HR, 17-12-2013, nr. 11/04618

Nr. 11/04618

Mr. Vegter

Zitting 29 oktober 2013

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 23 november 2010 de verdachte ter zake van 1. primair “medeplegen van poging tot doodslag”, 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen”, 3. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” en “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” en “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en 5. “poging tot moord” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen zoals nader in het arrest omschreven.

Mr. N. Velthorst, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. D.G. Nagel, advocaat te Almere, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie strekkend verweer in verband met inbreuk op het recht van vrij verkeer tussen de raadsman en verdachte.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw heeft allereerst aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte, omdat het recht van verdachte op vrij en vertrouwelijk verkeer met zijn raadsman als bedoeld in artikel 6 lid 3 sub c EVRM en artikel 14 lid 3 sub 1 IVBPR in de onderhavige zaak ernstig is geschaad, waarbij tevens het consultatierecht als bedoeld in het Salduz arrest van het EVRM is gefrustreerd. Bovendien dient het openbaar niet ontvankelijk te worden verklaard, omdat er tijdens de aanhouding van de verdachte disproportioneel geweld tegen hem zou zijn gebruikt, waardoor hij een been heeft gebroken. Tenslotte wordt in dit verband aangevoerd dat de verdachte gedurende een half jaar verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] zijn onthouden en dat getuige [getuige] eerst ter gelegenheid van de inhoudelijke zitting van de rechtbank als getuige opgeroepen is.

Het hof verwerpt dit verweer om de volgende redenen.

Op grond van het ter zake opgemaakte proces-verbaal blijkt – zakelijk weergegeven – het volgende (doorgenummerde pagina’s 08 en volgende):

Met toestemming van de officier van justitie is de verdachte op 15 december 2008 buiten heterdaad met behulp van een arrestatieteam aangehouden. Tijdens de aanhouding probeerde de verdachte diverse malen zijn handen naar zijn buik te krijgen; later bleek dat de verdachte in zijn broeksband een pistool droeg, met daarin een patroonhouder met 12 patronen. In een door de verdachte gedragen schoudertas werd nog een tweede vuurwapen aangetroffen met daarin 3 patronen. Tevens schopte de verdachte tijdens de aanhouding van zich af, hetgeen de verbalisanten noopte verdachte’s benen te fixeren. In verband met daarbij opgelopen beenletsel is de verdachte door een verpleegkundige onderzocht. Deze heeft geconstateerd dat de verdachte mogelijk een gebroken been had opgelopen. Vervolgens is de verdachte naar het ziekenhuis gebracht, alwaar het linkerbeen in het gips is gezet.

De wijze waarop en de omstandigheden waaronder de toenmalig raadsman vervolgens zijn eerste contact met de verdachte heeft gehad – op de gang door het luikje van de deur van verdachte’s cel – is naar het oordeel van het hof verre van ideaal. De veiligheidsmaatregelen zijn evenwel ingegeven door de omstandigheden waaronder de verdachte is aangehouden en het hof acht deze – gelet op hetgeen hiervoor is weergegeven – niet ongerechtvaardigd dan wel disproportioneel.

Er was overduidelijk sprake van een uitzonderlijke situatie waarin de verdachte zich gewelddadig tegenover de verbalisanten heeft gedragen. Het hof heeft er begrip voor dat op dat moment prioriteit is gegeven aan orde en veiligheid in het cellencomplex, in plaats van aan het geheel onbelemmerde vrije verkeer tussen de verdachte en zijn raadsman. Naderhand, zo heeft het hof vastgesteld, zijn de hier bedoelde rechten van de verdachte alsnog gerespecteerd. Dat de verdachte bij zijn aanhouding beenletsel heeft opgelopen, acht het hof betreurenswaardig. Door zijn obstructief gedrag tijdens de aanhouding heeft de verdachte dat letsel evenwel aan zichzelf te wijten en niet aannemelijk is geworden dat er door de verbalisanten disproportioneel geweld is gepleegd.

Ook overigens kan in hetgeen van de zijde van de verdachte is aangevoerd geen aanknopingspunt worden gevonden voor het feit dat de verdachte in zijn verdediging is geschaad dan wel dat sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen.

