HvJ EU, 16-07-2020, nr. C-73/19

Artikel 5, § 1, van de wet van 30 juli 2013 betreffende de verkoop van toegangsbewijzen tot evenementen (Belgisch Staatsblad van 6 september 2013, blz. 63069; hierna: ‘wet van 30 juli 2013’) verbiedt de regelmatige doorverkoop van toegangsbewijzen, de voorstelling met het oog op regelmatige doorverkoop en de verstrekking van middelen die worden aangewend voor een regelmatige doorverkoop. Bovendien verbiedt artikel 5, § 2, van deze wet de occasionele doorverkoop van toegangsbewijzen tegen een prijs die hoger is dan de definitieve prijs.

Volgens artikel 14 van deze wet stelt de voorzitter van de rechtbank van koophandel het bestaan vast en beveelt de staking van een handeling die een inbreuk uitmaakt op de bepalingen van artikel 5 van deze wet. Volgens deze bepaling wordt een vordering tot staking ingesteld door de minister, door de Directeur-Generaal van de Algemene Directie Controle en Bemiddeling van de Federale Overheidsdienst Economie, KMO's (kleine en middelgrote ondernemingen), Middenstand en Energie, of door de belanghebbenden.

Boek VI van het Wetboek van economisch recht van 28 februari 2013 (in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie; hierna: ‘WER’) bevat in titel 4 een hoofdstuk 1 betreffende ‘Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten’, waarvan de artikelen VI.92 tot en met VI.100 uitvoering geven aan richtlijn 2005/29/EG4.. In dit kader definiëren meer bepaald de artikelen VI.100, VI.97, VI.99 en VI.93 van dit wetboek oneerlijke handelspraktijken.

Volgens artikel XVII.1 WER stelt de voorzitter van de rechtbank van koophandel het bestaan vast en beveelt de staking van een zelfs onder het strafrecht vallende daad die een inbreuk uitmaakt op de bepalingen van dit wetboek, onverminderd sommige bijzondere bepalingen. Artikel XVII.7 WER bepaalt dat de vordering gegrond op artikel XVII.1 van dit wetboek wordt ingesteld op verzoek van met name de belanghebbenden, de minister of de Directeur-Generaal van de Algemene Directie Controle en Bemiddeling van de Federale Overheidsdienst Economie, KMO's, Middenstand en Energie, of een vereniging ter verdediging van de consumentenbelangen, wanneer deze in rechte optreedt voor de verdediging van haar statutair omschreven collectieve belangen.

In het arrest Pula Parking11. heeft het Hof geoordeeld dat het geding inzake de inning van parkeergelden door een aan een lokale overheid toebehorende vennootschap dat had geleid tot de prejudiciële verwijzing, onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ viel, hoewel het beheer van de openbare parkeerplaatsen en de inning van die parkeergelden blijkens dat arrest opdrachten van lokaal belang vormden.

Dat arrest laat aldus zien dat ‘handelen in een belang dat vergelijkbaar is met het algemene of openbare belang’ niet automatisch ‘handelen in de uitoefening van het openbaar gezag’ inhoudt in de zin van de rechtspraak inzake artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012.12.

Een van verweersters lijkt de rechtspraak van het Hof aldus op te vatten dat twee situaties kunnen worden onderscheiden waarin een geschil niet onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ valt. Ten eerste, wanneer een overheidsinstantie gebruikmaakt van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels en, ten tweede, zoals de arresten Baten13. en Blijdenstein14. illustreren, wanneer de bevoegdheden van een overheidsinstantie gebaseerd zijn op bepalingen waarmee de wetgever die instantie specifiek een eigen recht heeft verleend. Deze verweerster lijkt aldus te betogen dat, indien de Belgische overheidsinstanties uitsluitend optreden omdat zij daartoe door de wetgever zijn aangewezen, zij derhalve handelen in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag.

In zijn arrest Pula Parking15. heeft het Hof echter reeds geoordeeld dat het enkele feit dat sommige bevoegdheden worden ontleend aan of zelfs worden gedelegeerd bij een overheidsbesluit, niet inhoudt dat de uitoefening van die bevoegdheden vereist dat er wordt gebruikgemaakt van overheidsprerogatieven. In dezelfde geest heeft het Hof in het arrest Sonntag16. geoordeeld dat, hoewel de hoedanigheid van ambtenaar wordt verleend bij een overheidsbesluit, de omstandigheid dat een leraar aan een openbare school ambtenaar is en als zodanig optreedt, niet doorslaggevend is om te concluderen dat een schadevordering tegen deze leraar niet onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ valt.

