Rb. Leeuwarden, 07-09-2010, nr. 307581 CV EXPL 10-1312

Ingevolge het tussenvonnis van 27 april 2010 is op 14 juni 2010 een comparitie gehouden. Hiervan is procesverbaal opgemaakt.

Vervolgens is wederom vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.

[eiser] is sinds 1 maart 1996 in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) Super De Boer, laatstelijk in de functie van Afdelingsmanager AGF.

Op 19 januari 2004 was [eiser] werkzaam in het filiaal van Super De Boer in [plaats]. [eiser] is op die dag in een grote doos gaan staan. Deze doos maakte onderdeel uit van een aantal dozen waarin displays waren vervoerd. De displays werden door collega's van [eiser] geïnstalleerd. De assistent-bedrijfsleider, [assistent-bedrijfsleider], heeft [eiser] een duw(tje) gegeven als gevolg waarvan [eiser] ten val is gekomen. [eiser] heeft naar aanleiding van de val zijn huisarts bezocht. De huisarts heeft hem doorverwezen naar een orthopedisch chirurg.

[eiser] heeft na het ongeval getracht zijn werkzaamheden te hervatten. [eiser] heeft zijn werkzaamheden niet kunnen volhouden. [eiser] is per 19 oktober 2005 door het UWV voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard.

Het standpunt van [eiser]

[eiser] vordert primair op grond van artikel 7:658 BW een verklaring voor recht dat Super De Boer aansprakelijk is voor alle schade die hij leidt of nog zal leiden. [eiser] stelt dat hij schade heeft geleden in de uitvoering van zijn werkzaamheden. Super De Boer heeft haar zorgplicht geschonden, bestaande uit een instructie- en/of waarschuwingsplicht. Super De Boer had met betrekking tot de mogelijkheid van het onderhavig bedrijfsongeval specifieke aanwijzingen moeten geven. Subsidiair stelt [eiser] zich op het standpunt dat Super De Boer op grond van het in artikel 6:170 lid 1 BW bepaalde aansprakelijk is voor de schade die aan hem is toegebracht door een fout van een ondergeschikte van Super De Boer. [eiser] heeft zijn stellingen uitvoerig gemotiveerd en de kantonrechter zal daarop voor zover nodig terugkomen bij de beoordeling van het geschil.

Het standpunt van Super De Boer

Super De Boer heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd -samengevat- (primair) dat [eiser] schade heeft geleden in de uitvoering van zijn werkzaamheden, dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden en voor het geval zij haar zorgplicht zou hebben geschonden, dat nakoming van deze zorgplicht het ongeval niet had kunnen voorkomen. Super De Boer heeft terzake het beroep op artikel 6:170 BW aangevoerd dat [assistent-bedrijfsleider] geen fout heeft gemaakt, maar dat het gebeuren plaatsvond in een speelse sfeer en dat het een ongelukkige samenloop van omstandigheden betrof. Voorts had [assistent-bedrijfsleider] niet behoeven te begrijpen dat [eiser] zou vallen en ontbreekt het vereiste functionele verband tussen de gedraging die schade zou hebben veroorzaakt en de taakvervulling van [assistent-bedrijfsleider]. Verder voert Super De Boer aan dat [eiser] de situatie zelf heeft gecreëerd zodat de gevolgen van de gedraging van [assistent-bedrijfsleider] voor rekening en risico van [eiser] blijven. Super De Boer heeft haar stellingen uitvoerig gemotiveerd en de kantonrechter zal daarop voor zover nodig terugkomen bij de beoordeling van het geschil.

De verdere beoordeling van het geschil

De kantonrechter neemt hier over hetgeen hij heeft overwogen en beslist bij voormeld tussenvonnis.

7:658 BW

De kantonrechter overweegt dat de werknemer die op grond van artikel 7:658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever (HR 4 mei 2001, LJN: AB1430). In het onderhavige geval kan, gelet op het gemotiveerde verweer van Super De Boer op dit punt, niet met voldoende zekerheid vastgesteld worden dat de door [eiser] gestelde schade verband houdt met zijn val in de vestiging van Super De Boer. De kantonrechter zal [eiser], voor zover zijn vordering is gebaseerd op artikel 7:658 BW, niet toelaten tot bewijs van zijn stelling dat de gestelde schade is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Super De Boer omdat, ook als vast staat dat de gestelde schade is geleden in de uitoefening van zijn functie, dit niet kan leiden tot toewijzing van de vordering op grond van artikel 7:658 BW.