Voor zover de raadsvrouw met betrekking tot de verklaringen van de verdachte nog een zogenaamd Salduz verweer heeft beoogd te voeren, wijst het hof dat van de hand om dezelfde reden als hiervoor gegeven met betrekking tot het recht op vrij verkeer tussen de verdachte en zijn raadsman, nog daargelaten dat dat (Salduz-)verweer naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd is en de verdachte zich bij de politie en overigens gedurende de gehele gang van het strafproces voornamelijk op zijn zwijgrecht heeft beroepen.

De hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, ook in onderlinge samenhang beschouwd leiden naar het oordeel van het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Ook overigens ziet het hof in hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd geen aanleiding om het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid te verklaren.

Het hof acht het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk in de vervolging van verdachte. Nu geen sprake is geweest van verzuimen kan voorts geen sprake zijn van de (subsidiair) bepleite verdiscontering in de strafmaat.”

3.3. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.2.

3.4. De in het middel geformuleerde motiveringsklacht kan reeds niet tot cassatie leiden nu, indien al sprake zou zijn van een vormverzuim in verband met schending van het consultatierecht, dit gelet op hetgeen onder 3.3 is vermeld niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan leiden. Het Hof is er overigens van uitgegaan dat er geen sprake was van een vormverzuim en dat is gelet op de inkleding van het verweer in de aan het proces-verbaal van het Hof gehechte pleitnota niet onjuist of onbegrijpelijk. Immers in de overweging van het Hof ligt weliswaar besloten dat van een geheel onbelemmerd vrij verkeer tussen verdachte en raadsman geen sprake was, maar zulks betekent nog niet dat het verkeer niet vrij en vertrouwelijk kan zijn geweest. In cassatie staat niet meer vast dan dat het verkeer met verdachte plaatsvond door de raadsman op de gang door het luikje van de deur van verdachte’s cel. Of er zich anderen op gehoorsafstand bevonden en of daartegen door de raadsman bezwaar is gemaakt blijkt niet uit de pleitnota.

3.5. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat van algemene bekendheid is dat de herinneringen van iemand aan stressvolle gebeurtenissen niet altijd even accuraat zijn.

4.2. Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

“feit 1, 2 en 3

De raadsvrouw heeft betoogd dat de getuigenverklaringen van de medeverdachte [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte]) en het slachtoffer [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]) niet voor de beoordeling van het bewijs gebruikt kunnen worden, nu deze verklaringen onbetrouwbaar zijn en die verklaringen in samenhang met de overige afgelegde verklaringen in deze zaak niet tot de overtuiging kunnen leiden dat de verdachte de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten heeft begaan.

Ten aanzien van dit verweer overweegt het hof als volgt.

Het hof is, met de raadsvrouw, van oordeel dat [slachtoffer] niet in alle opzichten steeds consistent heeft verklaard. Anders dan de raadsvrouw is het hof evenwel van oordeel dat [slachtoffer] op hoofdlijnen wel consistent heeft verklaard, in het bijzonder over de samenwerking tussen de twee mannen die hem in de auto vanuit Leiden naar een afgelegen industrieterrein in Amsterdam-Noord hebben meegenomen, hem hebben beschoten en ter plaatse hebben achter gelaten. De verklaringen van [slachtoffer] vinden bovendien steun in andere bewijsmiddelen.

(…)

Met betrekking tot de verklaring van [slachtoffer] over hetgeen zich heeft afgespeeld in de auto op het industrieterrein in Amsterdam-Noord overweegt het hof het volgende.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de herinneringen van iemand aan stressvolle gebeurtenissen niet altijd even accuraat zijn. In dat verband bestaat bij het hof gerede twijfel over de juistheid van de aanduiding door [slachtoffer] van de persoon die op hem heeft geschoten. Vast staat evenwel dat hij is beschoten en dat hij is geraakt in zijn borst, terwijl hierbij uitsluitend twee personen te weten de verdachte en [medeverdachte], aanwezig waren. Die verklaring van [slachtoffer] wordt immers gedragen door andere bewijsmiddelen (proces-verbaal van bevindingen, dossier pagina’s 139-149 en letselverklaring, dossier pagina 133). In het bijzonder wordt [slachtoffer]'s lezing dat sprake was van een schietpartij niet alleen ondersteund door de verklaring van [medeverdachte], maar ook uit munitieonderzoek nadien (proces-verbaal, dossier pagina's 376-379).