Meer in het bijzonder met betrekking tot het feit dat een door een overheidsinstantie uitgeoefende bevoegdheid in het kader van verordening (EG) nr. 1393/200717., waarvan de werkingssfeer ook is bepaald aan de hand van het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’, haar oorsprong vindt in wetgeving, heeft het Hof in het arrest Fahnenbrock e.a.18. geoordeeld dat de omstandigheid dat een bevoegdheid door een wet is ingevoerd op zich niet doorslaggevend is om te concluderen dat de staat openbaar gezag heeft uitgeoefend. Deze overweging is niet ter discussie gesteld in het arrest Kuhn19., dat de uitlegging van het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de context van verordening nr. 1215/2012 betrof. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat het geding niet onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ viel, en heeft daarbij niet alleen vastgesteld dat een staat een rechtstreeks aan de nationale wetgeving ontleende bevoegdheid had uitgeoefend, maar ook de positie onderzocht waarin deze staat zich bevond ten opzichte van de particulieren wegens de uitoefening van die bevoegdheid.20.

Voorts kan niet worden betwist dat het Hof in de door een van verweersters aangehaalde arresten Baten21. en Blijdenstein22. heeft geoordeeld dat, wanneer een vordering gebaseerd is op bepalingen waarmee de wetgever het overheidsorgaan een eigen recht heeft verleend, deze vordering niet kan worden geacht te vallen onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van de rechtspraak betreffende dat begrip.

Uit deze twee arresten blijkt echter niet dat het enkele feit dat er sprake is van de uitoefening van een bevoegdheid die de wetgever specifiek aan een overheidsorgaan heeft verleend, automatisch inhoudt dat er wordt gebruikgemaakt van overheidsprerogatieven. In deze arresten heeft het Hof geoordeeld dat de betreffende vorderingen onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ vielen, hoewel de overheidsinstanties zich hadden beroepen op de vorderingsrechten die de wetgever hun rechtstreeks had verleend op grond van bepalingen die enkel op overheidsinstanties betrekking hadden.23. Beslissend voor de beoordeling dat deze specifieke vorderingen onder dit begrip vielen, was het feit dat, onder verwijzing naar de civielrechtelijke regels, deze bepalingen de overheidsinstanties niet in van het gemene recht afwijkende rechtssituaties plaatsten. Deze overheidsinstanties oefenden dus geen overheidsprerogatieven uit.

Derhalve volstaat het niet vast te stellen dat een overheidsinstantie, overeenkomstig de nationale wetgeving, over bepaalde bevoegdheden beschikt die niet elke privaatrechtelijke persoon krachtens die nationale wetgeving heeft. De toepassing van verordening nr. 1215/2012 is slechts uitgesloten indien deze overheidsinstantie beschikt over een overheidsprerogatief in de door het Hof in zijn rechtspraak vastgestelde betekenis. In deze context mag niet uit het oog worden verloren dat het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ een autonoom begrip van het Unierecht is. Het antwoord op de vraag of met de uitoefening van een bevoegdheid een overheidsprerogatief wordt uitgeoefend, kan niet uitsluitend afhangen van het onderzoek van de nationale wetgeving waaraan een overheidsinstantie is onderworpen, en van de vaststelling dat deze wetgeving voorziet in verschillen in de wettelijke regeling die voor bepaalde personen van toepassing is24., hoewel een onderzoek van die wetgeving nuttig kan blijken om te bepalen welk scala aan bevoegdheden wordt gebruikt door die overheidsinstantie.25. Overigens volstaat het vaak een enkele wettelijke regeling te onderzoeken om te bepalen welke bevoegdheden over het algemeen beschikbaar zijn voor privaatrechtelijke personen.

Rest mij enkel nog na te gaan of de omstandigheid dat een overheidsinstantie niet hoeft aan te tonen een eigen belang te hebben om een stakingsvordering in te stellen, een overheidsprerogatief in de zin van de rechtspraak van het Hof vormt.

