Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.3.5:9.3.3.5 Faillissement

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.3.5

9.3.3.5 Faillissement

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a)Inleiding

In geval van een faillissement kan zich de vraag voordoen of de curator en/of schuldeisers van de failliet op enigerlei wijze gebonden zijn aan een voorafgaande aan het faillissement gesloten overeenkomst tot arbitrage waarbij de failliet partij is. Ik zal eerst ingaan op de gevolgen van faillietverklaring en de overeenkomst tot arbitrage in het algemeen (9.3.3.5 sub b) en vervolgens ingaan op de gevolgen van faillietverklaring voor een arbitraal geding dat ten tijde van de faillietverklaring aanhangig is (9.3.3.5 sub c) respectievelijk de gevolgen van faillietverklaring voor een arbitraal geding dat ten tijde van de faillietverklaring nog niet aanhangig is (9.3.3.5 sub d).

Opmerking verdient dat ik in het vervolg zal uitgaan van de toepassing van Nederlands faillissementsrecht. Zie voor vragen omtrent toepasselijk recht op dit punt art. 4 lid 2 (f) en art. 15 EG-Insolventieverordening. Art. 4 lid 2 (f) EGInsolventieverordening bepaalt dat het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend, bepaalt onder welke voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd en dat dit recht met name de gevolgen bepaalt van de insolventieprocedure voor individuele vervolgingen, dit met uitzondering van lopende rechtsvorderingen. Art. 15 EG-Insolventieverordening bepaalt voorts dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. Verdedigd kan worden dat vorenstaande bepalingen ook voor arbitrage hebben te gelden en dat bijgevolg het recht van het land waar een arbitraal geding aanhangig is, bepaalt wat de gevolgen zijn van het faillissement van een van de procespartij en voor een aanhangig arbitraal geding (vgl. wel ook art. 32 Fw) (zie voorts 4.3.2.2 en 7.2 voor de vraag wanneer en waar een arbitraal geding aanhangig is) 1

(b)Gevolgen van faillietverklaring in het algemeen

Vooropgesteld zij dat niets eraan in de weg staat dat de gewone rechter bij het oordeel of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen een vordering betrekt waaromtrent een overeenkomst tot arbitrage bestaat."2

De curator oefent als gerechtelijk bewindvoerder (en niet als vertegenwoordiger van de schuldeisers of de gefailleerde) bij het beheer en de vereffening van de boedel de vermogensrechten van de gefailleerde uit met dezelfde bevoegdheden en dezelfde beperkingen zoals die voor de gefailleerde voor de faillietverklaring golden.3 Heeft de schuldenaar voorafgaande aan zijn faillietverklaring een arbitrageovereenkomst gesloten, dan is ook zijn curator daaraan gebonden.4

De regel, dat de curator aan de voorafgaande aan het faillissement rechtsgeldig gesloten overeenkomst tot arbitrage is gebonden, lijdt uitzondering als de curator zich op de faillissementspauliana beroept (art. 42 Fw). Hij oefent dan een eigen recht uit en niet een recht dat de gefailleerde toekomt.5 Mijns inziens is de curator evenmin gebonden aan de overeenkomst tot arbitrage tussen een derde en een schuldenaar (gefailleerde) in het geval dat (i) de gefailleerde (bepaalde) schuldeisers van de gefailleerde heeft benadeeld, (ii) de derde (die mogelijk zélf ook schuldeiser van de gefailleerde is) bij de benadeling betrokken is geweest en (iii) de curator een vordering tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tegen de genoemde derde instelt.6 De curator oefent hierbij geen rechten en plichten van de gefailleerde uit.7 De gefailleerde zélf komt een vordering als zojuist bedoeld immers niet toe.8

Een faillietverklaring heeft geen gevolgen als de arbitrageovereenkomst en een arbitraal geding geen betrekking hebben op rechten en verplichtingen van de failliete boedel.9 Een veroordeling van de failliet terzake heeft geen gevolgen voor de boedel.10 Hetzelfde geldt als het gaat om verbintenissen van de schuldenaar (later failliet) waarvoor de boedel niet aansprakelijk is (art. 24 Fw).11

