Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-03-2013, nr. 200.098.559

De gemeente heeft het Ontwerp-bestemmingsplan in procedure gebracht en zal zich ervoor inspannen dat de bestemmingsplanprocedure met voortvarendheid wordt afgerond, in ieder geval binnen de door de wet gestelde termijnen.

(…)

Artikel 9. Geen permanente bewoning

Het hof ziet aanleiding de eerste drie grieven in het incidenteel appel als eerste te bespreken.

niet-ontvankelijkheidsverweren

Contractspartij?

Met grief 1 komt de gemeente op tegen de verwerping van haar verweer dat Landgoed niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij geen contractspartij is. De gemeente betwist dat de rechten en verplichtingen op de juiste wijze aan Landgoed zijn overgedragen. Uit de akte, door Landgoed overgelegd bij conclusie van repliek, blijkt niet op welke datum deze is opgemaakt. Het hof overweegt dat, anders dan de gemeente kennelijk veronderstelt, het niet relevant is of de akte is opgemaakt voor of na het uitbrengen van de dagvaarding. Immers, ook in het geval de akte is opgemaakt na het uitbrengen van de dagvaarding brengt dit geen niet-ontvankelijkheid van Landgoed met zich. Niet het moment van het aanhangig maken van de procedure is bepalend voor de vraag of een partij gerechtigde is tot een vordering, en dus ontvankelijk in haar rechtsvordering, maar het moment dat de rechter beslist, in dit geval bij eindvonnis van de rechtbank. Nu het ontbreken van een datum niet in de weg staat aan de rechtsgeldigheid van de akte van overdracht en tussen partijen niet in geschil is dat deze akte in elk geval te dateren is van vóór het eindvonnis, is het hof met de rechtbank van oordeel dat door deze akte de rechten en verplichtingen door Euro/Golf zijn overgedragen aan Landgoed, zodat Landgoed ontvankelijk is in haar vorderingen. Hiermee faalt grief 1 in incidenteel hoger beroep.

Schriftelijkheidsvereiste contractsoverneming

Voor zover grief 2 richt zich tegen afwijzing van de stelling dat Landgoed geen contractspartij is, faalt deze grief op de onder 4.3 omschreven gronden. De gemeente heeft verder ter toelichting op de grief gesteld dat op grond van (het hiervoor geciteerde) artikel 17 van de samenwerkingsovereenkomst voor enige contractsoverneming door Landgoed de schriftelijke toestemming van het college is vereist, welke toestemming gevraagd noch verleend is.

Uit artikel 17 van de door partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst blijkt dat de gemeente alleen gerechtigd is toestemming voor een contractsoverneming te weigeren indien zij daarvoor redelijke gronden heeft, waaronder de gegronde vrees dat de overeenkomst door de aspirant rechtsopvolger mogelijk niet of niet volledig zal worden nageleefd. De gemeente heeft niet gesteld, ook niet in hoger beroep, dat dergelijke redelijke gronden aanwezig waren om die toestemming te weigeren. Dat er gegronde vrees zou bestaan dat Landgoed de overeenkomst niet zou naleven, is gesteld noch gebleken.

De gemeente heeft haar verweer geconcentreerd op het niet voldaan zijn aan het vormvereiste van schriftelijke goedkeuring van de overdracht door het college. Het hof verwerpt, met de rechtbank, dit verweer. In het gespreksverslag van 6 november 2008 van de ‘stuurgroep gemeente’, waarin de gemeente participeerde, is vermeld dat de naam van initiatiefnemers in de realisatieovereenkomst moet worden gewijzigd in “VOF Landgoed Hof van Twente”. Blijkens het verslag is de stuurgroep daarmee akkoord gegaan. Daarna is in alle conceptovereenkomsten de wederpartij van de gemeente dan ook gewijzigd in V.O.F. Landgoed Hof van Twente. In de considerans bij de in opdracht van de gemeente opgestelde realisatieovereenkomst wordt nog overwogen dat de rechten en verplichtingen uit de samenlevingsovereenkomst zijn overgedragen aan Landgoed en is Landgoed als partij genoemd. De overeenkomsten zijn door het college voorgelegd aan de raad. Gesteld noch gebleken is dat, vóór dat de gemeente op 12 januari 2010 de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst heeft ingeroepen, de overdracht bij het college, of de raad, op bezwaren is gestuit, in elk geval is dat niet aan Landgoed kenbaar gemaakt. De gemeente heeft niet gesteld dat zij door het enkele niet schriftelijk goedkeuren van de overdracht in haar belangen of procespositie is benadeeld. Gebleken is dit evenmin. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente zich beroept op het ontbreken van schriftelijke goedkeuring. Daarmee faalt grief 2.

