkomst (tussen financier en huurkoper) in de zaak Jans/FCN.3De koper vordert daarin ontbinding van zowel de huurkoopovereenkomst als de financieringsovereenkomst en heeft daartoe de huurverkoper en de financier in één geding betrokken.4 De Hoge Raad overweegt:

’3.4.2. (...). In haar algemeenheid is niet juist de stelling dat, indien een derde (de financier) zich ter zake van huurkoop heeft verbonden aan de huurkoper krediet te verlenen en het bedrag hiervan rechtstreeks aan de huurverkoper te betalen ter voldoening van het door de huurkoper aan de huurverkoper verschuldigde, uit art. 7A:1576h, derde lid, voortvloeit dat de overeenkomst tussen de huurkoper en de huurverkoper enerzijds en die tussen de huurkoper en de financier anderzijds (de financieringsovereenkomst) steeds geacht moeten worden zozeer met elkaar verbonden te zijn dat vernietiging of ontbinding van eerstbedoelde overeenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de overeenkomst tussen de huurkoper en de financier evenmin in stand kan blijven. Wel brengt deze bepaling, in het licht van de bescherming die zij aan de huurkoper beoogt te bieden, mee dat, ook indien de overeenkomst tussen de huurkoper en de huurverkoper enerzijds en de financieringsovereenkomst anderzijds als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, de aard van de krachtens die bepaling tussen de partijen ontstane rechtsverhouding in beginsel op het ontstaan van een zodanige verbondenheid wijst.

Of die verbondenheid in het gegeven geval inderdaad moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van uitleg van die rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden.

Zijn de financieringsovereenkomst en de overeenkomst tussen de huurkoper en huurverkoper, zoals in het onderhavige geval, (nagenoeg) gelijktijdig en met medewerking van alle drie genoemde partijen tot stand gekomen, zoals bijvoorbeeld kan blijken uit het feit dat beide overeenkomsten in een akte zijn neergelegd, dan zal bij die uitleg in het bijzonder acht moeten worden geslagen op hetgeen ieder van de drie partijen van de andere partijen heeft verwacht en heeft mogen verwachten.

Voorts kan voor die uitleg van belang zijn of een vaste betrekking bestond tussen de huurverkoper en de financier dan wel of de financier regelmatig als zodanig is opgetreden ter zake van huurkoopovereenkomsten die door de huurverkoper zijn gesloten, alsmede of de huurverkoper is opgetreden als gevolmachtigde van de fmancier, in welk geval wetenschap van de huurverkoper, met name omtrent gebreken in de verkochte zaak, naar de maatstaf van art. 3:66, tweede lid, BW aan de fmancier moet worden toegerekend.

Bij dit een en ander verdient te worden opgemerkt dat, indien de fmancieringsovereenkomst wordt vernietigd of ontbonden als gevolg van vernietiging of ontbinding van de overeenkomst tussen huurkoper en huurverkoper, op de huurverkoper aan wie de zaak is teruggegeven, de verbintenis komt te rusten het door hem van de financier ontvangen bedrag aan laatstgenoemde terug te geven."5

Bij een samenhang als zojuist geschetst, kan het recht op ontbinding of vernietiging in de huurkoopovereenkomst "doorwerken" in de financieringsovereenkomst, aldus dat ontbinding of vernietiging van eerstgenoemde overeenkomst tot gevolg heeft dat laatstgenoemde overeenkomst evenmin in stand kan blijven.6 De "doorwerking" van de mogelijkheden tot ontbinding of vernietiging van de huurkoopovereenkomst in de financieringsovereenkomst wordt niet afhankelijk gesteld van het bestaan van een (overkoepelende) overeenkomst tussen de huurverkoper en de financier.7

Anders dan de genoemde "doorwerking" van de mogelijkheden tot ontbinding en/of vernietiging, zal bij samenhangende overeenkomsten een arbitraal beding dat is opgenomen in één van de overeenkomsten niet spoedig (mede) "doorwerken"8 Aan de "doorwerking" van het arbitraal beding zal met name de toepassing van art. 1021 Rv in de weg staan. Indien, bijvoorbeeld, de koper de huurverkoper, op grond van de huurkoopovereenkomst met arbitraal beding, in een arbitraal beding betrekt en daarbij tevens de financier in het arbitraal geding betrekt, terwijl in de financieringsovereenkomst tussen de koper en de financier geen arbitraal beding is opgenomen, zal de financier zich op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen. Het zal dan niet gemakkelijk zijn om het bewijs als bedoeld in art. 1021 Rv rond te krijgen. Het probleem vormt wellicht niet eens dat een geschrift als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Zo waren de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst in de zaak Jans/FCN in één akte opgenomen. Het probleem vormt veelal wel dat het geschrift slechts voorziet in arbitrage met betrekking tot één van de overeenkomsten (art. 1021 Rv jo. art. 1020 lid 1 Rv). Het komt uiteindelijk aan op uitleg of het geschrift voorziet in arbitrage met betrekking tot beide overeenkomsten (zie 4.2.2 en 10.2.2). Gelet op de eisen voor afstand van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten zal dit niet spoedig worden aangenomen (zie 3.2.3).

