Rb. Zwolle, 23-12-2001, nr. 99/514

Bij vonnis d.d. 19 november 1986 van de Rechtbank Arnhem is aan [verzoeker] surseance van betaling verleend. Vervolgens is [verzoeker] op 21 januari 1987 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Nijhuis tot curator. De boedel omvatte een vordering uit geldlening op een zekere [betro[betrokkene]. De curator heeft getracht deze vordering te incasseren en heeft daartoe uiteindelijk een regeling getroffen met [betrokkene]. Die regeling komt er op neer dat [betrokkene] fl. 17.000,-- betaalde tegen finale kwijting voor het overige. De reden daarvoor was dat [betrokkene], volgens de curator, te weinig vermogen had dat tot verhaal van de vordering kon worden uitgewonnen. Vervolgens is het faillissement bij beschikking d.d. 24 september 1996 opgeheven wegens de toestand van de boedel. Het totaal van de faillissementsschuldeisers bedroeg circa

fl. 106.000,--, te vermeerderen met het onvoldane deel van de boedelschuldeisers.

[verzoeker] is van mening dat zijn voormalige curator jegens hem onzorgvuldig en verwijtbaar heeft gehandeld door onvoldoende onderzoek te doen naar de verhaalbaarheid van de vordering. Het Gerechtshof Arnhem heeft [verzoeker] daarbij in het gelijk gesteld. Het Hof heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure.

Inmiddels was bij vonnis d.d. 7 december 1999 de regeling schuldsanering op

[verzoeker] van toepassing verklaard. Tot bewindvoerder werd benoemd mr. G.J. Koers. De in het saneringsplan genoemde termijn is bij tussentijdse beslissingen verlengd tot 5 jaar en is dus op 7 december 2004 geëindigd.

Tussen de bewindvoerder en de voormalige curator, respectievelijk diens aansprakelijkheidsassuradeur (Nationale Nederlanden), is onderhandeld over de omvang van de schade zonder dat daarover overeenstemming is bereikt. Volgens [verzoeker] bedraagt zijn totale schade € 375.000 - € 425.000. Volgens Nationale Nederlanden is dit bedrag lager en ook de bewindvoerder verwacht dat de totale schadevergoeding waarop [verzoeker] aanspraak kan maken lager is.

[verzoeker] stelt volgende schadeposten:

De sub a tot en met c genoemde schadeposten worden in het navolgende ook wel aangeduid met ‘de passiefschade’, de schadepost onder d. met ‘de inkomensschade’.

Nationale Nederlanden is bereid het volledige geschil te schikken door betaling van € 200.000,-- tegen finale kwijting voor het overige. Deze regeling omvat de totaal gepretendeerde schadevergoeding. Na overleg tussen [verzoeker], de bewindvoerder en de rechter-commissaris is deze regeling afgewezen. Daarbij vormde met name de omvang van de inkomensschade voor [verzoeker] een struikelpunt. Vervolgens heeft de bewindvoerder, mede op aandrang door de rechter-commissaris, de mogelijkheden onderzocht om tot een deelregeling te komen.

De bewindvoerder en Nationale Nederlanden hebben daarop een regeling getroffen betreffende de passiefschade, waarbij na betaling van € 100.000 finale kwijting wordt verleend terzake van de passiefschade. De inkomensschade is ongemoeid gelaten. De regeling is aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring door de rechter-commissaris.

De rechter-commissaris heeft bij beschikking d.d. 3 december 2004 zijn goedkeuring aan deze beschikking verleend. Daartegen heeft [verzoeker] op 6 december 2004 beroep ingesteld.

Het verzoek van appellant

[verzoeker] verzoekt de rechtbank om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

primair

de bestreden beschikking c.q. machtiging van de rechter-commissaris d.d. 3 december 2004 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de door de bewindvoerder gevraagde toestemming tot het aangaan van een deelschikking van € 100.000 ten behoeve van het WSNP-passief te weigeren;

subsidiair

voor zoveel de bestreden beslissing niet wordt vernietigd, deze te verbeteren met betrekking tot de onderdelen “eigen risico mr. Nijhuis”; “verhaal eigen schade na 6 december 2004 wegens van rechtswege vervallen van het saneringsplan”en “toetsing vooraf van te sluiten vaststellingsovereenkomst” en/of onderdelen welke uw rechtbank overigens meent te moeten verbeteren.

Standpunten [verzoeker] en bewindvoerder

Volgens [verzoeker] heeft de rechter-commissaris ten onrechte zijn goedkeuring verleend aan de bestreden schikking. De bewindvoerder wenst een regeling te sluiten waarbij genoegen wordt genomen met een deelvergoeding van schadeposten die voor integrale vergoeding in aanmerking komen. Daarbij komt dat de BKR registratie betreffende [verzoeker] wordt gehandhaafd indien de schuldeisers niet integraal voldaan worden. Ook stelt [verzoeker] dat de bewindvoerder zijn werkzaamheden niet naar behoren en te traag heeft verricht zodat deze geen aanspraak kan maken op zijn (volle) salaris. Tenslotte stelt [verzoeker] dat een deelregeling ongunstig is omdat hij daarmee een restitutierisico krijgt bij de nadere regeling van de schade.

De bewindvoerder stelt dat de bestreden deelregeling met Nationale Nederlanden het maximaal haalbare is. Voor de sub b genoemde schade ontbreekt causaal verband en de kosten van de schuldsaneringsregeling zullen niet volledig toerekenbaar zijn aan de onrechtmatige daad van de curator omdat de duur van de schuldsanering met het gevolg is van de eigen houding van [verzoeker]. Verder zouden, volgens de bewindvoerder, ook bij volledige betaling door [betrokkene] de faillissementscrediteuren deels onvoldaan zijn gebleven. Aannemelijk is dat daartoe geprocedeerd had moeten worden zodat de boedelkosten hoger waren geweest. De vordering op [betrokkene] bedroeg bovendien geen fl. 156.000,-- maar was aanmerkelijk lager. Een deelregeling tegen betaling van € 100.000 is het optimaal haalbare. Het risico dat in een eventuele procedure minder wordt verkregen is te groot. Tenslotte stelt de bewindvoerder dat hij zijn werkzaamheden naar behoren en voortvarend heeft verricht.

Beoordeling van het beroep

[verzoeker] is tijdig in beroep gekomen van de beslissing d.d. 3 december 2004 van de rechter-commissaris, waarin deze op de voet van artikel 104 jo. 327 Fw goedkeuring heeft verleend aan de door de bewindvoerder te sluiten vaststellingsovereenkomst.

De rechtbank zal toetsen of de rechter-commissaris in redelijkheid kon besluiten tot goedkeuring van de omschreven vaststellingsovereenkomst. Daarbij komt het aan op de vraag of de bewindvoerder een redelijkerwijs te verwachten juiste inschatting heeft gemaakt van de optimaal te genereren opbrengst van het te gelde te maken actief. In dit geval een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Daarbij zal de rechtbank rekening houden met alle feiten en omstandigheden van het geval. De inkomensschade blijft in de te treffen regeling buiten beschouwing en de rechten daarop worden niet prijsgegeven. De rechtbank zal haar oordeel daarom beperken tot de vraag of in redelijkheid kan worden gekomen tot een definitieve regeling van de passiefschade tegen een betaling van € 100.000,--. Voor wat betreft de te vorderen inkomensschade dient de rechtbank in het kader van de beëindiging van de schuldsaneringsregeling een oordeel te geven.

Onbetwist is gesteld dat de passiefschade drie posten omvat welke hiervoor genoemd zijn in r.o. 5 sub a. tot en met c. De rechtbank gaat op deze posten achtereenvolgens in.

De onvoldane schuldeisers in het faillissement van [verzoeker]

De hoogte van de faillissementsschuldeisers bedroeg fl. 106.000,--, dit bedrag dient te worden vermeerderd met de boedelschuldeisers. De hoogte daarvan is niet bekend maar bedroeg in ieder geval fl. 17.000,--, aangezien de curator dit bedrag aan salaris heeft ontvangen. Redelijkerwijs mag echter worden aangenomen dat de boedelschulden hoger zijn. Dit te meer daar [betrokkene] kennelijk niet bereid was zonder meer te betalen zodat er verdergaande incassoactiviteiten nodig zouden zijn geweest welke meer tijd en meer boedelkosten met zich zouden hebben gebracht.

De vraag is vervolgens welk bedrag de curator redelijkerwijs had kunnen vorderen van [betrokkene]. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat [betrokkene] een bedrag van fl. 156.000 diende te betalen. De bewindvoerder betwist de door [verzoeker] genoemde hoogte van de vordering op [betrokkene]. De bewindvoerder heeft daarbij onweersproken gesteld dat de hoofdsom van de geldlening aan [betrokkene] circa fl. 56.000,-- bedroeg. Daarnaast wordt er, aldus de curator ter zitting, door [verzoeker] uitgegaan van een onjuiste wijze van renteberekening. De rechtbank oordeelt daarbij van belang dat de rechtbank Arnhem in haar vonnis d.d. 20 januari 2000 (r.o. 3.3) in de procedure van [verzoeker] tegen mr. Nijhuis is uitgegaan van een hoogte van fl. 70.000 van deze vordering, daarbij de eigen berekening van [verzoeker] volgend. Tegen deze overwegingen is door

[verzoeker] vervolgens geen grief gericht. [verzoeker] heeft het thans door hem genoemde bedrag van fl. 156.000 ook niet anderszins onderbouwd. De rechtbank zal er om die reden van uitgaan dat de opbrengst van de vordering destijds niet veel hoger zou zijn geweest dan fl. 70.000,-- indien de curator destijds zijn werkzaamheden juist zou hebben uitgevoerd. Rekening houdend met eventuele rente is redelijkerwijs rekening te houden met een opbrengst van hooguit fl. 95.000,--.

Uit het vorenstaande volgt dat, ook indien de curator zijn werkzaamheden op juiste wijze had uitgevoerd, de opbrengst van de vordering (fl. 95.000,--) niet toereikend zou zijn geweest om de schuldeisers in het faillissement integraal te voldoen. De rechtbank gaat er, in het kader van deze toets, vanuit dat redelijkerwijs te verwachten is dat de boedelschuldeisers tenminste fl. 25.000 zouden hebben bedragen, zodat in mindering op de faillissementscrediteuren niet meer dan fl. 70.000 zou zijn voldaan. Daarmee zou een substantieel deel van die schuldeisers onvoldaan zijn gebleven. Slechts het deel van de schuldeisers dat had kunnen worden voldaan uit de meeropbrengst van de vordering op [betrokkene] zal naar verwachting als schade voor vergoeding in aanmerking komen. Dat wil zeggen circa fl. 70.000, ofwel € 31.764,--.

De schulden welke [verzoeker] is aangegaan na opheffing van het faillissement

Met de bewindvoerder is de rechtbank van oordeel dat het maar zeer de vraag is of de schulden die [verzoeker] na opheffing van het faillissement heeft doen ontstaan in voldoende mate kunnen worden toegerekend aan de door de curator gemaakte fout. Ter zitting is onbetwist gesteld dat dit deel van de vordering maximaal € 16.000 bedraagt. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank is er een aanmerkelijke kans dat een oorzakelijk verband van deze schulden met de onrechtmatige daad door curator niet komt vast te staan. Op grond daarvan is redelijkerwijs te verwachten dat er slechts een kleine kans bestaat dat deze schadepost wordt vergoed. Gezien de redelijkerwijs kleine kans op succes ten aanzien van dit deel van de vordering houdt de rechtbank in het kader van een schikking rekening met een bedrag van € 2.000.

De kosten van schuldsaneringregeling

De hier bedoelde kosten van schuldsaneringsregeling zijn gegeven door de boedelkosten. Voor een belangrijk deel zullen dit de salariskosten van de bewindvoerder zijn. Ter zitting is gesteld dat de door rechtbank vastgestelde tussentijdse salarisberekeningen zijn bepaald op circa € 70.000,--. Weliswaar heeft [verzoeker] zich ter zitting verzet tegen de hoogte van het aan de bewindvoerder toe te kennen salaris maar in het kader van de hier aan de orde zijnde toetsing gaat de rechtbank voorbij aan dit verweer. De hoogte van het tussentijdse salaris is immers door de rechtbank vastgesteld bij beschikking. Bovendien zou een lager bedrag aan bewindvoerderssalaris betekenen dat minder schade voortvloeit uit de schulsaneringsregeling, hetgeen een regeling tegen € 100.000,-- te meer aanvaarbaar maakt. Naast de kosten voor bewindvoerderssalaris zal de rechtbank rekening houden met een redelijkerwijs te verwachten post andere kosten die uitsluitend ter inschatting van de bestreden schikking wordt gesteld op € 5.000,--. Het is gezien het vorenstaande redelijk om als kosten van de schuldsaneringsregeling rekening te houden met een bedrag van circa € 75.000. Het is echter zeer de vraag of in het kader van een schadestaatprocedure dit volledige bedrag wordt toegerekend aan Nijhuis.

Het totaal van de redelijkerwijs te verwachten vergoeding

Het vorenstaande komt er op neer dat een voorzichtige inschatting van de maximaal te realiseren schadevergoeding niet hoger zal zijn dan € 31.764,-- + € 2.000 + € 75.000, ofwel circa € 109.000. De geschetste procesrisico’s en het oplopen van de boedelkosten bij het voorzetten van de procedure maken naar het oordeel van de rechtbank dat de getroffen schikking meer dan redelijk is te noemen en dat de daaraan verleende goedkeuring door de rechter-commissaris in stand dient te blijven. Het in een schadestaatprocedure uitprocederen van de omvang van de schadevergoeding brengt voor de boedel onaanvaardbare risico’s met zich. Hoewel de verwachtingen aan de hand waarvan de rechtbank de getroffen schikking en daarmee de goedkeuring door de rechter-commissaris heeft beoordeeld per definitie een voorlopig karakter dragen, zijn door [verzoeker] onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd om een verwachting op een substantieel hogere opbrengst van de genoemde schadeposten te rechtvaardigen.

Van belang is dat de rechten van de boedel voor het overige door de schikking niet gekort worden omdat de inkomensschade ongemoeid gelaten wordt. Zoals gezegd zal in het kader van de beëindiging van de schuldsanering aangaande dit actief van de boedel nog een beslissing door de rechtbank moeten worden genomen.

De omstandigheid dat [verzoeker] bij het BKR geregistreerd is vormt naar redelijke verwachting geen aan de fout van de curator toe te rekenen omstandigheid. Uit het vorenstaande volgt dat die registratie evenmin is toe te rekenen is aan de hoogte van de thans getroffen regeling. Deze registratie is slechts toe te rekenen aan de vóór het faillissement door [verzoeker] gemaakte schulden welke ook bij het wegdenken van de fout van de curator niet volledig zouden zijn voldaan.

De belangen van [verzoeker] dienen mede te worden gezien in het kader de verwachting dat aan hem een schone lei zal worden verleend voor het onvoldaan gebleven deel van de faillissementsschuldeisers welke thans vallen onder de werking van de regeling schuldsanering. Hoewel de rechtbank zich op dat nog te geven oordeel geenszins reeds thans vastlegt, heeft de rechter-commissaris de hier bedoelde verwachting wel uitgesproken.

Nu de rechtbank het verzoek tot vernietiging van de goedkeuring door de rechter-commissaris zal afwijzen, dient ook het als subsidiair geduide verzoek bespreking. Dit ‘subsidiaire’ verzoek omvat drie onderdelen die de rechtbank achtereenvolgens zal beoordelen.