De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.

Wanneer aangenomen moet worden dat [eiser] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Super De Boer is Super De Boer op grond van de leden 1 en 2 van artikel 7:658 BW voor deze schade aansprakelijk tenzij door haar wordt aangetoond dat zij aan haar -in het eerste lid van artikel 7:658 BW omschreven- zorgplicht heeft voldaan (HR 10 mei 1999, LJN: AA3837). Deze zorgplicht beoogt echter geen absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het in artikel 7:658 BW bedoelde gevaar, maar heeft slechts de strekking om de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid gevergd kan worden. Wat van de werkgever verwacht mag worden hangt af van de omstandigheden van het geval (Hoge Raad, 08-02-2008, LJN: BB7423). In het onderhavige geval betreft het een werknemer van Super De Boer die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden bedacht heeft om in een -krappe- lege doos te kruipen en om aldus uitgedost in het gangpad van de supermarkt te gaan staan. Naar het oordeel van de kantonrechter betreft het hier een dusdanige van de normale werkzaamheden in een supermarkt afwijkende gedraging dat Super De Boer niet heeft behoren te weten dan wel heeft kunnen voorzien dat haar werknemers in de haar toebehorende supermarkten deze gedraging zouden (gaan) verrichten. Voor zover [eiser] zich beroept op een waarschuwings- danwel informatieplicht overweegt de kantonrechter dan ook dat van Super De Boer niet wordt verwacht dat zij haar medewerkers instrueert dan wel waarschuwt om tijdens werktijd en ook daarbuiten, niet in krappe dozen te gaan rondlopen omdat het gevaar op vallen bestaat.

Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 7:658 BW kan de vordering dan ook niet worden toegewezen.

6:170 BW

Artikel 6:170 lid 1 BW bepaalt dat voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, degene aansprakelijk is in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.

Op grond van voormeld artikel rust op Super De Boer een risicoaansprakelijkheid voor fouten van haar werknemers. Voor de toepassing van de kwalitatieve aansprakelijkheid van Super De Boer stelt het artikel een drietal vereisten, namelijk: a) dat er een rechtsbetrekking is op grond waarvan de meester zeggenschap heeft over de door de ondergeschikte te verrichten opdracht b) dat het handelt om foutief gedrag van de ondergeschikte c) dat er voldoende verband bestaat tussen de opgedragen taak en de fout.

Ten aanzien van het eerste vereiste is tussen partijen niet in geschil dat Super De Boer op grond van de met [assistent-bedrijfsleider] gesloten arbeidsovereenkomst zeggenschap heeft over de door [assistent-bedrijfsleider] uit te voeren werkzaamheden (het geven van leiding), waarmee aan het eerste vereiste is voldaan.

Terzake het "fout" vereiste overweegt de kantonrechter dat aan dit vereiste is voldaan als er sprake is van een onrechtmatige gedraging die [assistent-bedrijfsleider] kan worden toegerekend. De vraag of er sprake is van foutief gedrag moet dan ook primair beantwoord worden aan de hand van de vereisten die artikel 6:162 BW stelt. Beoordeeld moet worden of de handelwijze van [assistent-bedrijfsleider], de duw tegen de doos, als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd.

[eiser] heeft gesteld dat [assistent-bedrijfsleider], als plaatsvervangend bedrijfsleider, rekening had moeten houden met onvoorzichtig gedrag van personeelsleden. [assistent-bedrijfsleider] had moeten begrijpen dat er voor [eiser], die zich had gehuld in een nauwsluitende doos waarin hij zich nauwelijks kon bewegen, een grote kans bestond dat hij als gevolg van de duw zou vallen. Voorts had [assistent-bedrijfsleider], gelet op beperkte beweeglijkheid, moeten weten dat [eiser] bij een valpartij zijn val niet zou kunnen opvangen. [assistent-bedrijfsleider] had daarom zich van duwen moeten onthouden en een andere corrigerende maatregel moeten treffen, bijvoorbeeld door [eiser] mede te delen dat hij uit de doos moest komen.