In het principaal appel en (verder) in het incidenteel appel

Artikel 1 EP

Grief I in het principaal appel en grief 3 in het incidenteel appel hebben beide betrekking op artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EP) en lenen zich in zoverre voor gezamenlijke bespreking.

Met de eerste grief komt Landgoed op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar beroep op artikel 1 EP. Deze bepaling luidt als volgt: “ Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om de wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boete te verzekeren.”

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat geen sprake is van de ontneming van eigendom. De rechtbank heeft overwogen dat sprake is van regulering van eigendom. Met grief 3 in het incidenteel appel komt de gemeente hiertegen op. Zij voert daartoe aan dat de gebruiksmogelijkheden niet worden beperkt en de opname van het verbod tot uitponding in de realisatieovereenkomst geen enkele invloed heeft op het eigendomsrecht van Landgoed. Het hof verwerpt deze stelling van de gemeente. Weliswaar is het juist dat Landgoed het park indien zij wenst in zijn geheel kan verkopen aan derden, maar een verbod tot uitponding staat eraan in de weg dat na de toegepaste verkaveling van het park de kavels afzonderlijk worden verkocht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van het reguleren van eigendom, als bedoeld in artikel 1 EP. Daarmee faalt grief 3 in het incidenteel appel.

Toegestane beperking?

In het kader van de beoordeling van de eerste grief in het principaal hoger beroep zal het hof beoordelen of sprake is van een toegestane beperking van het eigendomsrecht. Daartoe dient te worden onderzocht of de inmenging bij wet is voorzien, sprake is van een gerechtvaardigd algemeen belang en of de inmenging proportioneel is.

Bij wet voorzien?

Het hof stelt voorop dat de gemeente als (publiekrechtelijke) rechtspersoon gebruik kan maken van het privaatrecht, zoals ook door Landgoed wordt erkend. Het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gaat uit van de contractsvrijheid van partijen en dat betekent dat het hen in beginsel vrij staat bepaalde voorwaarden al dan niet aan (het aangaan van) een overeenkomst te verbinden. Dit geldt dus ook voor de gemeente. Van strijd met artikel 3:14 BW (welk artikel bepaalt dat een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht), zoals Landgoed heeft aangevoerd, is geen sprake. Zoals hierna zal worden geoordeeld is het opnemen van een verbod tot uitponding immers niet in strijd met artikel 3.1 van de Wet op de ruimtelijke ordening (hierna Wro).

Algemeen belang?

De gemeente heeft aangevoerd een verbod tot uitponding te willen ter zekerstelling van de duurzame bedrijfsmatige exploitatie van het park en ter voorkoming van permanente bewoning van recreatiewoningen. Hierin ligt, anders dan Landgoed heeft aangevoerd, gelet op de ruime “margin of appreciation” die artikel 1 EP biedt, een algemeen belang besloten. Dit geldt in elk geval voor het verbieden van permanente bewoning van recreatiewoningen. Het hof overweegt in dit verband dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28 november 2001, LJN AL2358, volgt dat een bestemmingsplanregeling die voorziet in een verbod van permanente bewoning van recreatiewoningen niet in strijd is met artikel 1 EP. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt dat in zoverre de daarin neergelegde beperkingen van het gebruik van de recreatiewoningen al zijn aan te merken als aantasting van het recht op ongestoord genot van het eigendom, de bedoelde bepaling de toepassing van wetten die noodzakelijk kunnen worden geacht om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang, waaronder de bestemmingsplanregeling, onverlet laat. Zoals hierna zal worden overwogen kan het verbod op permanente bewoning van recreatiewoningen ook privaatrechtelijk door de gemeente worden geregeld. Landgoed heeft nog aangevoerd dat beide door de gemeente genoemde doelstellingen niet met een verbod op uitponding worden bereikt. De gemeente heeft dit betwist en Landgoed is daarop niet meer (voldoende gemotiveerd) teruggekomen, zodat het hof dit verweer als onvoldoende onderbouwd verwerpt. Dat deze doeleinden wellicht ook op andere wijze kunnen worden bereikt, zodat Landgoed heeft aangevoerd, staat niet in de weg aan een contractueel verbod van uitponding.