Het tweede voorbeeld betreffende samenhangende overeenkomsten betreft de vraag of feitelijk samenwerkende partijen (i.c. projectontwikkelaar en verkoopster), als contractuele wederpartijen van eenzelfdekoper,jegens elkaar gebonden kunnen zijn om elk hun overeenkomsten met de koper goed uit te voeren en of zij elkaar daarop zelfs kunnen aanspreken. In de zaak Mooijman/Netjes overweegt de Hoge Raad dat de feitelijk samenwerkende partijen, ofschoon tussen hen geen overeenkomst bestaat, jegens elkaar gebonden kunnen zijn hun overeenkomsten met de koper goed uit te voeren en elkaar daarop kunnen aanspreken.9 Indien tussen de feitelijk samenwerkende partijen geen (overkoepelende) overeenkomst bestaat, zal de grondslag van acties terzake de onrechtmatige daad zijn.10

’Bij de beoordeling (...) moet ervan worden uitgegaan dat hier, ofschoon tussen partijen geen overeenkomst bestaat, wel sprake is van een feitelijke samenwerking, die onder meer hierdoor wordt gekenmerkt dat Mooijman haar werkzaamheden slechts kon verrichten indien de (...) met het oog daarop door Netjes aan te brengen bouwkundige aanpassingen aan bepaalde haar bekende eisen voldeden. Een zodanige feitelijke samenwerking zal in beginsel meebrengen dat Neij es niet alleen jegens haar contractuele wederpartijen — de kopers van de woningen — maar ook op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Mooijman gehouden is de aanpassingen deugdelijk uit te voeren, waaruit voortvloeit dat zij in geval van niet-nakoming van deze verplichting de door Mooijman dientengevolge geleden schade dient te vergoeden. In het licht van dit een en ander heeft het Hof (...) onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Vooreerst is onduidelijk of het met "een speciale zorgplicht" heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat aan de aansprakelijkheid van Netjes zwaardere eisen worden gesteld dan voortvloeit uit art. 6:162 BW en, zo ja, waarop dit dan berust. Voorts is zonder nadere motivering niet duidelijk waarom de door Mooijman aangevoerde omstandigheden, waaronder in het bijzonder ook dat Netjes Mooijman bij het project heeft betrokken, niet voldoende zijn om aan te nemen dat Netjes, ingeval zij de voor het plaatsen van de zonneranda's vereiste aanpassingen ondeugdelijk heeft uitgevoerd en Mooijman dientengevolge schade heeft geleden, op grond van art. 6:162 tot vergoeding daarvan gehouden is."11 [cursief toegevoegd]

Het moge duidelijk zijn dat de feitelijk samenwerkende partijen, als zij elkaar aanspreken, niet slechts op grond van de werking van de samenhangende overeenkomsten, jegens elkaar gebonden kunnen zijn aan een arbitraal beding dat in (één van) de samenhangende overeenkomsten met de koper is opgenomen. Ook thans zal art. 1021 Rv aan een succesvol beroep op de overeenkomst tot arbitrage in de weg staan als de daartoe in aanmerking komende partij de overeenkomst tot arbitrage betwist. Uiteraard zal een arbitraal beding in een overeenkomst zich wel degelijk ook tot bepaalde acties uit onrechtmatige daad met betrekking tot de desbetreffende overeenkomst kunnen uitstrekken, doch daarbij zal het uitsluitend gaan om acties tussen de partijen bij de desbetreffende overeenkomst (zie 10.2.2.4).

Illustratief voor de derdenwerking van de overeenkomst tot arbitrage, ten slotte, is de casuspositie in de zaak Esmil/Enka Arabia. Ofschoon zij betrekking heeft op de derdenwerking van een forumkeuzebeding in de verhouding tussen een partij bij een overeenkomst (waarin het beding is opgenomen) en een derde (die geen partij is bij de overeenkomst), heeft de beslissing mijns inziens ook betekenis voor de derdenwerking van een arbitraal beding.

