3.9.10 Inlichtingenplicht wijziging omstandigheden

De leden of aandeelhouders alle partijen bij de splitsing moeten zich een goed beeld kunnen vormen van de consequenties van de splitsing, alvorens zij hun oordeel vormen over de splitsing. Het voorstel tot splitsing, de jaarrekeningen over de afgelopen drie jaren, de eventuele tussentijdse vermogensopstelling, het accountantsverslag en de accountantsverklaringen en de toelichting op het voorstel tot splitsing helpen hierbij. Tussen het moment van het opstellen van het voorstel tot splitsing en de toelichting op het voorstel tot splitsing en het moment van besluitvorming tot splitsing kunnen wijzigingen van allerlei aard optreden. De activa en passiva van de rechtspersonen die partij zijn bij de splitsing zijn gedurende de termijn dat het voorstel tot splitsing ter inzage ligt immers niet bevroren, maar aan verandering onderhevig. Daarom kan de weerspiegeling van de activa en de passiva, zoals opgenomen in het voorstel tot splitsing en de toelichting op het voorstel tot splitsing, afwijken van de daadwerkelijke samenstelling van activa en passiva ten tijde van de besluitvorming. Artikel 2:334i lid 1 BW bepaalt daarom dat het bestuur van elke partij bij de splitsing verplicht is de algemene vergadering en de andere partijen bij de splitsing in te lichten over na het voorstel tot splitsing gebleken belangrijke wijzigingen in de activa en passiva die de mededelingen in het voorstel tot splitsing of in de toelichting hebben beïnvloed. Bij een stichting geldt deze verplichting jegens degenen die blijkens de statuten de splitsing moeten goedkeuren (artikel 2:334i lid 2 BW).

De wet biedt geen duidelijkheid over wat nu precies ‘belangrijke wijzigingen’ zijn. Artikel 2:334i lid 1 BW is gewijzigd in het kader van de implementatie van Richtlijn 2009/109/EG, welke wijzigingen van kracht zijn geworden per 1 juli 2011.1 Vóór 1 juli 2011 was er een inlichtingenplicht indien een belangrijke wijziging was opgetreden in de omstandigheden die de mededelingen in het voorstel tot splitsing hadden beïnvloed. De Commissie vennootschapsrecht heeft geadviseerd om in artikel 2:334i lid 1 BW (en voor fusie in artikel 2:315 lid 1 BW) aan te sluiten bij de tekst van Richtlijn 2009/109/EG.2 De verplichting om melding te maken van een belangrijke wijziging van omstandigheden is daarom vervangen door de meer concrete verplichting melding te maken van een belangrijke wijziging van de activa en/of passiva. Wat echter een ‘belangrijke’ wijziging is, kan ook niet worden afgeleid uit de Memorie van toelichting. Naar mijn mening ontstaat een inlichtingenplicht van het bestuur indien de wijziging in de activa en passiva van dien aard is, dat het de beslissing van de leden of aandeelhouders al dan niet voor of tegen de splitsing te stemmen zou kunnen beïnvloeden.

Tevens is noch uit de wettekst, noch uit de Memorie van toelichting op te maken op welk moment de wijzigingen in de activa en passiva moeten optreden om een inlichtingenplicht van het bestuur te doen laten ontstaan. In ieder geval is duidelijk dat de inlichtingenplicht bestaat tot het moment waarop tot splitsing wordt besloten. Tot dat moment kunnen de wijzigingen in de activa en passiva immers nog aanleiding geven tot wijziging van het stemgedrag. Ook als het bestuur van de verkrijgende vennootschap tot splitsing kan besluiten, moet de inlichtingenplicht nageleefd worden.3 Naar mijn mening ontstaat de inlichtingenplicht na de terinzagelegging van de bescheiden als bedoeld in artikel 2:334h BW. Indien de belangrijke wijzigingen in de activa en passiva reeds zijn verwerkt in het voorstel tot splitsing, ontstaat uiteraard in het geheel geen inlichtingenplicht. Pas als wijzigingen optreden nadat de inhoud van het voorstel tot splitsing is vastgelegd en die inhoud onherroepelijk is geworden, hetgeen het geval is vanaf het moment dat de stukken als bedoeld in artikel 2:334h BW zijn neergelegd, ontstaat de inlichtingenplicht.

De inlichtingenplicht van het bestuur bestaat ook bij fusie (artikel 2:315 BW). Op basis van artikel 2:315 lid 3 BW bestaat de inlichtingenplicht niet indien de leden of aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen instemmen met het achterwege laten van de inlichtingenplicht. Artikel 2:334i BW bevat niet de mogelijkheid voor de leden of aandeelhouders van de partijen bij de splitsing in te stemmen met het achterwege laten van de inlichtingenplicht bij splitsing. De Zesde richtlijn biedt hier geen aanknopingspunt voor.4