Super De Boer stelt dat er sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden en dat het incident plaatsvond in een speelse sfeer, waarbij het bovendien [eiser] zelf is geweest die de situatie heeft gecreëerd door in de doos te kruipen. Volgens Super De Boer heeft [assistent-bedrijfsleider] niet meer gedaan dan een speelse duw geven en had hij niet hoeven te verwachten dat [eiser] als gevolg van dat duwtje zou vallen met letsel tot gevolg. Dit temeer niet daar [eiser] zich in de doos kon voortbewegen. Super De Boer stelt verder dat er geen functioneel verband is tussen de functie van [assistent-bedrijfsleider] als assistent bedrijfsleider en de door hem gegeven duw. Hoewel de woorden van [assistent-bedrijfsleider] een corrigerende lading hadden moet de duw gezien worden als onderdeel van een grappend collegiaal onderhoud dat niets met de taakvervulling van [assistent-bedrijfsleider] van doen had. Super De Boer beroept zich verder op artikel 6:101 BW stellende dat het [eiser] zelf is geweest die een bepaalde situatie heeft gecreëerd waarbinnen hij reacties zoals die van [assistent-bedrijfsleider] kon verwachten. [eiser] moet, voor zover hij schade heeft, deze zelf (grotendeels) dragen.

7.7 De kantonrechter begrijpt uit de stelling van [eiser] dat de handelwijze van [assistent-bedrijfsleider] moet worden aangemerkt als strijdig met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, nu [assistent-bedrijfsleider] door de duw tegen de doos een valgevaar in het leven heeft geroepen.

7.8. De kantonrechter stelt voorop dat de handelwijze van [assistent-bedrijfsleider] slechts dan onrechtmatig is indien de mate van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van het gedrag zo groot is, dat [assistent-bedrijfsleider] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (HR 9 december 1994, NJ 1996,403). Voor beantwoording van deze vraag zijn alle omstandigheden van het geval relevant.

7.9. In het onderhavige geval staat vast dat [eiser] uit eigen beweging, in het kader van een "lolletje" in een doos is gestapt. Uit dit feit volgt dat [eiser] in beginsel zelf de gevaarzettende situatie heeft gecreëerd. Echter, dit enkele feit maakt niet dat de handelwijze van [assistent-bedrijfsleider] niet als onrechtmatig kan worden bestempeld omdat, zoals hierboven is aangegeven, alle omstandigheden het geval moeten worden meegewogen.

7.10. Uit de overgelegde verklaringen en met name uit de verklaring van [assistent-bedrijfsleider], die verklaard heeft: "De doos had een hoogte van circa 1,75 meter en sloot nauw om het lichaam. Voor zover ik weet had de doos geen bodem en geen deksel. Zodoende was de doos als het ware een koker. [eiser] kon zich, met de doos om zich heen, op zijn voeten verplaatsen. Zijn hoofd kwam er volgens mij net bovenuit." blijkt voldoende dat [eiser], aldus in de doos gestapt, zijn armen niet vrij had om zich daarmee in balans te houden. Evenmin kon [eiser] zijn armen gebruiken om, in het geval hij zou vallen, een val op te vangen. [eiser] zou bij een valpartij derhalve een zeer grote kans hebben om met zijn hoofd de grond te raken, hetgeen in het onderhavige geval ook is gebeurd, met tijdelijke bewusteloosheid tot gevolg. [eiser] bevond zich -kortgezegd- in een wankel evenwicht, hetgeen voor iedereen ter plaatse duidelijk had moeten zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter had [assistent-bedrijfsleider] dan ook moeten begrijpen dat er een zeer grote kans was dat [eiser] als gevolg van een duw zijn evenwicht zou verliezen met schade tot gevolg.