Het betreft een jurisdictiebeding dat deel uitmaakt van een tussen Enka en Esmil gesloten overeenkomst waarbij Esmil als onderaannemer in opdracht van Enka werkzaamheden moest verrichten bij de aanleg en inrichting van een waterinstallatie in Saudi Arabië. Ter verzekering van de nakoming van de verplichtingen van Esmil uit de overeenkomst met Enka heeft Esmil ten behoeve van Enka door de Al-Fransi bank (aangeduid met BSF) bankgaranties doen stellen. De Amsterdam-Rotterdam Bank heeft BSF ten behoeve van Esmil een contra-garantie verstrekt.

De "curatoren" van Enka hebben op grond van de BSF-garanties betaling gevraagd van BSF. BSF heeft de Amsterdam-Rotterdam Bank vervolgens op grond van de contra-garantie om betaling gevraagd. De bank heeft het desbetreffende bedrag gestort op een bankrekening van BSF bij Banque de Suez Nederland te Amsterdam.

Esmil vordert in rechte van Enka, de "curatoren" én BSF — kort gezegd betaling van al hetgeen zij terzake van de garanties en contra-garanties hebben ontvangen op de grond dat de bankgaranties ten onrechte zouden zijn afgeroepen. Zij dagvaardt laatstgenoemde partijen bij de Rechtbank Amsterdam. De president van de rechtbank had Esmil tevoren verlof verleend om beslag te leggen onder Banque de Suez in Amsterdam op alles wat zij aan Enka, de "curatoren" en/of BSF verschuldigd was.

Op grond van de bepaling dat beslag competentie schept (als bedoeld in art. 767 Rv) is volgens Esmil de Rechtbank Amsterdam bevoegd tot kennisneming van de hoofdzaak tegen alle betrokkenen. Rechtbank, hof en Hoge Raad oordelen evenwel dat art. 767 Rv geen competentie schept als tussen de betrokken partijen een jurisdictieclausule bestaat. In de overwegingen van de Hoge Raad luidt het aldus:

’3.3.3. (...).dat een jurisdictieclausule als de onderhavige, waarbij partijen een buitenlandse rechter bij uitsluiting bevoegd hebben verklaard om kennis te nemen van uit hun overeenkomst voortvloeiende geschillen, in de weg staat aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een hoofdvordering als hier is ingesteld, ook indien een onherroepelijke uitspraak van die buitenlandse rechter in Nederland niet ten uitvoer kan worden gelegd."12

Het vorenstaande is later nog eens bevestigd in de zaak The Shipping Corporation of India/Audio Electronic Company:

’(...) ook voor het sedert 1 januari 1992 geldende recht te worden aangenomen dat, zo een schuldeiser overeenkomstig het bepaalde in art. 765 Rv. hier te lande beslag heeft gelegd ten laste van een schuldenaar zonder bekende woonplaats in Nederland, een tussen hen overeengekomen jurisdictieclausule als de onderhavige in de weg staat aan de bevoegdheid van de in art. 767 bedoelde rechtbank om kennis te nemen van een hoofdvordering als hier ingesteld, ook indien met betrekking tot een onherroepelijke uitspraak van de volgens de jurisdictieclausule bevoegde rechter, bij gebreke van een verdrag te dier zake, geen verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland op de voet van art. 985 e.v. Rv. kan worden verkregen. In zulk een geval, dat zich hier bij gebreke van een zodanig verdrag tussen Nederland en India voordoet, is die rechtbank uitsluitend bevoegd om kennis te nemen van een op de voet van art. 431 lid 2 op grondslag van de uitspraak van de volgens de jurisdictieclausule bevoegde buitenlandse rechter in te stellen vordering."13 [tekst toegevoegd]

Rechtbank en hof menen dat wegens de connexiteit van de rechtsverhoudingen de jurisdictieclausule uit de overeenkomst tussen Esmil (als partij bij de overeenkomst) en Enka ook in de verhouding met BSF (geen partij, doch derde bij de overeenkomst) heeft te gelden. Op grond van de jurisdictieclausule moesten alle geschillen worden voorgelegd aan de rechter in Saudi Arabië. De beslissing van het hof omtrent de werking van de jurisdictieclausule ten opzichte van BSF luidt als volgt:

’In deze procedure vordert Esmil van BSF schadevergoeding omdat BSF ten onrechte onder de bankgarantie aan Enka zou hebben uitbetaald. Dit geschil hangt dermate nauw samen met de tussen Esmil en Enka gesloten overeenkomst, dat het niet kan worden beoordeeld los van hetgeen tussen Esmil en Enka met betrekking tot die garanties is overeengekomen. Nu een oordeel over de tussen Esmil en Enka bestaande afspraken en de daaruit voortvloeiende geschillen krachtens art. 9 van de betreffende overeenkomst bij uitsluiting is voorbehouden aan de rechter in Saudi Arabië en nu op grond van genoemde verwevenheid ook werking van dat beding te dezen wordt aanvaard ten opzichte van BSF, dient Esmil de onderhavige vordering tegen de in Saudi Arabië gevestigde BSF eveneens voor de rechter in Saudi Arabië aanhangig te maken. De omstandigheid dat BSF bij conclusie van antwoord van een ander standpunt met betrekking tot de bevoegdheid van de rechtbank is uitgegaan, doet hieraan niet af."14

Saillant detail is nog wel dat rechtbank en hof beslissen dat de clausule derdenwerking toekomt in de verhouding tussen Esmil en BSF, terwijl geen van beiden zich in hun onderlinge verhouding op de clausule heeft beroepen. In dit geval was het aan BSF geweest om zich (als derde) op de (derden)werking van de clausule te beroepen, dit omdat Esmil de zaak immers al bij de rechtbank in Nederland had aangebracht en aldus had laten blijken dat zij zich niet op het beding jegens BSF beriep.

Het beroep van BSF op de (derden)werking van de clausule was volgens A-G VRANKEN een beroep op derdenwerking van de zijde van de derde jegens (ten nadele van) een partij bij de overeenkomst, dit ten voordele van de derde, geweest. A-G VRANKEN ziet in het nagelaten beroep op de jurisdictieclausule van de zijde van de derde een argument dat het forumkeuzebeding niet jegens de derde werkt. Als de derde van de werking in zijn voordeel niet wil weten, dan kan dit de derde niet worden opgedrongen.15 Ofschoon zulks uiteraard juist is, geldt dit mijns inziens eveneens bij een beroep op derdenwerking van de zijde van een partij bij de overeenkomst jegens (ten nadele van) een derde.16 Immers, als een derde geen partij is bij de overeenkomst, zal het uitgangspunt immers zijn dat een beding daarin niet jegens (ten nadele van) de derde kan werken als de derde dit niet wil. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden nodig (zie 9.3.3.3-4).

Ik merk terzijde op dat het onderscheid tussen de werking ten nadele en de werking ten voordele van de derde in gevallen waarin derdenwerking van de overeenkomst tot arbitrage wordt aangenomen niet beslissend is. Een derde kan zich dan inderdaad jegens (ten nadele van) de desbetreffende partij (in het eigen voordeel) op de overeenkomst tot arbitrage beroepen, doch — andersom — kan dan ook de partij bij de overeenkomst tot arbitrage zich veelal jegens (ten nadele van) de derde op de overeenkomst tot arbitrage beroepen (zie 9.3.1).

Ofschoon uiteindelijk de Hoge Raad dienaangaande zijdelings overweegt dat de jurisdictieclausule niet voor ambtshalve toepassing in aanmerking komt, spitst de zaak in cassatie zich toe op de vraag of de clausule al dan niet derdenwerking toekomt.17 De Hoge Raad overweegt dat het hof ten onrechte wegens de convexiteit van de rechtsverhoudingen van de derdenwerking van het forumkeuzebeding is uitgegaan:

’Daargelaten dat BSF zich ten processe niet heeft beroepen op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot de tegen haar ingestelde vordering op grond van meergenoemde jurisdictieclausule, kan een binding als door het hof aangenomen van een derde aan een contractueel jurisdictiebeding niet worden aanvaard."18[cursief toegevoegd]

Een derde is niet gebonden aan een jurisdictieclausule in een overeenkomst waarbij zij geen partij is. De samenhang of connexiteit van rechtsverhoudingen vormt geen rechtvaardiging voor de derdenwerking van de clausule. Mijns inziens zal voor een arbitraal beding hetzelfde hebben te gelden:

’(...). Zeker wanneer men in aanmerking neemt de betrekkelijk zware eisen waaraan forumkeuzebedingen [lees: arbitrale bedingen] moeten voldoen, is de enkele omstandigheid dat de rechter zich vanwege een nauwe verwevenheid van rechtsverhoudingen niet in staat acht het hem voorgelegde geschil op zijn eigen merites te beoordelen, een onvoldoende reden [voor derdenwerking van het beding]. (...)•19 [cursief en tekst toegevoegd]

Al met al bestaat bij samenhangende overeenkomsten weinig of geen ruimte voor "doorwerking" van het in één van de overeenkomsten opgenomen arbitraal beding. Partijen zouden anders ook wel erg gemakkelijk van hun (in art. 6 lid 1 EVRM opgenomen) recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten kunnen worden afgehouden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.