Disproportioneel?

Het hof is met de gemeente van oordeel dat de inmenging niet disproportioneel is, omdat Landgoed bevoegd blijft over haar eigendom te beschikken en het haar vrijstaat haar eigendom in zijn geheel te verkopen aan een derde. Dat Landgoed vreest minder rendement kunnen behalen op het park, welke vrees niet is onderbouwd, brengt niet met zich dat de inmenging disproportioneel zou zijn.

Daarmee komt het hof tot de conclusie dat het door de gemeente voorgestane verbod tot uitponding een toegestane beperking van het eigendomsrecht betreft en derhalve van strijd met artikel 1 EP naar het oordeel van het hof geen sprake is. In de enkele omstandigheid dat Landgoed een verzoekschrift heeft ingediend bij het EHCRM ziet het hof geen aanleiding de uitspraak in dit geding aan te houden, zeker niet nu geen enkele duidelijkheid bestaat wanneer het EHRM op dit verzoek zal beslissen. Grief I faalt.

Met grief III komt Landgoed op tegen de afwijzing van haar stelling dat de gemeente de regels van de Wro heeft omzeild. Zij voert ter toelichting op de grief aan dat artikel 3.1 Wro bepaalt dat alleen bepalingen in het bestemmingsplan mogen worden opgenomen op gronden van goede ruimtelijke ordening en niet regels betreffende de eigendomsituatie. Door de vaststelling van het bestemmingsplan afhankelijk te stellen van de instemming door Landgoed met opname van een verbod tot uitponding in de realisatieovereenkomst, tracht de gemeente het bepaalde in artikel 3.1 Wro te omzeilen. Dit is ingevolge artikel 3:14 BW niet toegestaan, aldus Landgoed.

Het hof heeft gelet op het beginsel van de formele rechtskracht tot uitgangspunt te nemen de tussen partijen gewezen uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 6 april 2011 waarbij onder meer wordt overwogen: "Voorts is niet gebleken van een op zichzelf staande, met artikel 3.1 Wro strijdige, wens tot regulering van eigendom.”. Van rechtstreekse strijd met genoemde bepaling is daarmee geen sprake. Verder geldt op grond van de tweewegenleer dat het de gemeente vrij staat om privaatrechtelijke (desgewenst verdergaande) afspraken over dit onderwerp te maken. Dit geldt ook als deze afspraken een voorwaarde zou inhouden die in het kader van het bestemmingsplan niet toelaatbaar zou zijn geweest. De Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals deze tot 1 juli 2008 gold, verzette zich er niet tegen dat een gemeente langs privaatrechtelijke weg andere beperkingen aan het gebruik van gronden en opstallen stelde dan via bestemmingsplan is geschied. Deze wet kende geen exclusieve publiekrechtelijke regeling die geen ruimte liet voor een privaatrechtelijk optreden van de gemeente. Het hof ziet geen aanleiding om naar het huidig wettelijk regime van de Wro anders te oordelen. Van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrechtelijk systeem, die aan een dergelijke regeling in de weg zou kunnen staan, dan wel van misbruik van recht door de gemeente, is niet gebleken. Grief III faalt.

Met grief V komt Landgoed op tegen het oordeel in het tussenvonnis om de beoordeling van het beroep op onrechtmatige daad aan te houden tot na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. De grief faalt, reeds omdat de rechtbank geen inhoudelijk oordeel heeft geveld. Voor zover de gemeente in de toelichting op de grief nog heeft aangevoerd dat de gemeente los van het besluit inzake het bestemmingsplan onrechtmatig heeft gehandeld, zal dit zo nodig aan de orde komen bij de bespreking van de grieven IV en VI.