(…)

Het hof zal derhalve wel acht slaan op de verklaringen van [slachtoffer] en [medeverdachte] en verwerpt het verweer van de raadsvrouw op dat punt.”

4.3. Ingevolge art. 339, tweede lid, Sv behoeven feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs. Van algemene bekendheid zijn die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen. Voor algemene ervaringsregels geldt hetzelfde.

4.4. Geen rechtsregel dwingt de rechter ertoe een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek op de terechtzitting ter sprake te brengen. Indien echter niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. Aldus wordt voorkomen dat hij zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten. (Vgl. HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0291, NJ 2011/116 m.nt. P.A.M. Mevis.)

4.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de herinneringen van iemand aan stressvolle gebeurtenissen niet altijd even accuraat zijn als een feit van algemene bekendheid heeft te gelden. Ik meen dat niet alleen van herinneringen in het algemeen, maar zeker ook van herinneringen aan stressvolle gebeurtenissen zonder nadere toelichting of noodzaak tot nader debat daarover gezegd kan worden dat zij niet altijd even accuraat zijn. Het gaat hier dus om een zonder meer duidelijk algemeen bekend gegeven zodat het Hof niet gehouden was dit gegeven aan de orde te stellen tijdens de behandeling van de zaak ter terechtzitting.

4.6. Het middel faalt.

5.1. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de doorzoeking van de auto van de verdachte onrechtmatig is geweest.

5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 november 2010 heeft de raadsvrouw aldaar het woord gevoerd overeenkomstig een door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“De verdediging verzoekt evenals in eerste aanleg, allereerst het uitsluiten van het bewijs dat volgt uit de doorzoeking van de auto en al hetgeen hieruit is voortgevloeid. Immers de doorzoeking van de auto is geenszins gebaseerd op een redelijk vermoeden aangaande de overtreding van de Opiumwet, hetgeen wel als grondslag wordt aangegeven, zoals blijkt uit het proces-verbaal relaas p-vnr. 2008235995-26, opgemaakt door verbalisant [verbalisant] op 16 december 2008. Het feit dat [betrokkene 1] antecedenten heeft ter zake de Opiumwet is onvoldoende om een redelijk vermoeden aan te nemen, zoals ook blijkt uit Tekst en Commentaar pagina 2292 bij 2d. Iedere grondslag ontbrak derhalve aan het vragen om toestemming de auto te doorzoeken, zodat ook de toestemming zelf dient te worden beschouwd als zijnde onrechtmatig verkregen en dientengevolge buiten beschouwing dient te worden gelaten.

Indien Uw Hof het standpunt van de verdediging deelt, zou het wapen in de auto onrechtmatig zijn verkregen en derhalve van bewijs dienen te worden uitgesloten, als ook alle nadien afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en overige onderzoekshandelingen, zodat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.”

5.3. Het Hof heeft dit verweer, voor zover hier van belang, als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de bevindingen van de verbalisanten rechtstreeks voortvloeien uit onrechtmatig handelen van de politie en als verboden vruchten dienen te worden uitgesloten van het bewijs, nu geen toestemming tot doorzoeking van de auto is gegeven door de verdachte of zijn medepassagier.

De raadsvrouw heeft evenwel naar het oordeel van het hof geen enkel concreet aanknopingspunt gegeven voor die stelling. Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte geen toestemming tot de doorzoeking van de auto heeft gegeven, gaat de raadsvrouw eraan voorbij dat de verdachte wegrende voor hem iets kon worden gevraagd en bovendien dat de auto toebehoorde aan verdachte's medepassagier, [betrokkene 1], die mondeling toestemming heeft gegeven aan de verbalisanten om haar auto te doorzoeken. Zij heeft daarbij verklaard, dat kort voor de auto tot stilstand kwam door verdachte een wapen in haar schoot was gegooid (proces-verbaal van verhoor van 13 juli 2008, proces-verbaalnummer 2008235995-14). Bij gebreke van enige nadere onderbouwing verwerpt het hof dit verweer.”