Is de schuldenaar eenmaal failliet verklaard, dan zal hij — als het rechten en verplichtingen van de boedel betreft — geen overeenkomsten tot arbitrage mogen aangaan (vgl. art. 23 Fw).12 De curator is degene die daartoe bevoegd is. Op de grond dat de curator ingevolge art. 104 (oud) Fw een dading of schikking mocht aangaan, is verdedigd dat hij ook een overeenkomst tot arbitrage mocht aangaan.13 Met de inwerkingtreding van Titel 7.15 BW inzake de vaststellingsovereenkomst is art. 104 Fw gewijzigd en is voor de dading de vaststellingsovereenkomst in de plaats is gekomen. Verdedigd kan worden dat de curator als gevolg daarvan — omdat art. 7:900 lid 4 BW de arbitrageovereenkomst expliciet van de vaststellingsovereenkomst uitzondert — niet bevoegd is tot het aangaan van een overeenkomst tot arbitrage. Ik meen evenwel dat nergens blijkt dat dit met de wijziging van art. 104 Fw de bedoeling is geweest. Mijns inziens zal de curator, met voorbijgaan aan art. 7:900 lid 4 BW, analoog aan — en gelet op de strekking van — art. 104 Fw wel een overeenkomst tot arbitrage kunnen sluiten. Wel zullen wij dan ook de eisen van art. 104 Fw analoog moeten toepassen. De curator heeft dan de goedkeuring van de rechter-commissaris nodig als hij een overeenkomst tot arbitrage aangaat.14

Een schuldenaar kan tijdens faillissement een overeenkomst tot arbitrage sluiten, en de curator is daaraan niet gebonden, indien zij geen betrekking heeft op rechten en verplichtingen van de failliete boedel. Hetzelfde geldt met betrekking tot verbintenissen van de schuldenaar (thans failliet) waarvoor de boedel niet aansprakelijk is (art. 24 Fw).15

Ook als het faillissement is geëindigd, is de schuldenaar nog steeds gebonden aan de overeenkomst tot arbitrage die hij voorafgaande aan het faillissement heeft gesloten. Hij is eveneens gebonden aan de arbitrageovereenkomst die hij tijdens faillissement bevoegd heeft gesloten. Voorts is hij gebonden aan de arbitrageovereenkomst die de curator tijdens faillissement bevoegd heeft gesloten (vgl. art. 13 lid 1 Fw, art. 23 Fw en art. 104 Fw).

(c) Gevolgen van faillietverklaring voor aanhangig arbitraal geding

Voorzover tegen de schuldenaar (failliet) voorafgaande aan de faillietverklaring een geding is aanhangig gemaakt dat strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel wordt het geding volgend op de faillietverklaring van rechtswege geschorst en zal de vordering ter verificatie moeten worden ingediend, aldus bepaalt art. 29 Fw 16 Art. 29 Fw bepaalt voorts dat het aanhangig geschorst geding (alleen) zal worden voortgezet als de verificatie van de vordering wordt betwist. Vraag is of art. 29 Fw ook van toepassing is op een arbitraal geding en dit arbitraal geding bij betwisting van de vordering, bij het desbetreffende scheidsgerecht kan worden voortgezet.

Omdat arbitrage als volwaardige vorm van geschillenbeslechting moet worden aangemerkt, wordt mijns inziens terecht algemeen aangenomen dat het arbitral geding dat op grond van art. 29 Fw is geschorst, bij het scheidsgerecht zélf — en niet bij de gewone rechter — kan worden voortgezet.17

De tekst van art. 29 Fw ziet op "aanhangige rechtsvorderingen" in het algemeen en beperkt zich geenszins tot de schorsing van procedures die bij de gewone rechter plaatshebben. De tekst behelst voorts geen uitzondering ten aanzien van de voortzetting van een geding dat bij een scheidsgerecht aanhangig was. De wettekst zelf belet dus niet dat de voortzetting van het geding bij het scheidsgerecht plaatsheeft.18

Uit het arrest Brown q.q./Ultrafin & Sace kan worden afgeleid dat geschillen met betrekking tot ter verificatie aangemelde vorderingen niet aan arbitrage zijn onttrokken, dit — gelet op de referte (mede) aan art. 29 Fw — ook niet als het gaat om de voortzetting van een arbitraal geding op grond van art. 29 Fw:

’3.3.3. Bij de beantwoording van deze vraag moet in de eerste plaats in aanmerking worden genomen, dat art. 117 Fv. (overeenkomend met art. 122 van de Nederlandse Faillissementswet) geen algemene exclusieve bevoegdheid schept tot de beoordeling van geschillen met betrekking tot ter verificatie aangemelde vorderingen, evenmin als art. 122F.(vgl. art. 25 Fv. (overeenkomend met art. 29 F.) en de daarbij aansluitende bepaling in art. 117 lid 1 Fv.)." [cursief toegevoegd].19

Ingevolge art. 122 Fw verwijst de rechter-commissaris bij betwisting van een vordering ter verificatie naar het zogenaamde renvooigeding bij de gewone rechter voorzover ten tijde van de faillietverklaring niet reeds een geding aanhangig is als bedoeld in art. 29 Fw:

’De rechter-commissaris verwijst, in geval van betwisting, de partijen, zoo hij ze niet kan vereenigen, en voor zoover het geschil niet reeds aanhangig is, naar eene door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank, zonder dat daartoe eene dagvaarding wordt vereischt." [cursief toegevoegd]

Zulks betekent dat, voorzover een arbitraal geding aanhangig is, dit bij betwisting van de vordering ter verificatie zal worden voortgezet bij het scheidsgerecht.20 Verwijzing naar het renvooigeding blijft dan achterwege.21 Het arbitraal vonnis dat volgt in het voortgezet geding bindt de boedel (art. 1059 Rv); voorzover nodig kan voor een buitenlands arbitraal vonnis erkenning worden gevraagd (art. 1075-1076 Rv).

Opmerking verdient nog wel dat de betwisting van de vordering, naast (de juistheid van) de vordering zélf, ook de gestelde voorrang van de vordering kan betreffen (vgl. art. 113 en 119 lid 1 Fw).22 Voorts kan de betwisting betrekking hebben op de vraag of de vordering volgens de art. 128-136 Fw verifieerbaar is. Zo wordt bijvoorbeeld rente van rentegevende vorderingen die loopt na de faillietverklaring alleen geverifieerd voorzover zij door pand of hypotheek is gedekt (art. 128 Fw). Verdedigbaar is nu dat de rechter-commissaris de partijen, ondanks een aanhangig arbitraal geding, wel naar een renvooigeding verwijst voorzover de betwisting betrekking heeft op de voorrang van de vordering en/of op de vraag of de vordering verifieerbaar is, als zojuist bedoeld, zulks op de grond dat de gewone rechter in een renvooigeding terzake wél exclusief bevoegd (zie voorts 9.3.3.5 sub d waarin het punt uitvoeriger aan de orde komt). De verwijzing naar het renvooigeding bij een betwisting op de genoemde punten kan wellicht ook uit de tekst van art. 122 lid 1 Fw zelf worden afgeleid. Zij bepaalt immers dat de rechter-commissaris partijen bij betwisting van de vordering naar het renvooigeding verwijst voorzover het geschil niet reeds aanhangig is. Het geschil dat in arbitrage reeds aanhangig is, zal veelal slechts het bestaan en de omvang van de vordering betreffen, doch niet de voorrang van de vordering of de vraag of de vordering verifieerbaar is. Indien wij het vorenstaande tot uitgangspunt nemen, zullen in een geding dat op grond van art. 29 Fw wordt voortgezet alleen het bestaan en de omvang van de vordering van de erkenning vragende schuldeiser op de gefailleerde aan de orde kunnen komen en niet de vraag of de gestelde preferenties van vorderingen op de gefailleerde juist zijn en/of de vordering volgens art. 128-136 Fw verifieerbaar is. In de jurisprudentie wordt dit uitgangspunt wel bevestigd:

’4.5 Nu in deze procedure vast staat dat het geschil reeds aanhangig was in de zin van laatstgenoemde bepaling had verwijzing van partijen naar de terechtzitting voor zover het betreft de omvang van de vordering achterwege behoren te blijven. De verwijzing is daarentegen terecht geschied waar het gaat om de aanspraak die Elliston maakt op het hiervoor genoemde voorrecht."23

Aangenomen wordt dat niet alleen de curator, doch ook een schuldeiser die een vordering tot voldoening van een verbintenis uit de boedel bij de verificatievergadering betwist ingevolge art. 29 Fw in plaats van de failliet partij wordt in een ten tijde van de faillietverklaring aanhangig arbitraal geding dat betrekking heeft op de desbetreffende vordering en aldus aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden raakt. Ik zal op dit punt thans ingaan en onderscheid maken tussen de gevallen waarin een (andere) schuldeiser van de failliet de vordering betwist (art. 119 lid 1 Fw) en die waarin de curator de vordering betwist (art. 111 Fw jo. art. 119 lid 2 Fw).

De betwistende schuldeiser wordt ingevolge art. 29 Fw "eenvoudigweg" partij in het geding. Aangezien het geding een arbitraal geding vormt en ook bij het scheidsgerecht wordt voortgezet, wordt de desbetreffende betwistende schuldeiser partij in een arbitraal geding en raakt hij als het ware vanzelf "gebonden" aan de overeenkomst tot arbitrage die aan dit geding ten grondslag ligt. De betwistende schuldeiser behoudt dezelfde positie als de schuldenaar (failliet)24 De originele schuldeiser in het arbitraal geding dat ten tijde van de faillietverklaring aanhangig was, mag wegens de voortzetting van het geding niet in een ongunstiger positie komen te verkeren (i.e. het non peius-beginsel) (zie 9.3.1).25 Overigens kan de binding aan de overeenkomst tot arbitrage eveneens grondslag vinden in het feit dat de betwistende schuldeiser bij de betwisting gebonden is aan de rechtsverhouding tussen de originele schuldeiser en de schuldenaar (failliet) en daaraan weren zal ontlenen voor de betwisting van de vordering (i.e. het nemo p/us-beginsel) (zie voorts 9.3.1).26 Wij zien de vorenstaande uitgangspunten bevestigd in art. 123 Rv dat betrekking heeft op het bewijs:

’De schuldeiser, wiens vordering betwist wordt, is tot staving daarvan tot geen nader of meerder bewijs gehouden, dan hij tegen den gefailleerde zelf zoude moeten leveren."

Uit de toelichting op art. 123 Rv blijkt dat de bepaling inderdaad de weerslag vormt van een algemener uitgangspunt in dit opzicht. Wij lezen dat:

’de curator of [betwistende] schuldeischer geen andere rechten dan die van den gefailleerde geldend maakt, zij het ook ten bate der vereenigde schuldeischers."'27 [tekst toegevoegd]

Ik meen al met al dat de betwistende schuldeiser aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden kan worden geacht.28

Vorenstaande beschouwingen gelden mutatis mutandis ook voor de curator, zij het dat omtrent de binding van de curator aan de overeenkomst tot arbitrage geen onzekerheden bestaan. Betwist de curator de vordering, dan zal het geschorst arbitraal beding bij het scheidsgerecht kunnen worden voortgezet omdat de curator aan de aanvankelijk tussen de schuldeiser en de schuldenaar (later failliet) gesloten arbitrageovereenkomst is gebonden (zie 9.3.3.5 sub b).29 Zulks wordt bevestigd in jurisprudentie. Ik wijs op een zaak waarin de curator vorderingen heeft betwist:

’2.6. Nu Ladgroup een beroep heeft gedaan op toepassing van de regeling in artikel 29 Fw en blijkens het voorgaande geen beletselen bestaan voor voortzetting van de arbitrale procedure met betrekking tot de kwestie Mikolaj Rej, dient deze procedure te worden voortgezet. Hetzelfde geldt voor de arbitrale procedure met betrekking tot de twee wash-out vorderingen”30

Het Voorontwerp Insolventiewet 2007 van de Commissie insolventierecht (o.v.v. Prof. mr. S.C.J.J. KORTMANN) brengt ten aanzien van het bepaalde in art. 29 Fw (opgenomen in art. 3.5.1 Voortonwerp Insolventiewet) een belangrijke uitzondering aan (zie art. 5.3.13 lid 2 (a) Voorontwerp Insolventiewet), die evenwel in 9.3.3.5 sub d in fine uitvoerig aan de orde komt.

(d) Gevolgen van faillietverklaring als arbitraal geding nog niet aanhangig is

Verdedigd wordt wel dat de curator of een schuldeiser die een vordering tot voldoening van een verbintenis uit de boedel bij de verificatievergadering betwist, terwijl met betrekking tot de vordering ten tijde van de faillietverklaring nog geen geding aanhangig was, gebonden is aan de overeenkomst tot arbitrage en voorts dat geschillen met betrekking tot de vordering in arbitrage moeten worden afgedaan. De gewone rechter is dienaangaande niet op grond art. 122 Fw exclusief bevoegd.31

Tijdens faillissement kunnen vorderingen die dienen tot betaling uit de boedel slechts ter verificatie worden aangemeld (art. 26 Fw). Indien de curator of een bepaalde schuldeiser de vordering bij de verificatievergadering betwist, verwijst de rechter-commissaris de partijen, als hij hen niet kan verenigen, naar een zitting van de rechtbank waartoe de rechter-commissaris behoort (art. 122 lid 1 Fw jo. art. 106 Rv). Het geding bij de rechtbank wordt met renvooigeding of verwijzingsgeding aangeduid.32

Wij zagen dat de betwisting betrekking kan hebben op (de juistheid van) de vordering zélf of een gestelde voorrang (vgl. art. 119 lid 1 Fw).33 Tot vragen omtrent (de juistheid van) de vordering moet mijns inziens niet ook de vraag worden gerekend of de vordering volgens de art. 128-136 Fw verifieerbaar is (zie ook 9.3.3.5 sub c en d in fine).

Art. 122 Fw behelst voor het renvooigeding een regel van absolute en relatieve competentie.34 Het is de vraag of art. 122 Fw exclusieve competentie schept. Het aan art. 122 Fw ten grondslag liggende idee is kennelijk dat het wel zo efficiënt is als de berechting van geschillen betreffende de betwiste vorderingen zoveel als mogelijk in één hand blijft (vgl. ook art. 6 (i) Rv voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter inzake faillissement). Het punt is alleen dat de in art. 122 Fw aangewezen rechtbank sowieso niet van alle geschillen betreffende betwiste vorderingen kennisneemt. Zo moet — zoals wij zagen — op grond van art. 29 Fw een geding dat ten tijde van het faillissement (bij een andere rechter dan de in art. 122 lid 1 Fw aangewezen rechter) al aanhangig was en als gevolg van het faillissement is geschorst, bij betwisting van de verificatie van de vordering bij die (zelfde) rechter worden voortgezet. We hebben gezien dat dit ook bij arbitrage geldt en dat het bij een scheidsgerecht aanhangig geding bij het scheidsgerecht moet worden voortgezet (zie 9.3.3.5 sub c). Echt tegenstrijdig is dit alles niet. Immers, art. 122 Fw is volgens de letterlijke tekst ervan in zijn toepassingsbereik beperkt tot geschillen die ten tijde van de faillietverklaring niet al aanhangig zijn (terwijl art. 29 Fw expliciet betrekking heeft op geschillen die ten tijde van de faillietverklaring wél al aanhangig zijn). Daarom rest voor art. 122 Fw nog wel de vraag of de in art. 122 Fw genoemde rechtbank — als met betrekking tot de vordering nog geen geding aanhangig is — al dan niet kennisneemt van geschillen omtrent de betwisting van de vordering als partijen met betrekking tot de vordering arbitrage zijn overeengekomen. Opmerking vooraf verdient dat ook voor het geval wél letterlijk aan de tekst van art. 122 Fw was voldaan — en nog geen geding aanhangig is — uitzonderingen op art. 122 Fw zijn aangenomen.35