Met grief XI komt Landgoed op tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op de hierboven reeds genoemde formele rechtskracht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak komt de civiele rechter hier geen oordeel toe voor zover de bestuursrechter daarover heeft geoordeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat de Afdeling bestuursrechtspraak het beroep van Landgoed op strijd met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel uitdrukkelijk heeft verworpen (rechtsoverweging 2.3.6 van deze uitspraak). Voor zover Landgoed heeft aangevoerd dat het beroep op détournement de pouvoir in deze uitspraak niet is verworpen, zodat de civiele rechter daarover kan en moet oordelen, verwerpt het hof de stelling. Weliswaar wordt in de weergegeven rechtsoverweging van de uitspraak niet expliciet ingegaan op de détournement de pouvoir, maar nu de Afdeling bestuursrechtspraak onder rechtsoverweging 2.3 wel heeft overwogen dat Landgoed ook een beroep heeft gedaan op misbruik van bevoegdheid gaat het hof er vanuit - mede gelet op het geheel van de uitspraak - dat de Afdeling bestuursrechtspraak bij de verwerping van het beroep van Landgoed, ook deze stelling heeft beoordeeld en verworpen. De grief faalt in zoverre. Voor zover Landgoed bedoeld heeft het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook in te roepen tegen feitelijke handelingen van de gemeente, waarop de toelichting op de grief lijkt te duiden (memorie van grieven sub 15.4), zal dit zo nodig in het kader van artikel 3:14 BW aan de orde komen bij de bespreking van de overige grieven.

Het hof begrijpt de stellingen van Landgoed aldus dat zij zich primair op het standpunt stelt dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in het kader van de samenwerkingsovereenkomst, subsidiair dat het afbreken van onderhandelingen jegens haar onrechtmatig is.

Tekortschieten samenwerkingsovereenkomst?

Met grief II komt Landgoed op tegen de afwijzing van haar stelling dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in het kader van de samenwerkingsovereenkomst.

Zij heeft gesteld, kort samengevat, dat de gemeente in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst tekort is geschoten door het stellen van de voorwaarde dat verkoop (uitponding) verboden is. In de samenwerkingsovereenkomst is immers overeengekomen dat de gemeente zou bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure zou doorlopen en op de kortst haalbare termijn in werking zou treden. De aard van de overeenkomst, de wet, de bedoelingen van partijen en de redelijkheid en billijkheid brengen met zich mee dat de gemeente tekortschiet in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, door Landgoed plotseling te confronteren met de onoverkomelijke eis van een verbod op uitponding, waarbij de gemeente bovendien geen rechtens te respecteren belang heeft, aldus Landgoed.

Inspanningsverplichting

Het hof stelt voorop dat de samenwerkingsovereenkomst louter een verplichting tot inspanning voor de gemeente bevat, maar niet tot een resultaat verplicht. Meer concreet bestaat er een inspanningsverplichting van het college “om te bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt en op de kortst mogelijk haalbare termijn in werking treedt ” (artikel 2 lid 2 van de samenwerkings-overeenkomst). Daarnaast is in hetzelfde lid bepaald dat het college, na overeenstemming tussen het college en Landgoed, omtrent het bestemmingsplan en de voor realisatie benodigde documenten, het plan in procedure zal brengen en de realisatiedocumenten ter goedkeuring aan de raad zal voorleggen. Landgoed heeft erkend (memorie van grieven sub 6.3) dat de gemeente tot aan de raadsvergadering van 24 november 2009 aan die verplichting heeft voldaan.

Voorbehoud goedkeuring raad

De samenwerkingsovereenkomst bevat (in de artikelen 2 lid 2 en 15 lid 2, zoals hiervoor onder 3.13 weergegeven) een voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de raad, waarvan de partijen de rechtsgeldigheid niet ter discussie hebben gesteld. Tussen partijen gold derhalve het bedoelde voorbehoud. Voorts stond tussen partijen op grond van de toepasselijke wettelijke voorschriften vast dat alleen de raad omtrent het bestemmingsplan kon besluiten.

Het hof stelt voorop dat sinds de invoering van de Wet dualisering gemeentebestuur in 2002 niet langer de raad, maar het college bevoegd is rechtshandelingen als de hier aan de orde zijnde realisatieovereenkomst (alsmede de reeds gesloten samenwerkingsovereenkomst) aan te gaan (artikel 160 lid 1 onder e Gemeentewet). Het voorbehoud van goedkeuring van de raad betekent dat de vrijheid van het college om de gemeente te binden is beperkt en afhankelijk is gemaakt van de goedkeuring van de raad. Anders dan uit de stukken wel naar voren lijkt te komen gaat het hier niet (alleen) om de (publiekrechtelijke) bevoegdheid van de raad op grond van artikel 169 lid 4 Gemeentewet om vooraf inlichtingen te verkrijgen van het college over het voornemen van het college om een bestemmingsplanovereenkomst aan te gaan en het recht van de raad om wensen en bedenkingen kenbaar te maken aan het college; dat ziet immers louter op een informatie/bedenkingenrecht en niet op een goedkeuringsrecht. De stelling bij pleidooi van de zijde van de gemeente dat het hier om goedkeuring (ook) uit hoofde van artikel 169 lid 4 Gemeentewet zou gaan (pleitnota mr. Schutrups sub 12) verwerpt het hof dan ook. Het voorbehoud van artikel 2 lid 2 samenwerkingsovereenkomst is daarmee uitsluitend een contractueel bedongen recht.