5.4. Het middel ziet op hetgeen onder 4 is bewezenverklaard. De steller van het middel heeft gelijk dat het Hof in reactie op hetgeen de raadsman in feitelijke aanleg heeft gesteld niet met zoveel woorden is ingegaan op het ontbreken van een grondslag voor de doorzoeking. Dat laat onverlet dat het Hof dit verweer slechts had kunnen verwerpen, op grond van het navolgende. Het middel heeft niet betrekking op onrechtmatig handelen waardoor verdachte in zijn rechtens te beschermen belangen is geschaad, maar op onrechtmatig handelen jegens een derde. Reeds daarom faalt het. Daarenboven heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat voor een onderzoek van een auto met toestemming van de eigenaar geen voorafgaande verdenking nodig is.

5.5. Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verklaringen van [betrokkene 1] voor het bewijs dienen te worden uitgesloten.

6.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 november 2010 heeft de raadsvrouw aldaar het woord gevoerd overeenkomstig een door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“Indien Uw Hof meent dat de doorzoeking van de auto wel rechtmatig heeft plaatsgevonden, is de verdediging van mening dat nog immer tot vrijspraak dient te worden gekomen, nu desondanks de verklaringen van [betrokkene 1] buiten beschouwing dienen te blijven aangezien er voor de verdediging geen mogelijkheid is geweest [betrokkene 1] te horen. In dit kader wordt verwezen naar EHRM NJ 2002/101 Luca vs Italië.”

6.3. Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

6.4. Het middel faalt.

7.1. Het vijfde middel ziet op de verwerping van het aangevoerde dat aan de enkelvoudige fotoconfrontatie geen waarde dient te worden toegekend.

7.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 november 2010 heeft de raadsvrouw aldaar het woord gevoerd overeenkomstig een door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“De fotoconfrontatie die bij zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 3] is afgenomen is een enkelvoudige

geweest, zodat aan deze herkenning geen waarde dient te worden gehecht.”

7.3. Het Hof heeft dienaangaande overwogen:

“[betrokkene 2] verklaart dat [betrokkene 3] is neergeschoten door een man die zij kent als [verdachte]. Op 8 november 2008 wordt haar een foto getoond van verdachte. Zij verklaart dat zij verdachte herkent als zijnde de man die zij als [verdachte] kent (proces-verbaal, dossier pagina’s 31-32). Ook [betrokkene 3] herkent [verdachte] van een foto van de verdachte die hem wordt getoond (proces-verbaal, dossier pagina’s 44-46). Anders dan de raadsvrouw acht het hof de herkenning door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van de verdacht via een zogenaamde enkelvoudige fotoconfrontatie in dit geval voldoende, nu beide getuigen de verdachte reeds tevoren kenden, zoals uit het dossier blijkt.”

7.4. In dit verband wijs ik erop dat het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek3.niet van toepassing is op confrontaties die niet in persoon worden gehouden.4.Uitgangspunt is dan dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal in zijn uitspraak nadere rekenschap behoeft af te leggen.

7.5. Het Hof heeft zich rekenschap gegeven van de omstandigheden waaronder de herkenningen door getuigen hebben plaatsgevonden en, de nodige behoedzaamheid betrachtend, de herkenningen in onderlinge samenhang bezien voldoende betrouwbaar geoordeeld om deze voor het bewijs te bezigen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

7.6. Het middel faalt.

8.1. Het zesde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

8.2. Namens verdachte is op 6 december 2010 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 november 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de hier geldende inzendtermijn van zes maanden met zeventien maanden is overschreden. Derhalve zal de Hoge Raad niet binnen zestien maanden na het instellen van het beroep uitspraak doen. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.

8.3. Het middel slaagt.

9. De middelen 1 tot en met 5 kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden