Hof 's-Hertogenbosch, 27-10-2015, nr. HD 200.164.153, 01

Op grond van het arrest tot verwijzing van de Hoge Raad van 19 december 2004 dient uitgegaan te worden van de volgende vaststaande feiten, aangevuld met enige feiten die in de procedure tevens als vaststaand hebben te gelden.

( i) [appellant] is gehuwd geweest met de dochter van [geïntimeerden c.s.] (hierna: dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] ). Het huwelijk is op 2 augustus 2012 ontbonden.

(ii) Op 31 augustus 2006, staande het huwelijk, hebben [appellant] en dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] een “Overeenkomst van Geldlening tevens inhoudende verpanding van Vorderingen” gesloten (prod. A-6, inleidende dagvaarding). [appellant] treedt daarin op als geldgever en dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] als geldnemer.

In de overeenkomst is onder meer vermeld:

“NEMEN IN AANMERKING:

(…)

C. Geldgever wordt sedert het najaar van 2005 belaagd door crediteuren waaronder begrepen Mr. R. Frankfort zijnde de curator van [investments] Investments B.V. en de belastingdienst waarmee Geldgever een dispuut ter zake van de uitkering c.q. uitbetaling van zogenaamde turbo vorderingen door verschillende VPB verlies compensatie vennootschappen heeft gekregen.

D. Teneinde te voorkomen dat wederom door beslaglegging alle liquide middelen van Geldgever geblokkeerd zullen worden, zal Geldgever alle liquide middelen e.e.a. met een maximum van Euro 6.000.000,- (zegge: zes miljoen euro) die hij heeft dan wel zal gaan verkrijgen aan Geldnemer door middel van een lening ter beschikking stellen, welke Geldnemer alsdan hetzij op een bankrekening op haar naam zal stallen dan wel beleggen en of investeren op een door Geldgever aan te geven wijze;

E. Onder de opschortende voorwaarde van het feit dat Geldnemer al haar vorderingen nu en of in de toekomst aan Geldgever zal verpanden is Geldgever bereid een bedrag van maximaal EUR 6.00.000,- (zegge: zes miljoen Euro) (…) beschikbaar te maken onder de voorwaarden beschreven in deze overeenkomst;”

en

“6. Zekerheid

Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Geldnemer ingevolge deze Overeenkomst van Geldlening en daarmee verband houdende zekerheidsdocumenten zal Geldnemer op de datum van deze Overeenkomst van Geldlening ten behoeve van Geldgever de navolgende zekerheid verstrekken welke ook geldt voor al hetgeen Geldgever van Geldnemer uit andere hoofde nu en of in de toekomst te vorderen zal hebben:

(a) een pandrecht eerste in rang op vorderingen.”

De (pand-)overeenkomst is op 8 juni 2011 geregistreerd (prod. A-7 inleidende dagvaarding).

(iii) Bij onderhandse akten, geregistreerd op 3 augustus en 13 september 2012 (prod. A-8 inleidende dagvaarding), heeft dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] per 3 augustus respectievelijk 12 september 2012 haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden die zij rechtstreeks zal verkrijgen uit op dat moment reeds bestaande rechtsverhoudingen in pand gegeven aan [appellant] .

(iv) Met een door [appellant] aan [geïntimeerden c.s.] geadresseerd bericht van 6 september 2012 (prod. A-10 inleidende dagvaarding) is van de verpanding mededeling gedaan en betaling geëist van de verpande vorderingen.

( v) Op 28 september 2012 heeft vader [geïntimeerde 1] op eigen naam en ten behoeve van zijn dochter een rekening bij ABN AMRO Bank geopend met nummer [bankrekeningnummer van vader geintimeerde 1n] (hierna: de bankrekening van vader [geïntimeerde 1] ) (prod. 1a bij brief van mr. Van Waart d.d. 6 mei 2013). Dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] was gemachtigd om van de bankrekening betalingen te doen en vader [geïntimeerde 1] heeft aan haar een betaalpas ter beschikking gesteld.

(vi) Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2012 (prod. A-1, inleidende dagvaarding), gewezen tussen [appellant] en dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] , is laatstgenoemde veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 370.893,36, te vermeerderen met rente. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat als niet weersproken vaststaat dat [appellant] op dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] een vordering heeft van € 574.000,-, dat dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] uit hoofde van het tussen haar en [appellant] op 2 december 2011 gesloten echtscheidingsconvenant (incl. kinderalimentatie) op [appellant] een vordering heeft van (in elk geval) € 203.106,64, en dat na verrekening een door dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] aan [appellant] te betalen bedrag resteert van € 370.893,36.

(vii) In de periode van 1 oktober tot en met 8 oktober 2012 is een totaalbedrag van € 296.251,- overgeboekt naar bovenvermelde bankrekening van vader [geïntimeerde 1] (prod. 18 memorie van antwoord na verwijzing).

(viii) Met een door [appellant] aan vader [geïntimeerde 1] geadresseerd e-mailbericht van 23 oktober 2012 (prod. A-11 inleidende dagvaarding) is van de verpanding van de vorderingen van dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op vader [geïntimeerde 1] mededeling gedaan en betaling geëist van eventuele verpande vorderingen.

(ix) Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 16 november 2012 (prod. A-2 inleidende dagvaarding), gewezen tussen [appellant] en dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] , is laatstgenoemde in reconventie veroordeeld tot verstrekking van alle relevante bescheiden ter zake de hiervoor onder (iii) bedoelde bestaande en toekomstige vorderingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. In conventie is [appellant] verboden zijn vordering op dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] uit hoofde van het vonnis van 4 oktober 2012 te executeren totdat het beslag, dat op 4 september 2012 door de Ontvanger van de Belastingdienst ten laste van [appellant] onder dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] was gelegd, is opgeheven. In dit vonnis is tevens bepaald dat onder dit executeren ook moet worden verstaan het openbaar maken van een stil pandrecht of het innen van gelden onder een openbaar gemaakt stil pandrecht of het zichzelf voldoen in de zin van art. 3:255 BW, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

( x) [appellant] heeft vader [geïntimeerde 1] bij aangetekende brief van 8 februari 2013 (prod. A-12 inleidende dagvaarding) verzocht de aan [appellant] verpande vorderingen van dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op vader [geïntimeerde 1] onder zich te houden.

(xi) Op 4 april 2013 is het sub (ix) genoemde beslag door de Ontvanger opgeheven (prod. 1 appeldagvaarding). Op diezelfde dag heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerden c.s.] uit hoofde van het aan hem verleende beslagverlof onder meer op de bankrekening van vader [geïntimeerde 1] conservatoir derdenbeslag gelegd. Op het moment van beslaglegging bedroeg het saldo van deze rekening € 125.384,35 (€ 121.689,43 + € 3.694,92) (prod. 2 bij brief van mr. Van Waart d.d. 6 mei 2013).

[appellant] vorderde in de bij dagvaarding van 17 april 2013 ingeleide procedure in kort geding, na wijziging van eis, 1. veroordeling van vader [geïntimeerde 1] tot afgifte van alle bankafschriften van de hiervoor in 3.1 sub (v) genoemde bankrekening, op straffe van verbeurte van een dwangsom; en 2. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden c.s.] tot betaling van een bedrag € 247.544,07, te vermeerderen met het bedrag dat gemoeid is met de crediteringen en debiteringen van de genoemde rekening over de periode van 6 september tot en met 22 oktober 2012 en de debiteringen over de periode van 23 oktober tot 5 november 2012. [appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij op 6 september 2012 en nogmaals op 23 oktober 2012 aan [geïntimeerden c.s.] respectievelijk vader [geïntimeerde 1] van de verpanding van de vorderingen van dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op haar vader mededeling heeft gedaan en betaling geëist van die aan hem verpande vorderingen. Dit betekent dat vader [geïntimeerde 1] alleen bevrijdend aan [appellant] kon betalen. Vader [geïntimeerde 1] heeft echter ondanks de mededeling van het pandrecht zijn dochter toegestaan gelden van de bankrekening van vader [geïntimeerde 1] op te nemen en/of van die bankrekening betalingen te doen. Daardoor is een aanzienlijk bedrag aan de verpande vordering onttrokken. Vader [geïntimeerde 1] weigert de aan het pandrecht onttrokken gelden alsnog aan [appellant] te vergoeden.

[geïntimeerden c.s.] hebben in reconventie opheffing gevorderd van de gelegde beslagen.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 21 mei 2013 de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie de ten laste van [geïntimeerden c.s.] gelegde beslagen opgeheven.

In hoger beroep heeft [appellant] , wegens betaling door [geïntimeerden c.s.] van een bedrag van € 118.859,53, zijn eis verminderd en gevorderd [geïntimeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 125.854,64. Ten pleidooie in hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering tot herleving van de door de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis opgeheven conservatoire beslagen ingetrokken.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 24 september 2013 het bestreden vonnis van 21 mei 2013 bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof als volgt:

“6.6 Uit [de considerans van de overeenkomst onder C en D] blijkt onomwonden dat [appellant] geenszins de bedoeling had geld te lenen aan de dochter van [geïntimeerden c.s.] , maar dat het doel van de Overeenkomst was om zijn liquide middelen buiten het bereik van zijn schuldeisers te brengen en daarover zelf de beschikking te houden. Nu de overeenkomst ten doel had de liquide middelen van [appellant] te onttrekken aan het verhaal van zijn schuldeisers, is de Overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof door haar strekking in strijd met de goede zeden en daarmee nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Immers, door de vermelding van de reden voor het aangaan van de Overeenkomst in de considerans, waren de bedoelingen die [appellant] met de Overeenkomst had en de gevolgen die de Overeenkomst voor de schuldeisers van [appellant] zou hebben ook kenbaar voor de dochter van [geïntimeerden c.s.]

[appellant] heeft benadrukt dat van een daadwerkelijke benadeling van crediteuren geen sprake is geweest. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft hij verklaard geen crediteuren te hebben of te hebben gehad. Wat daarvan ook zij, artikel 3:40 BW stelt de sanctie van nietigheid op een overeenkomst die naar haar strekking in strijd is met de goede zeden. Het artikel stelt niet de voorwaarde dat komt vast te staan dat er als gevolg van de overeenkomst ook daadwerkelijk benadeling van crediteuren heeft plaatsgevonden.

Nu de Overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof nietig is, ontbeert ook het in die Overeenkomst opgenomen pandrecht (…) een geldige titel. Er is mitsdien nooit een geldig pandrecht gevestigd (artikel 3:239 BW en art. 3:98 BW juncto 3:84 BW).”

[appellant] heeft van dat arrest beroep in cassatie ingesteld. [geïntimeerden c.s.] zijn in cassatie niet verschenen. [appellant] heeft één cassatiemiddel aangevoerd, bestaande uit drie onderdelen.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 december 2014 onderdeel 1, dat was gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in rechtsoverweging 6.7, ongegrond geoordeeld. De Hoge Raad heeft daartoe in rechtsoverweging 3.3.2 als volgt geoordeeld:

“Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt daarom. Voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, is niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt reeds haar grond in de door het hof vastgestelde onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en (anders dan het geval is bij de rechtsgevolgen van paulianeus of onrechtmatig handelen) niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen.”

De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 december 2014 onderdeel 2 en onderdeel 3, dit laatste voor zover het voortbouwt op onderdeel 2, gegrond geoordeeld. De Hoge Raad oordeelde daartoe in rechtsoverweging 3.4 als volgt:

“Onderdeel 2 (..) klaagt terecht dat het hof is voorbijgegaan aan het beroep door [appellant] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [appellant] heeft onder meer gesteld dat [geïntimeerden c.s.] , die geen partij bij de betrokken overeenkomst zijn, “gezien alle omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid geen beroep (zouden) mogen en kunnen doen op de strijd met de goede zeden”. Hierbij had [appellant] onder meer het oog op zijn stelling dat hij bij het sluiten van de overeenkomst geen crediteuren had of (daadwerkelijk) heeft benadeeld, en voorts dat [geïntimeerden c.s.] zich wel aan frauduleuze benadeling van [appellant] schuldig maken. Door zonder motivering aan dit betoog voorbij te gaan heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.”