Partijen hebben zich in de gedingstukken niet uitgelaten over de kwalificatie van het voormelde voorbehoud. Desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien heeft Landgoed aangegeven, na aanvankelijk te hebben gesteld dat het ging om een mogelijkheid voor de gemeente om ingeval van onvoorziene omstandigheden de overeenkomst ter discussie te stellen, dat sprake is van een ontbindende voorwaarde. De gemeente heeft bij die gelegenheid gezegd dat het om een opschortende voorwaarde gaat. Of sprake is van een ontbindende dan wel opschortende voorwaarde kan, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, in het midden blijven; het staat tussen partijen vast dat het voorbehoud is ingeroepen. Nadat de raad, en in diens voetspoor het college, heeft verlangd dat een expliciet verbod tot uitponding in de overeenkomst zou worden opgenomen, bleek dat Landgoed daartoe, ten tijde van de bewuste raadsvergadering, niet bereid was en heeft de raad besloten de overeenkomst niet goed te keuren. Dit brengt met zich dat, voor zover sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde - zoals Landgoed heeft gesteld - en al een overeenkomst zou zijn gesloten, deze vanaf dat moment rechtens niet meer bestond. Ingeval het vereiste van goedkeuring door de raad moet worden gekwalificeerd worden als een opschortende voorwaarde - zoals de gemeente heeft gesteld - is van een (realisatie)overeenkomst nimmer sprake geweest. In beide benaderingen is daarmee het resultaat hetzelfde: er was na de raadsvergadering geen sprake van een overeenkomst.

Overeenkomst?

Voor zover Landgoed heeft willen betogen (vergelijk memorie van grieven sub 6.13 en de pleidooien) dat nu de raad al had ingestemd met de komst van het park en daarmee met de realisatieovereenkomst, reeds vóór de raadsvergadering van 2009 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen, verwerpt het hof dit standpunt, omdat het ingeroepen voorbehoud daaraan, in elk geval vanaf die raadsvergadering, in de weg staat.

Of het voorbehoud kón worden ingeroepen dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om daarop een beroep te doen, zal later aan de orde komen, nu dit mede afhangt van alle feiten en omstandigheden van het geval. Of het door het college, in het voetspoor van de raad, in de realisatieovereenkomst opnemen van een verbod tot uitponding, in strijd is met de op de gemeente rustende inspanningsverplichting, zoals Landgoed heeft aangevoerd, kan in dit verband in het midden blijven nu als gevolg van de weigering van goedkeuring door de raad, een overeenkomst niet tot stand kon komen, ook niet in het geval het college het standpunt van de raad, niet zou hebben omarmd. Dit geldt zowel voor het weigeren van goedkeuring van de overeenkomst als voor de weigering van de raad om het bestemmingsplan vast te stellen. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft overwogen (rechtsoverweging 2.3.5) “dat (…) uit de samenwerkingsovereenkomst geen verplichting tot vaststelling van het bestemmingsplan voortvloeit.” Gelet op het eerder genoemde beginsel van de formele rechtskracht dient ook het hof hiervan uit te gaan.

In het vorenstaande ligt besloten dat de stelling van Landgoed, dat het voorbehoud van goedkeuring door de raad niet van toepassing is omdat het alleen betrekking heeft op de verplichting van het college de realisatieovereenkomst aan de raad voor te leggen, niet opgaat. In zoverre faalt grief II. Voor het overige wordt de beoordeling van de grief aangehouden. Dit geldt ook voor het beroep op artikel 6:23 BW, kort gezegd dat de voorwaarde (goedkeuring van de raad) geacht moet worden in vervulling te zijn gegaan.