Krachtens de Belgische wetgeving lijkt een overheidsinstantie te zijn vrijgesteld van de verplichting om aan te tonen dat zij met een stakingsvordering een eigen belang of recht verdedigt. Een particulier daarentegen kan een dergelijke vordering slechts instellen indien hij de hoedanigheid van ‘belanghebbende’ heeft in de zin van het bepaalde in de wet van 30 juli 2013 en het WER.

Uit de prejudiciële verwijzing blijkt echter dat, althans wat betreft het WER — dat richtlijn 2005/29 ten uitvoer legt —, een stakingsvordering ook kan worden ingesteld door verenigingen met rechtspersoonlijkheid en, onder bepaalde voorwaarden, verenigingen ter verdediging van de consumentenbelangen. Een dergelijke vereniging verdedigt geen eigen belang of recht. Zij treedt veeleer op ter verdediging van de collectieve belangen van de consumenten of het algemeen belang, en het is de wetgever die haar de mogelijkheid geeft een stakingsvordering in te stellen op grond van bepalingen zoals artikel XVII.7 van het WER.

Wat betreft het procesbelang en bijgevolg de procedurele aspecten die worden bepaald door het belang waarin een vordering is ingesteld, zoals de locus standi of de ontvankelijkheid van een vordering, is de rechtspositie van een overheidsorgaan dus vergelijkbaar met die van een vereniging voor consumentenbescherming. Een dergelijke vereniging kan ook zonder eigen belang een stakingsvordering instellen.

In deze context zij eraan herinnerd dat het Hof zich in het arrest Henkel26. aldus heeft uitgesproken dat een geding waarin een vereniging een collectieve verbodsvordering ten behoeve van consumenten instelt onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ valt, omdat deze vordering geenszins de uitoefening betreft van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels van gemeen recht.

Men zou kunnen stellen dat de zaak die heeft geleid tot het arrest Henkel27. betrekking had op een vordering tot staking van het gebruik van oneerlijke bedingen op grond van richtlijn 93/13/EEG28., terwijl de onderhavige zaak betrekking heeft op een vordering tot staking van oneerlijke handelspraktijken op grond van richtlijn 2005/29. Niettemin zij eraan herinnerd dat het Hof de in het arrest Henkel29. gehanteerde uitlegging heeft bevestigd in de context van een ander instrument van internationaal privaatrecht van de Unie, te weten verordening (EG) nr. 864/200730., waarvan de begrippen dienen te worden uitgelegd in samenhang met verordening nr. 1215/2012.31. Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat een ‘verbodsactie [tegen het gebruik van oneerlijke bedingen] als bedoeld in richtlijn 2009/22/EG[32.]’, onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ valt.

Volgens artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/22 heeft deze richtlijn de harmonisering tot doel van de nationale regelingen betreffende verbodsacties ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten, die zijn opgenomen in de in bijlage I daarbij genoemde richtlijnen. Blijkens deze bepaling vormt een verbodsactie tegen oneerlijke handelspraktijken in de zin van richtlijn 2005/29 ook een actie als bedoeld in richtlijn 2009/22.

Voorts is het van weinig belang dat het de overheidsinstantie is die het hoofdgeding bij de verwijzende rechter aanhangig heeft gemaakt. Allereerst kunnen, volgens artikel 3 van richtlijn 2009/22, gelezen in samenhang met artikel 2 ervan, verbodsacties bij de daartoe door een lidstaat aangewezen rechterlijke of administratieve instanties worden ingesteld door ‘bevoegde instanties’, te weten ten eerste een of meer onafhankelijke openbare lichamen in de lidstaten waar dergelijke lichamen bestaan, en/of ten tweede organisaties die als doelstelling hebben om de collectieve belangen van consumenten te beschermen. De verbodsacties van deze instanties kunnen hetzelfde doel hebben, namelijk de staking van bepaalde praktijken in het collectieve belang van consumenten. In dit wettelijk kader kan een onafhankelijk openbaar lichaam zo ten aanzien van ondernemers dezelfde rol vervullen als organisaties die de collectieve belangen van consumenten beschermen, waarvan de acties onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ vallen.