De in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013 zijn in kracht van gewijsde gegaan en het hof is daaraan gebonden. Het hof dient na verwijzing in beginsel slechts te oordelen over de stelling van [appellant] dat toepassing van de tussen hem en [geïntimeerden c.s.] krachtens wet geldende regel (te weten dat de overeenkomst van geldlening en het daarbij bedongen pandrecht nietig zijn wegens strijd met de goede zeden ex artikel 3:40 lid 1 BW) in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het hof dient echter, indien de grieven zouden slagen, daarnaast alsnog te beoordelen of de door [appellant] aangevoerde grondslag de vordering kan dragen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de grondslag van de vordering immers niet beoordeeld omdat naar het voorlopig oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden de overeenkomst van 31 augustus 2006 nietig was.

Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de grondslag van de vordering. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat bij onderhandse akten, geregistreerd op 3 augustus en 13 september 2012, dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] per 3 augustus respectievelijk 12 september 2012 haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden die zij rechtstreeks zal verkrijgen uit op dat moment reeds bestaande rechtsverhoudingen in pand heeft gegeven aan [appellant] . Dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] heeft een deel van de gelden van [appellant] overgemaakt op een bankrekening van vader [geïntimeerde 1] , waardoor dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] een vordering kreeg op haar vader. [appellant] heeft van de aan hem verpande vorderingen op 6 september en 23 oktober 2012 mededeling gedaan aan [geïntimeerden c.s.] respectievelijk vader [geïntimeerde 1] . Vader [geïntimeerde 1] heeft het pandrecht echter geschonden doordat hij na de aanzegging van het pandrecht zijn dochter heeft toegestaan de gelden van de bankrekening van vader [geïntimeerde 1] op te nemen (en/of daarvan betalingen te doen). Nu vader [geïntimeerde 1] na de aanzegging de verpande vordering niet meer bevrijdend aan zijn dochter kon betalen, is hij gehouden de vordering waarop het pandrecht rust alsnog te vergoeden aan [appellant] , aldus nog steeds [appellant] .

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd, althans niet aannemelijk gemaakt, dat hij een pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op haar vader, zoals overigens ook van de zijde van [geïntimeerden c.s.] tijdens het pleidooi na verwijzing is aangevoerd.

Het hof overweegt daartoe als nog volgt. Naar het voorlopig oordeel van het hof mochten [geïntimeerden c.s.] de beweerde mededeling van 6 september 2012 van [appellant] van de aan hem verpande vorderingen hoe dan ook negeren. Op 6 september 2012 bestond er immers nog geen vordering van dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op haar vader en evenmin een toekomstige vordering uit hoofde van een reeds bestaande rechtsverhouding. De rechtsverhouding tussen dochter en vader [geïntimeerde 1] en de vorderingen van dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op haar vader zijn naar het voorlopig oordeel van het hof eerst ontstaan op en na 1 oktober 2012 toen er op de door vader [geïntimeerde 1] op 28 september 2012 geopende bankrekening door of namens zijn dochter gelden naar deze rekening zijn overgeboekt.

Gesteld noch gebleken is dat dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op of na 1 oktober 2012 haar toen bestaande vorderingen of toekomstige vorderingen op derden die zij rechtstreeks zou verkrijgen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, in pand heeft gegeven aan [appellant] en dat de verpanding van die vorderingen is geregistreerd. Uit de door [appellant] overgelegde producties blijkt immers slechts van een registratie van pandlijsten op 3 augustus en 13 september 2012. De beweerde mededeling van het pandrecht op 23 oktober 2012 heeft naar het voorlopig oordeel van het hof derhalve evenmin effect gesorteerd.

Ook indien ervan wordt uitgegaan dat het door [appellant] met dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] overeengekomen pandrecht wél tijdig is geregistreerd en meegedeeld aan vader [geïntimeerde 1] , kan de vordering van [appellant] niet slagen.

Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat het enkele feit dat door zijn eigen handelen geen nadeel is ontstaan voor crediteuren voldoende grond is voor het op grond van artikel 6:2 BW buiten toepassing laten van artikel 3:40 BW, wordt aan deze stelling, gelet op het oordeel van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest, voorbij gegaan. Als een rechtshandeling nietig is wegens strijd met de goede zeden zonder dat daarbij van belang is of door die rechtshandeling schuldeisers zijn benadeeld, kan het enkele feit dat geen nadeel is ontstaan geen grond zijn voor het op grond van artikel 6:2 BW niet toepassen van artikel 3:40 BW.

[appellant] heeft voorts gesteld dat [geïntimeerden c.s.] , die geen partij is bij de betreffende overeenkomst, “gezien alle omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid geen beroep (zouden) mogen en kunnen doen op de strijd met de goede zeden” en dat toepassing van artikel 3:40 BW in dit geval in strijd is met, naar het hof begrijpt, artikel 6:2 BW omdat, terwijl het handelen van [appellant] niet tot benadeling heeft geleid, van de zijde van [geïntimeerden c.s.] wel sprake was van frauduleuze benadeling.

Het hof overweegt ten aanzien van de in 3.7.3 genoemde stelling van [geïntimeerden c.s.] als volgt.

Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient de rechter ingevolge artikel 25 Rv een overeenkomst die hij in strijd acht met de openbare orde of de goede zeden reeds ambtshalve nietig te verklaren (vgl. HR 11 januari 1957, NJ 1959, 37). Het feit dat [geïntimeerden c.s.] zich op de nietigheid van de overeenkomst hebben beroepen, is derhalve geen omstandigheid die van belang is voor het antwoord op de vraag of toepassing van artikel 3:40 BW in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Zoals volgt uit de verwijzingsuitspraak van de Hoge Raad is het in een geval als het onderhavige, waarin de overeenkomst van geldlening en verpanding wegens strijd met de goede zeden nietig is, mogelijk dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich doet gelden, in die zin dat de wettelijke regeling (de sanctie van nietigheid ex artikel 3:40 lid 1 BW) niet van toepassing is voor zover dit in gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De omstandigheid dat wordt gederogeerd aan een krachtens wet nietige rechtshandeling brengt naar het voorlopig oordeel van het hof wel mee dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:2 lid 2 BW niet alleen de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten, doch dat tevens aan zware eisen zal moeten worden voldaan, alvorens het beroep van [appellant] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zou kunnen worden aanvaard met als gevolg dat de wettelijke regeling van artikel 3:40 lid 1 BW geen toepassing kan vinden.

Het hof begrijpt uit het door [appellant] voor de verwijzingsuitspraak ingenomen standpunt (par. 22 pleitnotitie d.d. 5 september 2013) dat hij het enkele feit dat elders gelden worden gealloceerd ter voorkoming dat er na een eventueel conservatoir beslag in het geheel geen liquide middelen meer beschikbaar zijn, niet in strijd acht met de goede zeden. Uit de stellingen van [appellant] voorafgaand aan de verwijzingsuitspraak en uit de door hem in zijn memorie na verwijzing gegeven toelichting begrijpt het hof dat de door [appellant] gestelde frauduleuze benadeling door vader [geïntimeerde 1] hierin bestaat dat: 1. vader [geïntimeerde 1] ten behoeve van zijn dochter een op zijn naam geadministreerde bankrekening heeft geopend, waardoor dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] met instemming en medewerking van vader [geïntimeerde 1] de (door dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] verduisterde) gelden van [appellant] kon overhevelen naar die rekening teneinde [appellant] in zijn verhaal op zijn vorderingen op dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] te frustreren; en 2. dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] met medewerking van haar vader gelden aan het op 6 september en 23 oktober 2012 openbaar gemaakte pandrecht heeft onttrokken.

Vaststaat dat vader [geïntimeerde 1] op verzoek van zijn dochter een op zijn naam geadministreerde rekening heeft geopend bij ABN Amro bank. Vaststaat voorts dat vader [geïntimeerde 1] zijn dochter had gemachtigd om van deze rekening betalingen te doen en gelden op te nemen. Als niet betwist staat tevens vast dat alleen dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] over een betaalpas (pinpas) van die rekening beschikte en dat alleen zij gelden van de rekening heeft opgenomen en van de rekening betalingen heeft gedaan.