7.11. Anders dan Super De Boer stelt is er in het onderhavige geval geen sprake van een speelse duw en is de val niet het resultaat van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Voldoende duidelijk is dat [assistent-bedrijfsleider], in zijn functie als leidinggevende, een einde wilde maken aan het "lolletje" en derhalve corrigerend optrad. Dat hij corrigerend heeft willen optreden blijkt ook uit zijn eigen verklaring waarin staat vermeld: "Op het moment dat dit speelde was de bedrijfsleider er niet en ik was zodoende de verantwoordelijke. Toen ik doorhad wat [eiser] van plan was ben ik naar hem toegelopen om hem te corrigeren. Ik heb hem toen met mijn schouders wel zachtjes aangestoten, bij wijze van corrigerende duw, waarbij ik heb gezegd, 'toe joh, doe niet zo gek', of woorden van gelijke strekking.".

7.12. Naar het oordeel van de kantonrechter had [assistent-bedrijfsleider] in het onderhavige geval kunnen volstaan met de mondelinge mededeling dat [eiser] zich normaal diende te gedragen. Dat een dergelijke waarschuwing [eiser] zijn gedraging niet zou doen staken, en lichamelijk contact daarom noodzakelijk was, is gesteld noch gebleken.

7.13. Voor zover Super De Boer zich op het standpunt stelt dat [eiser] zonder de duw ook was gevallen overweegt de kantonrechter dat Super De Boer deze stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd om van de juistheid hiervan te kunnen uitgaan.

7.14. Voor zover Super De Boer zich beroept op eigen schuld overweegt de kantonrechter dat het enkele feit dat [eiser] zelf het initiatief heeft genomen om in de doos te kruipen, deze gevolgtrekking niet rechtvaardigt. Gesteld noch gebleken is van omstandigheden waaruit zou volgen dat [eiser] had kunnen verwachten dat hij, gekleed in een doos, omvergeduwd zou worden, bijvoorbeeld omdat dit binnen Super De Boer in het kader van een "lolletje" vaker zou gebeuren.

7.15. Gelet op hetgeen hiervoor overwogen is moet worden geoordeeld dat [assistent-bedrijfsleider] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door hem een duw te geven terwijl [eiser] zich in een nauwsluitende doos bevond.

7.16. Bij de beantwoording van de vraag of de kans op de fout van [assistent-bedrijfsleider], als ondergeschikte van Super De Boer, door de opdracht is vergroot moet aan de hand van alle terzake dienende omstandigheden worden onderzocht of tussen de fout van [assistent-bedrijfsleider] en diens werk in dienstbetrekking een zodanig verband bestaat dat Super De Boer voor de veroorzaakte schade aansprakelijk is. Voor de beantwoording van deze vraag acht de kantonrechter met name de volgende omstandigheden van belang.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.1. reeds is opgemerkt heeft Super De Boer gemotiveerd betwist dat [eiser] als gevolg van zijn val schade heeft geleden. Naar het oordeel van de kantonrechter kan op grond van de door [eiser] in dit verband overgelegde medische stukken, gelezen in het licht van het gemotiveerde verweer van Super De Boer in onderlinge verband en samenhang beschouwd met het feit dat [eiser] uit hoofde van een vorig beroep als slager en een hem overkomen auto-ongeluk reeds fysieke klachten ondervond en aan hem ook schade-uitkeringen zijn gedaan, onvoldoende worden vastgesteld dat [eiser] als gevolg van het ongeval daadwerkelijk materiële en immateriële schade heeft geleden of nog zal lijden.

De kantonrechter zal [eiser] in de gelegenheid stellen om bewijs aan te dragen van zijn stelling dat hij als gevolg van de val materiële en immateriële schade heeft geleden en nog zal leiden. De kantonrechter overweegt hierbij dat van [eiser], gelet op het petitum van de dagvaarding, niet verwacht wordt dat hij concrete schadebedragen aantoont.

De kantonrechter zal iedere verdere beslissing aanhouden.

of hij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik zal maken;

zo ja, hoeveel getuigen hij zal voorbrengen,

en aan de zijde van beide partijen:

welke verhinderdata beide partijen in dat geval hebben voor de periode van 6 weken

na genoemde roldatum,

waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden bepaald, dan wel zal worden voortgeprocedeerd;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.