Vervolgens verplicht artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 2005/29 de lidstaten ertoe te zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken, met inbegrip van de concurrenten, ten eerste, in rechte kunnen optreden tegen die oneerlijke handelspraktijken en/of, ten tweede, die oneerlijke handelspraktijken kunnen voorleggen aan een administratieve instantie die bevoegd is om hetzij zelf een uitspraak te doen over de klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden. De Uniewetgever voorziet aldus met name in een model voor de uitvoering van consumentenbescherming, waarin de administratieve instanties niet bevoegd zijn om kennis te nemen van vorderingen tegen oneerlijke handelspraktijken. Deze instanties moeten zich ter verdediging van het consumentenbelang daarentegen wenden tot de nationale rechterlijke instanties, waardoor zij op voet van gelijkheid staan met de personen of organisaties die eveneens in artikel 11, lid 1, van richtlijn 2005/29 zijn vermeld.

Tot slot staan, ook buiten de context van de consumentenbescherming, de wetgevingen van de lidstaten overheidsinstanties soms toe om procedures voor de nationale rechterlijke instanties in te leiden, zonder eigen belang en ter verdediging van een algemeen, collectief of zelfs individueel belang, in het bijzonder wanneer het gaat om een privaatrechtelijke persoon die in het kader van een dergelijke procedure als een zwakke partij wordt beschouwd.33. Indien een dergelijke situatie zou worden geacht buiten de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 te vallen, zou de rol van de overheidsinstanties in grensoverschrijdende situaties afnemen, ondanks het feit dat dergelijke procedures slechts moeilijk kunnen worden onderscheiden van die welke door privaatrechtelijke personen worden ingeleid.

Gelet op de lering die kan worden getrokken uit de rechtspraak van het Hof over het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’, bevindt een overheidsinstantie of een vereniging voor consumentenbescherming die een stakingsvordering instelt, zich dus in een positie die vergelijkbaar is met die van om het even welke belanghebbende. Zij hoeft inderdaad niet aan te tonen dat zij in eigen belang handelt. Daardoor geniet zij echter geen enkel prerogatief dat haar bevoegdheden kan geven die afbreuk doen aan het burgerlijke of handelskarakter van haar rechtsbetrekkingen met de privaatrechtelijke entiteiten of het voorwerp van het geschil wijzigen waarin een stakingsvordering is ingesteld.34. Zij geniet evenmin dergelijke bevoegdheden voor wat betreft het procedurele kader dat is ingesteld om kennis te nemen van het geschil dat zijn oorsprong vindt in die betrekkingen. Dat kader is gelijk ongeacht de hoedanigheid van de partijen bij deze procedure.35.

Ter samenvatting van dit deel van mijn analyse: ik ben van mening dat een geschil niet automatisch van de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 is uitgesloten door het feit dat een vordering wordt ingesteld in het algemeen belang of in het belang van anderen.36. Een dergelijke uitsluiting volgt evenmin automatisch uit het enkele feit dat rechtstreeks door een wetgevingshandeling verleende bevoegdheden worden uitgeoefend.37. Voorts is het van weinig belang dat het bestaan van een eigen belang geen voorwaarde is voor de mogelijkheid van een overheidsinstantie om een vordering in te stellen. Een geschil is slechts uitgesloten van de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 indien deze bevoegdheden buiten het bestek vallen van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels van gemeen recht.38. Blijkens mijn analyse vormt, althans wat de vorderingen inzake oneerlijke handelspraktijken betreft, de uitoefening van de bevoegdheden die betrekking hebben op de andere aspecten dan het belang waarin een overheidsinstantie optreedt, de locus standi en de ontvankelijkheid van de vordering, in beginsel geen uitoefening van dergelijke bijzondere bevoegdheden. Onder voorbehoud van de verificaties betreffende de onderzoeks- en tenuitvoerleggingsbevoegdheden, waarop ik later zal terugkomen, wijst bijgevolg niets erop dat het hoofdgeding bijzondere bevoegdheden betreft.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest Sunico e.a.40., had een overheidsorgaan van een lidstaat de overheid van een andere lidstaat verzocht om inlichtingen over verweerders overeenkomstig verordening (EG) nr. 1798/200341., alvorens bij een nationale rechterlijke instantie een vordering in te stellen tot vergoeding van schade die was veroorzaakt door fraude met de belasting over de toegevoegde waarde. In deze context is de vraag gerezen of het feit dat om dergelijke inlichtingen was verzocht, van invloed was op de aard van de rechtsbetrekkingen tussen de partijen bij het geding, waardoor dit geschil was uitgesloten van het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’.42.

In haar conclusie in deze zaak43. meende advocaat-generaal Kokott dat uit de voor het Hof ter tafel liggende inlichtingen niet bleek of, en zo ja, in hoeverre het verzoek om inlichtingen eveneens relevant was voor het hoofdgeding. De advocaat-generaal heeft erop gewezen dat het verzoek om inlichtingen een instrument is dat voor een particuliere verzoeker niet beschikbaar is. Wanneer het overheidsorgaan deze krachtens overheidsprerogatieven verkregen inlichtingen en bewijzen volgens het nationale procesrecht in deze zaak zou mogen gebruiken, zou dit orgaan derhalve niet als particulier tegenover verweerders staan.

In het arrest Sunico e.a.44. heeft het Hof bevestigd dat uit het dossier niet bleek dat het overheidsorgaan in het hoofdgeding had gebruikgemaakt van bewijs dat het in de uitoefening van zijn openbaar gezag had verkregen. Het Hof heeft geoordeeld dat het aan het verwijzende gerecht was om te ‘verifiëren dat zulks niet het geval was en dat [dit overheidsorgaan] zich in voorkomend geval in het kader van [zijn] beroep tegen [verweersters in het hoofdgeding] in dezelfde situatie [bevond] als een privaatrechtelijke persoon’.45.

Hoewel in dit arrest wordt verwezen naar het specifieke punt van de conclusie van de advocaat-generaal, is in de rechtsleer naar voren gebracht dat het Hof een minder categorische oplossing had gekozen dan in deze conclusie werd voorgestaan.46.

Ook ik vat dit arrest aldus op dat het, om een geding uit te sluiten van het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’, niet volstaat vast te stellen welke nationale bepalingen in abstracto een overheidsinstantie toestaan krachtens haar overheidsprerogatieven bewijzen te verkrijgen en die in het kader van een geding te gebruiken. Evenmin volstaat het vast te stellen dat deze bewijzen in dit geding zijn gebruikt. Om dit geding uit te sluiten van dit begrip, dient eveneens te worden bepaald of de overheidsinstantie zich in concreto, wegens het gebruik van deze bewijzen, niet in dezelfde situatie bevond als een privaatrechtelijke persoon in het kader van een soortgelijk geschil.

Om te beginnen dient te worden verduidelijkt dat het feit dat de Belgische overheid klachten van consumenten heeft overgelegd als bewijs, niet inhoudt dat deze overheid zich in een andere situatie plaatste ten opzichte van die van een privaatrechtelijke persoon in het kader van een soortgelijk geschil. Hoewel een vereniging voor consumentenbescherming een privaatrechtelijk orgaan is en geen overheidsprerogatieven uitoefent, kan zij immers wel dergelijke klachten verzamelen en daarvan gebruikmaken in geschillen tegen ondernemers.

In deze context kan echter twijfel rijzen door het feit dat een overheidsinstantie over onderzoeksbevoegdheden in de strikte zin van het woord beschikt, waardoor deze instantie bewijzen kan verkrijgen op soortgelijke wijze als de politiële autoriteiten. Ik ben van mening dat het gebruik van dergelijke bevoegdheden inhoudt dat overheidsprerogatieven worden uitgeoefend. Een geding tegen een overheidsinstantie waarin het slachtoffer vergoeding zou vorderen van de schade veroorzaakt door de bewijsgaring, zou in beginsel niet onder verordening nr. 1215/2012 vallen, aangezien het zou gaan om aansprakelijkheid wegens een handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag.

Het gebruik van krachtens overheidsprerogatieven verkregen bewijzen in het kader van een geding is echter niet automatisch van invloed op de rechtsbetrekkingen tussen de partijen in dat geding, noch op het voorwerp ervan.