Afgebroken onderhandelingen/onrechtmatige daad

Met de grieven VI tot en met IX komt Landgoed op tegen oordeel van de rechtbank dat niet sprake is van afgebroken onderhandelingen die aanspraak geven op schadevergoeding (Plas-Valburg fase 2/3). Met grief X komt Landgoed op tegen de afwijzing van het beroep op onrechtmatige daad door na een onderhandelingstraject van zes jaar als voorwaarde te stellen dat een verbod van uitponding in de overeenkomst moest worden opgenomen. Ook hierbij zal zo nodig het voorbehoud aan de orde komen.

Zoals het hof bij gelegenheid van de pleidooien heeft opgemerkt bevat het dossier weinig informatie omtrent de wijze waarop het onderhandelingsproces inzake de (samenwerkingsovereenkomst en de) realisatieovereenkomst is verlopen. Bij gelegenheid van de pleidooien hebben beide partijen daaromtrent het een en ander naar voren gebracht. Van de zijde van de gemeente is onder meer verklaard dat het onderhandelingsproces over de realisatieovereenkomst ongeveer een jaar in beslag heeft genomen. Erkend is dat een concept het nummer IX draagt en dat de advocaat van de gemeente betrokken is geweest bij het opstellen van de realisatieovereenkomst. Van de zijde van de gemeente is voorts erkend dat in 2008 de stuurgroep gemeente niet vasthield aan een verbod van uitponding, omdat het belang niet bijzonder groot werd geacht. De gang van zaken vindt bevestiging in een memo van 6 november 2008 van Frank Dorenbusch van de gemeente aan Bart Overbeek, projectleider Landgoed Hof van Twente, luidende voor zover relevant als volgt:

“9. Blz 11 artikel 9.1 uitponding

De gemeente heeft de bepaling opgenomen dat uitponding niet is toegestaan. Voor exploitant is deze bepaling niet acceptabel. Daarmee gaat het project niet door.

Reactie stuurgroep gemeente

Uitponding is niet toegestaan kan eruit.

Voor de stuurgroep is van belang dat de exploitatie van het park al(s) één geheel bedrijfsmatig plaatsvindt en dat permanente bewoning wordt uitgesloten.

(…)”.

Van de zijde van Landgoed is onder meer verklaard dat tevoren, het hof begrijpt reeds omstreeks 2005, uitvoerig is onderhandeld en daarbij gesproken is met de raad. Daarbij zou een of twee keer zijn gesproken over uitponding, maar toen van de zijde van Landgoed is gezegd dat zij dat niet kon accepteren was dat goed en is er nooit meer over gesproken, aldus Landgoed. Het hof begrijpt dat daarmee bedoeld is te zeggen dat de gemeente al eerder heeft afgezien van een uitpondingsverbod. Omtrent de onderhandelingen in die fase kon de gemeente bij gelegenheid van de pleidooien niets verklaren omdat haar woordvoerder destijds nog niet bij de onderhandelingen betrokken was en de personen die de onderhandelingen hebben gevoerd niet meer werkzaam zijn bij de gemeente. Wel is, zo werd meegedeeld, de toenmalig betrokken wethouder Eshuis thans weer als wethouder in functie, maar deze was evenmin bij de pleidooien aanwezig.

Bij deze stand van zaken heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen en verzoekt partijen bij akte een gedetailleerd overzicht te verschaffen van de gevoerde onderhandelingen omtrent in elk geval de realisatieovereenkomst (en zo nodig de samenwerkings-overeenkomst), dus over de periode 2003-2009, in elk geval voor zover het betreft een (mogelijk) verbod van uitponding, en van de betrokkenheid van de diverse actoren van de beide zijden (de raad daaronder begrepen), zo mogelijk onderbouwd door gespreksverslagen en andere stukken. Het hof zal partijen, eerst Landgoed en daarna de gemeente, in de gelegenheid stellen om zich bij akte hierover uit te laten. De gemeente kan bij haar akte desgewenst tevens reageren op de akte van Landgoed. Desgewenst mag Landgoed daarna bij antwoordakte op de inhoud van de akte van de gemeente reageren.

Verder in het principaal en in het incidenteel appel:

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit geldt ook voor grief 4 in het incidenteel appel en de grieven II (deels), IV, VI tot en met X, XI (deels) en XII in het principaal appel.

Slotsom

De grieven I , II deels, III, V en XI deels, in het principaal appel falen. Dit geldt ook voor de grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten zoals onder 4.28 is overwogen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.