Het reeds door mr. Nijhuis betaalde bedrag van € 11.000,--.

Daarbij dient te worden onderscheiden. In de eerste plaats overweegt de rechter-commissaris dat hij de bestreden beschikking goedkeurt ook:

“indien dat inhoudt dat de reeds door mr. Nijhuis betaalde € 11.000,= daarop in mindering komt.”

Hier is derhalve sprake van een overweging van de rechter-commissaris waarbij hij een verweer door [verzoeker] tegen de goedkeuring afwijst. Het oordeel van de rechtbank daarover ligt besloten in het bovenstaande. Nu de rechtbank immers het beroep tegen de goedkeuring verwerpt ziet ook zij in de reeds gedane voorschotbetaling door mr. Nijhuis geen grond om anders te oordelen.

In de tweede plaats overweegt de rechter-commissaris ten aanzien van de hier bedoelde betaling door mr. Nijhuis:

“Ik wijs het door [verzoeker] verzochte bevel aan de bewindvoerder om hiervan af te zien af.”

Hier is geen sprake van bestrijding van de goedkeuring door de rechter-commissaris van de schikking maar van een daarvan te onderscheiden verzoek ex artikel 317 Fw. Het draagt in zoverre dan ook geen subsidiair karakter. Ook het beroep op dit punt zal echter worden afgewezen. Daartoe overweegt de rechtbank in aanvulling op het vorenstaande nog dat [verzoeker] zijn verzoek onderbouwd door, ten aanzien van de betaling door mr. Nijhuis, te onderscheiden in een vordering betreffende zijn persoonlijke schade (kennelijk doelt [verzoeker] hier op zijn inkomensschade) en een vordering betreffende de passiefschade. Dit onderscheid wordt echter ten onrechte gemaakt. [verzoeker] heeft één vordering op mr. Nijhuis welke is opgebouwd uit meerdere schadecomponenten. Er is echter geen sprake van meerdere vorderingsrechten. De door mr. Nijhuis gedane betaling dient dan ook te worden beschouwd als een voorschotbetaling op het gehele vorderingsrecht en wordt door de rechter-commissaris terecht in haar geheel betrokken in zijn overwegingen.

Het verhalen van de inkomensschade

In zijn beschikking d.d. 3 december 2004 is van afwijzing van een verzoek door [verzoeker] om vrij te mogen beschikken over het resterende vorderingsrecht jegens

mr. Nijhuis geen sprake. De rechter-commissaris overweegt daarover slechts:

“Het staat [verzoeker] te allen tijde vrij om, indien hij inderdaad via voortprocederen een dusdanig positief resultaat t.a.v. zijn gestelde inkomensschade zal verwerven, om dan zijn crediteuren alsnog geheel te voldoen.”

Tevens overweegt de rechter-commissaris dat hij onvoldoende termen aanwezig acht daarover ambtshalve te oordelen.

Van een beroep van een door de rechter-commissaris gegeven beschikking is derhalve geen sprake zodat het beroep dienaangaande geen doel treft. Voor het geven van een aanwijzing anderszins door de rechtbank aan de rechter-commissaris ontbreekt een wettelijke grondslag. De rechtbank zal dit deel van het beroep afwijzen.

Het voorleggen van een concept vaststellingsovereenkomst aan [verzoeker]

Ook hiervoor geldt dat een beschikking afwijzend danwel toewijzend door de rechter-commissaris ontbreekt zodat een beroep daartegen geen doel treft. Voor een aanwijzing anderszins door de rechtbank aan de rechter-commissaris ontbreekt een wettelijke grondslag. De rechtbank zal ook dit deel van het beroep afwijzen.

Ontslag van de bewindvoerder.