Een privaatrechtelijke persoon kan immers ook gebruikmaken van de door een overheidsinstantie krachtens overheidsprerogatieven verkregen bewijzen. Zo kan het slachtoffer van een verkeersongeval in een geding tegen de dader ervan documenten overleggen die zijn opgesteld door een politiële autoriteit. Indien dat slachtoffer niet over dergelijke documenten beschikt, kan het in beginsel een nationale rechterlijke instantie verzoeken een overheidsorgaan te verplichten deze documenten over te leggen voor dit geding. Evenzo kan een marktspeler een mededingingsrechtelijk geding inleiden in het kader waarvan hij een follow-on-vordering instelt, tot staving waarvan hij verwijst naar een besluit tot vaststelling van een inbreuk op de bepalingen van dat recht.47. Het is evident dat dergelijke gedingen hun burgerlijke en handelskarakter behouden en onder verordening nr. 1215/2012 vallen.

Aan die evidentie wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat een door een overheidsinstantie in het kader van haar bevoegdheden opgesteld document bijzondere bewijskracht heeft. Het zijn immers de regels die ook van toepassing zijn in de gedingen tussen privaatrechtelijke personen die een dergelijke bewijskracht toekennen aan bepaalde categorieën bewijzen.

Indien een door een overheidsinstantie ingesteld geding zou zijn uitgesloten van de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 omdat deze instantie heeft gebruikgemaakt van krachtens haar prerogatieven verkregen bewijzen, zou bovendien afbreuk worden gedaan aan de nuttige werking van een van de door de Uniewetgever erkende toepassingsmodellen voor de consumentenbescherming.48. Anders dan het model waarbij de administratieve instantie zelf uitspraak doet over de gevolgen van een inbreuk, wordt zij in dit door de Uniewetgever erkende model belast met de verdediging van de consumentenbelangen voor de nationale rechterlijke instanties.

Daarbij kan een overheidsinstantie over bevoegdheden beschikken waardoor zij gebruik kan maken van bewijzen die geen enkele privaatrechtelijke persoon heeft. Zo kan het nationale recht bepalen dat de door een overheidsorgaan verkregen bewijzen vertrouwelijk zijn en dat dit orgaan beslist over de eventuele openbaarmaking ervan. Ook kunnen voor de betwisting van dezelfde bewijzen door de andere partij in het geding krachtens het nationale procesrecht verschillende regels worden toegepast wanneer zij worden overgelegd door een overheidsinstantie en door een privaatrechtelijke persoon.

Deze situaties stemmen mijns inziens overeen met die in het arrest Sunico e.a.49., waarbij een overheidsinstantie zich wegens het gebruik van bepaalde bewijzen in het kader van een soortgelijk geding niet in dezelfde situatie bevindt als een privaatrechtelijke persoon. Niets wijst er echter op dat zich in het hoofdgeding een situatie heeft voorgedaan die dit geding van de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 kan uitsluiten.

Volledigheidshalve mag niet uit het oog worden verloren dat het in het arrest Sunico e.a.50. ging om een geding dat a priori onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ viel, maar daarvan was uitgesloten wegens het gebruik van bepaalde bewijzen door een van de partijen in dit geding. Wanneer bepaalde bewijzen slechts beschikbaar zijn voor een overheidsinstantie, volgt dat mijns inziens echter meestal uit het feit dat de betrekkingen tussen deze instantie en een persoon ab initio niet lijken op betrekkingen tussen particulieren.

Uit het arrest Realchemie Nederland51. volgt dat de vraag of verordening nr. 1215/2012 kan worden toegepast op een rechterlijke beslissing betreffende een geldboete voor een inbreuk op een bij een andere rechterlijke beslissing opgelegd verbod, niet wordt beantwoord door de aard van die maatregel, maar door de aard van de rechten die erdoor worden gewaarborgd. Aan de hand van dezelfde redenering heeft het Hof in het arrest Bohez52. geoordeeld dat, wegens de aard van de rechten die door een dwangsom worden gewaarborgd, de tenuitvoerlegging van een dwangsom die is opgelegd in een beslissing betreffende het ouderlijk gezag en het omgangsrecht ter verzekering van de naleving van dit omgangsrecht door de houder van het ouderlijk gezag, niet onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ viel in de zin van de verordening die voorafging aan verordening nr. 1215/2012. Volgens dit arrest valt een dergelijke tenuitvoerlegging daarentegen wel binnen de werkingssfeer van verordening (EG) nr. 2201/200353..