[geïntimeerden c.s.] hebben over de redenen waarom vader [geïntimeerde 1] op verzoek van hun dochter een bankrekening op zijn naam heeft geopend, het volgende naar voren gebracht. [geïntimeerden c.s.] stellen dat zij tot voor kort niet op hoogte waren van de geldlening van [appellant] aan hun dochter en van het feit dat [appellant] geld van haar terugvorderde (par. 8 pleitnotitie [geïntimeerden c.s.] eerste aanleg). [geïntimeerden c.s.] stellen dat vader [geïntimeerde 1] volkomen te goeder trouw was toen hij eind september 2012 op verzoek van zijn dochter de bankrekening opende. Het geld op de rekening was van dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] . Aangezien dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] aan haar vader had verteld dat [appellant] zich na de echtscheiding onttrok aan zijn verplichtingen jegens haar en de kleindochters, begreep vader [geïntimeerde 1] dat zijn dochter in ieder geval geld nodig had om van te leven (par. 10 pleitnotitie [geïntimeerden c.s.] eerste aanleg). [geïntimeerden c.s.] betwisten dat zij onder een hoedje hebben gespeeld met hun dochter. Het geld was niet voor hen bestemd en ook niet aan hen geleend, aldus [geïntimeerden c.s.] (par. 13 pleitnotitie [geïntimeerden c.s.] eerste aanleg). In hoger beroep stellen [geïntimeerden c.s.] dat hun dochter op die rekening gelden die zij van [appellant] onder zich had, zou kunnen storten en vervolgens zou kunnen gebruiken, dit terwijl [appellant] zich onttrok aan de financiële verplichtingen die hij jegens hun dochter had. Vader [geïntimeerde 1] vond dat hij dit verzoek van zijn dochter niet kon weigeren (par. 4 memorie van antwoord). Tijdens het pleidooi van 15 september 2015 (na verwijzing) heeft vader [geïntimeerde 1] verklaard dat zijn dochter hem destijds heeft gezegd dat het haar geld was, dat [appellant] telkens ten laste van haar beslagen legde en dat [appellant] geen beslag kon leggen op de nieuwe op naam van haar vader te openen bankrekening omdat [appellant] het rekeningnummer niet kende. Vader [geïntimeerde 1] heeft voorts verklaard dat zijn dochter hem heeft verteld dat zij een vordering had op [appellant] , maar dat [appellant] niet betaalde.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden c.s.] derhalve, anders dan in eerste aanleg en ten pleidooie (na de verwijzingsuitspraak), gesteld dat vader [geïntimeerde 1] ten tijde van de opening van de bankrekening wist dat zijn dochter gelden van [appellant] onder zich had, dat de gelden op de op naam van vader [geïntimeerde 1] te openen bankrekening zouden worden gestort en dat de dochter die gelden zou gebruiken om van te leven. Dat vader [geïntimeerde 1] dit wist, lijkt naar het voorlopig oordeel van het hof ook te volgen uit de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat [appellant] zijn betalingsverplichtingen jegens de dochter van [geïntimeerden c.s.] niet nakwam, dat de dochter het geld nodig had om van te leven en dat zij, naar het hof begrijpt, kennelijk dus niet zelf over de noodzakelijke gelden beschikte. Hieruit blijkt evenwel niet dat vader [geïntimeerde 1] wist dat het hier gelden betrof uit hoofde van de tussen [appellant] en dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op 31 augustus 2006 gesloten overeenkomst van geldlening.

Het enkele feit dat vader [geïntimeerde 1] ten behoeve van zijn dochter op zijn naam een rekening heeft geopend waarop zij de aan [appellant] toekomende gelden kon storten, betekent naar het voorlopig oordeel van het hof echter nog niet dat vader [geïntimeerde 1] zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan frauduleuze benadeling van [appellant] . Uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2012 (zie rov. 3.1. sub (vi)), waarvan [appellant] de juistheid niet heeft bestreden, blijkt immers dat ook dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] een aanzienlijke vordering had op [appellant] uit hoofde van het echtscheidingsconvenant van december 2011. Daarbij komt dat [appellant] ook zelf heeft gesteld dat hij het elders alloceren van gelden ten behoeve van het dagelijkse levensonderhoud teneinde te voorkomen dat daarop beslag wordt gelegd, niet in strijd acht met de goede zeden.

[appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerden c.s.] destijds op de hoogte was van de tussen [appellant] en dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] gesloten geldlening alsmede dat de dochter kennelijk uit hoofde van die geldlening nog een bedrag van € 574.000,- aan [appellant] was verschuldigd, althans dat de vordering van [appellant] op dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] aanzienlijk hoger was dan de vordering van dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op [appellant] . Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellant] dan ook niet aannemelijk gemaakt dat vader [geïntimeerde 1] met het vooropgezette plan om [appellant] te benadelen ten behoeve van zijn dochter de bankrekening heeft geopend. Van frauduleus handelen is in zoverre dan ook geen sprake.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] bij voormelde (e-mail)berichten van 6 september 2012 en 23 oktober 20120 aan [geïntimeerden c.s.] respectievelijk vader [geïntimeerde 1] mededeling heeft gedaan van de verpanding van de vorderingen van dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] op haar vader en er op dat moment een rechtsgeldig pandrecht op die vorderingen was gevestigd, geldt naar het voorlopig oordeel van het hof het volgende.

[appellant] werd in dat geval vanaf het moment van openbaarmaking van het pandrecht bevoegd om van vader [geïntimeerde 1] nakoming te vorderen en om die vordering te innen; vader [geïntimeerde 1] kon dan niet meer bevrijdend betalen door de vordering te voldoen aan zijn dochter (in die zin dat hij zijn dochter bleef toestaan gelden van de bankrekening van vader [geïntimeerde 1] op te nemen en van deze rekening betalingen te doen). Dit betekent in dit geval dat vader [geïntimeerde 1] de op zijn bankrekening door zijn dochter gestalde gelden onder zich had moeten houden, bijvoorbeeld door intrekking van de aan zijn dochter verleende machtiging en het blokkeren van de door haar gebruikte betaalpas van de rekening. Nu vader [geïntimeerde 1] dit niet heeft gedaan, doch heeft toegestaan dat zijn dochter gelden van de rekening kon blijven opnemen en van deze rekening betalingen kon doen, heeft vader [geïntimeerde 1] jegens [appellant] niet bevrijdend betaald.

Dit betekent naar het voorlopig oordeel van hof echter niet dat vader [geïntimeerde 1] zodanig frauduleus heeft gehandeld of dat hij [appellant] zodanig frauduleus heeft benadeeld dat het beroep van [appellant] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zou moeten aanvaard (en de wettelijke regeling van artikel 3:40 lid 1 BW geen toepassing kan vinden). Het hof heeft bij zijn oordeel voorts in aanmerking genomen dat niet vader [geïntimeerde 1] gelden aan het pandrecht heeft onttrokken; het is immers, zoals [appellant] ook zelf stelt (blz. 4 appeldagvaarding), dochter [dochter (ex-echtgenote van appellant)] die de bankrekening heeft “leeggetrokken” en die [appellant] aldus feitelijk heeft benadeeld. Ook wat dit betreft is van frauduleuze benadeling geen sprake.

De stelling van [appellant] dat artikel 3:40 BW op grond van artikel 6:20 BW buiten toepassing moet worden gelaten omdat zijn handelen geen nadeel heeft opgeleverd voor zijn crediteuren, terwijl vader [geïntimeerde 1] frauduleus heeft gehandeld, gaat reeds daarom niet op.

Het enkele feit dat vader [geïntimeerde 1] het – wegens strijd met artikel 3:40 lid 1 BW van rechtswege nietige – pandrecht heeft genegeerd is in de omstandigheden van het geval onvoldoende om het beroep van [appellant] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid te aanvaarden en de wettelijke regeling van artikel 3:40 lid 1 BW buiten toepassing te laten.

Het hiervoor omschreven handelen en nalaten van vader [geïntimeerde 1] jegens [appellant] in de hiervoor weergegeven situatie levert, ook als daardoor benadeling is ontstaan, naar het voorlopig oordeel van het hof ook overigens geen omstandigheden op die toepassing van artikel 3.40 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. [appellant] heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden.

De vraag of de onderhavige door [appellant] ingestelde vordering tot betaling van een geldsom in kort geding toewijsbaar is, behoeft gelet op het voorgaande geen beantwoording.

De slotsom is dat de grieven falen en dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 mei 2013 onder verbetering van gronden zal worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de procedure na verwijzing.