Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.2.2.4:7.2.2.4 Verwijzingsregel voor bepalingen buiten arbitragewet

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.2.2.4

7.2.2.4 Verwijzingsregel voor bepalingen buiten arbitragewet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ook buiten de arbitragewet bestaan bepalingen die betrekking hebben op arbitrage. Zo komen de in de art. 3:296-304 BW aan de gewone rechter toegekende bevoegdheden ingevolge art. 3:305 BW, behoudens andersluidende overeenkomst, ook aan arbiters toe:

’De in de voorgaande artikelen van deze titel aan de rechter toegekende bevoegdheden komen mede aan scheidsmannen toe, tenzij partijen anders zijn overeengekomen."

De art. 3:296-304 BW zijn opgenomen in Titel 11 van Boek 3 BW betreffende "Rechtsvorderingen". De bepalingen die ingevolge art. 3:305 BW ook voor arbiters gelden, betreffen bijvoorbeeld de competentie om een verklaring van recht te geven (art. 3:302 BW) en de bevoegdheden om tot reële executie van een arbitraal vonnis te geraken (art. 2:299-301 BW).1

Vraag is of deze bepalingen, die voor de arbitrage ingevolge art. 3:305 BW regelend recht vormen, van toepassing zijn als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. Art. 1073 Rv bepaalt slechts dat de Eerste Titel van Boek IV van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bij een in Nederland gelegen plaats van arbitrage van toepassing is en voorziet niet in de toepassing van de art. 3:296-304 BW. Het is overigens belangrijk dat wij constateren dat de genoemde bepalingen in Titel 11 van Boek 3 BW op de grens liggen van formeel recht en materieel recht.2 In beginsel zal voor elk van de bepalingen volgens het toepasselijk conflictenrecht moeten worden bezien of zij van toepassing zijn.

Aangezien de toepassing van de genoemde bepalingen blijkens art. 3:305 BW aan de vrije beschikking van partijen is overgelaten, kan worden verdedigd dat op dit punt in elk geval een rechtskeuze mogelijk is en dat met de bepaling van de plaats van arbitrage in Nederland, (stilzwijgend) een rechtskeuze voor de toepassing van de art. 3:296-304 BW wordt gedaan, dit voorzover het ingevolge art. 1054 lid 2 Rv toepasselijk materieel recht (dat eveneens ter vrije bepaling van partijen staat) op het geschil zich tegen de toepassing van de art. 3:296-304 BW niet verzet. Of de toepassing van de art. 3:296-304 BW problemen bij de tenuitvoerlegging in het buitenland met zich brengt, zal met name afhangen van de vraag of toepassing van de genoemde bepalingen in strijd met de openbare orde in het desbetreffende (buiten)land komt (vgl. art. V lid 1 (e) NYC).

Overigens mag worden aangenomen dat een aantal van de in art. 3:296-304 BW opgenomen bevoegdheden arbiters ook (zouden) toekomen als de genoemde bepalingen zelf niet rechtstreeks van toepassing zouden zijn. Ik denk dan aan de bevoegdheid om desgevorderd een verklaring van recht te geven en aan de bevoegdheid tot niet-ontvankelijkverklaring van een partij als zij onvoldoende belang heeft (vgl. art. 3:302 BW en 3:303 BW). Mijns inziens vloeit uit de aard van arbitrage als vorm van rechtspraak voort dat de genoemde bevoegdheden ook aan arbiters toekomen, zij het natuurlijk binnen de grenzen van de rechtsstrijd (art. 1065 lid 1 (c) Rv).

Een uitzondering vormt wellicht de reële executie in art. 3:300 BW. Ook in arbitrage kan het van groot belang zijn dat een scheidsgerecht de bevoegdheden ex art. 3:300-301 BW toekomen. Vraag is bijvoorbeeld of een scheidsgerecht, als partijen niet Nederlands materieel recht op het geschil van toepassing hebben verklaard, kan worden gevraagd op grond van art. 3:300 lid 2 BW te bepalen dat zijn vonnis in de plaats komt van de akte (of een deel daarvan) die de gedaagde gehouden is tezamen met de eiser op te maken. Hierbij is te denken aan de akte benodigd voor de levering van onroerend goed (art. 3:84 lid 1 BW en art. 3:89 lid 1 BW) en aan de levering van aandelen op naam in een in Nederland gevestigde besloten vennootschap (art. 2:196 lid 1 BW).

Als het arbitraal vonnis in Nederland effect moet sorteren, zie ik geen problemen om uit de bepaling van de plaats van arbitrage in Nederland een stilzwijgende rechtskeuze voor toepassing van art. 3:300 BW aan te nemen indien mag worden aangenomen dat partijen juist omwille van de mogelijkheden tot executie van het arbitraal vonnis in Nederland de plaats in Nederland hebben bepaald en tevens blijkt dat het gaat om het soort geschillen waarop art. 3:300 BW betrekking heeft. Omdat het bij art. 3:300 BW een vorm van executie betreft, laat zich overigens goed verdedigen dat het recht van het land van de plaats van executie voor toepassing in aanmerking komt.

Indien het vonnis als bedoeld in art. 3:300 BW als constitutief of declaratoir moet worden aangemerkt, behoeft voor de tenuitvoerlegging daarvan geen verlof tot tenuitvoerlegging aan de voorzieningenrechter van de rechtbank te worden gevraagd. Zulks is slechts nodig als het vonnis condemnatoir is (art. 1062 lid 1 Rv).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.