Het is juist dat de rechtspraak waartoe deze arresten behoren hoofdzakelijk is ontwikkeld in de context van prejudiciële verwijzingen betreffende bewarende54. of voorlopige55. maatregelen op grond van een afzonderlijke beslissing waarvan om tenuitvoerlegging is verzocht56. of betreffende dergelijke in een afzonderlijke kortgedingprocedure verzochte maatregelen57.. Uit de onderhavige prejudiciële verwijzing valt echter niet uitdrukkelijk op te maken dat het in casu gaat om een bewarende of voorlopige maatregel.

In deze context dient echter het arrest Bohez58. te worden onderscheiden. Dat arrest betrof de invordering van een dwangsom, die door de rechter van de lidstaat van herkomst die ten gronde uitspraak had gedaan over het omgangsrecht was opgelegd om de doeltreffendheid van dat recht te verzekeren. Deze dwangsom kwam overeen met een bepaald bedrag dat moest worden betaald voor elke dag dat het kind niet was afgegeven.

Ik wijs erop dat de Belgische instanties in het hoofdgeding een soortgelijke vordering lijken in te stellen. De verwijzende rechter verstrekt geen extra informatie over de vordering betreffende de dwangsom. De Belgische regering zet daarentegen uiteen dat deze dwangsom slechts van toepassing zou zijn op de inbreuken die aan het einde van het hoofdgeding door de nationale rechter worden vastgesteld. Uit de formulering van de vordering betreffende een dwangsom blijkt ook dat deze tot doel heeft de doeltreffendheid van de door de Belgische overheidsinstanties verzochte rechterlijke beslissing te verzekeren, aangezien deze beslissing betrekking heeft op de staking van oneerlijke markt- en/of handelspraktijken.

Voorts bevat het Belgische Gerechtelijk Wetboek een hoofdstuk XXIII met als opschrift ‘De dwangsom’, waarin artikel 1385 bis bepaalt dat de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Volgens artikel 1385 ter van dit wetboek kan de rechter de dwangsom onder meer vaststellen op een bedrag per overtreding. Hoewel de verwijzende rechter niet aangeeft of de vordering van de Belgische overheidsinstanties op deze bepaling is gebaseerd, lijkt de inhoud ervan perfect overeen te stemmen met hetgeen deze instanties vorderen. Het arrest Bohez59. is dus des te belangrijker voor de onderhavige prejudiciële verwijzing: de in dit arrest bedoelde dwangsom was opgelegd op grond van artikel 1385 bis van het Belgische Gerechtelijk Wetboek.

Gelet op de rechtspraak waartoe het arrest Bohez60. behoort, kan worden aangevoerd dat, indien een geding waarin de overheid verzoekt om ten eerste het bestaan van oneerlijke marktpraktijken en/of handelspraktijken vast te stellen en ten tweede de staking van deze praktijken te bevelen, onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ valt, dat geding nog altijd onder dat begrip valt wanneer een dwangsom wordt gevorderd om de naleving van de aan het einde ervan gewezen rechterlijke beslissing te verzekeren.

De in punt 22 van deze conclusie vermelde hypothese, dat een geding van de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 zou zijn uitgesloten wegens de grondslag van de in het kader van dat geding ingestelde vordering of de wijze van instellen ervan, mag niet uit het oog worden verloren. Uit artikel 1385 bis van het Belgische Gerechtelijk Wetboek volgt echter dat de door de overheidsinstanties van deze lidstaat voor de verwijzende rechter gevorderde dwangsom een gebruikelijke maatregel van de civielrechtelijke procedure lijkt te zijn, die ook voor particulieren beschikbaar is. Derhalve houden noch het feit dat een vordering wordt ingesteld om een dergelijke dwangsom op te leggen, noch het feit dat de tenuitvoerlegging wordt gevorderd van een rechterlijke beslissing waarbij die vordering wordt toegekend, in dat overheidsprerogatieven worden uitgeoefend.