Ten aanzien van het verzochte ontslag beslist de rechtbank in hoogste instantie (artt. 319 jo. 321 jo. 85 Fw.). De rechter-commissaris heeft schriftelijk op het ontslagverzoek gereageerd. [verzoeker] baseert zijn verzoek tot ontslag op de omstandigheid dat de bewindvoerder zich onvoldoende zou hebben ingespannen om tot een voortvarende afwikkeling van schuldsaneringsregeling te komen alsmede dat de tot standgebrachte regeling onjuist is. [verzoeker] verwacht niet dat een vruchtbare samenwerking met de bewindvoerder nog mogelijk is.

Uit de overgelegde stukken alsmede hetgeen ter zitting is verhandeld is bij de rechtbank niet de overtuiging gerezen dat er sprake is van nalatigheid door de bewindvoerder welke de uiterste sanctie van ontslag zou rechtvaardigen. Ongetwijfeld zal [verzoeker] de vinger kunnen leggen op momenten waarop de bewindvoerder sneller te werk had kunnen gaan. Het daaraan verbinden van een ontslag zou echter geen recht doen aan de praktische gang van zaken bij de afwikkeling van schuldsaneringen in ons land. Te meer daar de schuldsanering thans al meer dan 5 jaar duurt. Van in het kader van een ontslagtoets relevante en verwijtbare vertragingen door de bewindvoerder is echter geen sprake. Voor een vruchtbare samenwerking mag enerzijds van een bewindvoerder verwacht worden dat hij een schuldsanering niet op haar beloop laat, terwijl anderzijds van de schuldenaar verwacht mag worden dat deze begrip heeft voor de positie en (on)mogelijkheden van een bewindvoerder.

Voor wat betreft de vertraging als gevolg van de onderhandelingen met Nationale Nederlanden volgt uit het dossier dat [verzoeker] zich afzonderlijk van de bewindvoerder ook rechtstreeks althans middels zijn advocaat met de Nationale Nederlanden verstaat over de schadeafwikkeling. Te meer nu de visies van de bewindvoerder en [verzoeker] over de hoogte en samenstelling van de schade uiteenlopen zal een dergelijke gang van zaken niet bespoedigend werken op de schaderegeling. Dit neemt niet weg dat [verzoeker] in beginsel mag verwachten dat de bewindvoerder hem op de hoogte houdt van de ontwikkelingen in het kader van de onderhandelingen.

Voor wat betreft de kwaliteit van de tot stand gebrachte regeling mag het juist zijn dat [verzoeker] zich daarin niet kan vinden. Uit het vorenstaande volgt echter dat de rechtbank hem daarin niet kan volgen. In tegendeel een afwikkeling van de schaderegeling zoals [verzoeker] die voorstaat zou strijdig zijn met de belangen van de schuldeisers. Het is aan de bewindvoerder daarin grensstellend te werk te gaan. Dat [verzoeker] daarover ontstemt is mag op zich begrijpelijk zijn gezien het uiteenlopen van zijn visie en die van de bewindvoerder, het vormt echter noch op zich genomen noch in samenhang met het hiervoor genoemde bezwaar aangaande voortvarendheid voldoende grond voor het ontslag van de bewindvoerder.

Daarbij neemt de rechtbank ook het volgende in aanmerking. De schuldsanering heeft zich uitgestrekt over een lange periode. In die periode is er een zeer omvangrijk dossier ontstaan dat naar haar inhoud complex is. Het thans kort voor beëindiging van de schuldsaneringsregeling benoemen van een nieuwe bewindvoerder zou gezien de tijd en daarmee gemoeide kosten die deze daarin zou moeten besteden niet verantwoord zijn in het licht van een adequate boedelafhandeling. Het enkele feit van een verstoorde relatie tussen schuldenaar en bewindvoerder kan mede om reden daarvan niet leiden tot een ontslag van de bewindvoerder.

Beslissing:

De rechtbank verwerpt het door [verzoeker] tegen de beschikking d.d. 3 december 2004 van de rechter-commissaris ingestelde beroep en wijst het verzoek tot ontslag van de curator af.

Gegeven door mr. G. van Rijssen op 23 december 2004 in aanwezigheid van de griffier.