Gelet op het voorgaande valt een vordering van overheidsinstanties om een dwangsom van een bepaald bedrag op te leggen voor elke vastgestelde inbreuk vanaf de betekening van de rechterlijke beslissing onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ wanneer, in de eerste plaats, deze dwangsom tot doel heeft de doeltreffendheid te verzekeren van de rechterlijke beslissing in het geding dat onder dit begrip valt en, in de tweede plaats, deze dwangsom een gebruikelijke maatregel van de civielrechtelijke procedure vormt, die ook beschikbaar is voor particulieren of geen bevoegdheden vereist die buiten het bestek vallen van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels van gemeen recht.61.

De verwijzende rechter verstrekt geen gedetailleerde informatie over de aspecten waarover twijfel kan bestaan met betrekking tot de vijfde vordering betreffende de vaststelling van toekomstige inbreuken bij eenvoudig proces-verbaal opgesteld door een beëdigd ambtenaar. Bijgevolg zal ik, om deze rechter een nuttig antwoord te geven, met betrekking tot deze vordering enkele algemene opmerkingen maken op grond van de opmerkingen van partijen.

De vijfde vordering van de Belgische overheid lijkt ertoe te strekken het haar mogelijk te maken zelf de inbreuken vast te stellen waarvoor een dwangsom is opgelegd, zonder dat daartoe een deurwaarder of andere middelen hoeven te worden ingezet. Ter terechtzitting heeft de Belgische regering in dezelfde geest vermeld dat, indien de nationale rechter de vijfde vordering zou afwijzen, de Belgische overheid een beroep zou moeten doen op de diensten van een deurwaarder om dergelijke vaststellingen te verrichten. Evenzo voeren verweersters aan dat, anders dan een Belgisch overheidsorgaan, een privaatrechtelijke persoon bijvoorbeeld een beroep moet doen op de diensten van een deurwaarder en in voorkomend geval de inbreuken voor de aangezochte rechter moet aantonen.

Ik herinner eraan dat het Hof in het arrest Henkel62. heeft geoordeeld dat een door een vereniging voor consumentenbescherming ingestelde stakingsvordering onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ viel, omdat deze vordering tot doel had privaatrechtelijke betrekkingen door de rechter te laten toetsen. Uit de in de vorige punten van deze conclusie uiteengezette opmerkingen van partijen blijkt dat de Belgische overheidsinstanties zich met de vijfde vordering de bevoegdheid willen laten toekennen om het bestaan van toekomstige inbreuken vast te stellen. Deze vordering, die aldus in wezen ertoe strekt vermeende rechtsbetrekkingen van verweersters te laten toetsen door deze overheid, betreft derhalve de uitoefening van overheidsprerogatieven.

Krachtens artikel XV.2 WER hebben de door ambtenaren opgestelde processen-verbaal bewijskracht tot het bewijs van het tegendeel. Een document opgesteld door een privaatrechtelijke persoon heeft een dergelijke bewijskracht niet. Hoewel deze processen-verbaal blijkbaar kunnen worden gebruikt in het kader van de tenuitvoerleggingsprocedure, komt de opstelling ervan dus veeleer neer op bewijsgaring. In punt 55 van deze conclusie heb ik erop gewezen dat de uitoefening van bevoegdheden inzake bewijsgaring, die inhoudt dat wordt gebruikgemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels, neerkomt op de uitoefening van overheidsprerogatieven. Hetzelfde geldt met name wanneer een overheidsinstantie een bevoegdheid uitoefent waarmee zij zich in de plaats wil stellen van een deurwaarder doordat zij het bestaan van inbreuken vaststelt aan de hand van een document dat zij zelf opstelt. Een geding dat ertoe strekt deze bevoegdheid te verkrijgen, heeft betrekking op bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels van gemeen recht, zodat op grond van het voorwerp van dit geding niet kan worden betoogd dat dit onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ valt.

Het kan niet worden uitgesloten dat de toekenning van een dergelijke bevoegdheid de doeltreffendheid versterkt van een rechterlijke beslissing aan het einde van een geding dat onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ valt. De vijfde vordering betreft echter noch een bewarende of voorlopige maatregel, noch een maatregel die kan worden beschouwd als de veroordeling van een partij in het geding tot de betaling van een geldboete63. of een dwangsom64., die al dan niet binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1215/2012 valt afhankelijk van de aard van de rechten die door dat recht of deze maatregel worden gewaarborgd.