Met een beroep op de algemene opvattingen inzake arbitrabiliteit meen ook ik dat geschillen met betrekking tot de betwiste vordering in arbitrage kunnen c.q. moeten worden afgedaan, en niet exclusief bij de gewone rechter in een renvooigeding ex art. 122 Fw, als dienaangaande een geldige overeenkomst tot arbitrage is gesloten.36 De aanwijzing van de rechtbank als bevoegde rechter vormt in het algemeen geen indicatie dat een zaak van openbare orde is en dat zij dientengevolge niet vatbaar voor arbitrage is.37 Hiertoe kan met name bevestiging worden gevonden in de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace, zij het dat zij betrekking heeft op een internationale forumkeuze:

’3.3.2. (...). Als regel van Arubaans internationaal bevoegdheidsrecht moet worden aanvaard dat, wanneer partijen bij zo'n beding kennisneming van geschillen die te hunner vrije beschikking staan, bij uitsluiting hebben opgedragen aan een vreemde rechter, de Arubaanse rechter die zonder dat beding ter zake rechtsmacht zou hebben gehad en aan wie in strijd met dat beding zulk een geschil wordt voorgelegd, zich na een beroep op dat beding in beginsel onbevoegd moet verklaren van het geschil kennis te nemen, behoudens voorzover verdrags- of wetsbepalingen waarin de rechtsmacht van de Arubaanse rechter specifiek is geregeld, zich daartegen verzetten. (...). Het gaat te dezen derhalve slechts om de vraag of art. 117 Fv. zich tegen toepassing van de hiervoor weergegeven regel verzet.

3.3.3. Bij de beantwoording van deze vraag moet in de eerste plaats in aanmerking worden genomen, dat art. 117 Fv. (overeenkomend met art. 122 van de Nederlandse Faillissementswet) geen algemene exclusieve bevoegdheid schept tot de beoordeling van geschillen met betrekking tot ter verificatie aangemelde vorderingen, evenmin als art. 122F. (vgl. art. 25 Fv. (overeenkomend met art. 29 F.) en de daarbij aansluitende bepaling in art. 117 lid 1 Fv.). Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de curator in beginsel gebonden is aan de overeenkomsten die de failliet vóór het faillissement heeft gesloten. Een overeenkomstig uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in art. 119 Fv. (overeenkomend met art. 123 F.).

De in de Faillissementsverordening met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. In het licht van hetgeen in de vorige alinea is overwogen, brengen de overwegingen welke hebben geleid tot de aanvaarding van de in 3.3.2 vooropgestelde regel, echter mee dat het belang van de internationale rechtspraktijk te dezen dient te prevaleren (vgl. behalve HR 28 oktober 1988, nr. 13860, NJ 1989, 765, ook HR 1 februari 1985, nr. 12686, NJ 1985, 698).

Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld, omdat het bestreden oordeel van het Hof juist is. Dit laatste geldt ook voor het - door het middel terecht niet bestreden – oordeel van het Hof dat de renvooiprocedures hangende de procedure in Zwitserland dienen te worden aangehouden en dat, indien de vordering van Ultrafin bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de Zwitserse rechter geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, Ultrafin en Sace de weg van art. 306 RvAruba (overeenkomend met art. 431 Rv) dienen te volgen. Dit brengt mee dat alsdan in de renvooiprocedures met overeenkomstige toepassing van hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in rov. 3.3.6 van zijn arrest van 17 december 1993, nr. 15035, NJ 1994, 348, over de vorderingen zal moeten worden geoordeeld (...). "38

De internationale praktijk, waaraan de Hoge Raad refereert, verlangt niet alleen dat op voorhand vaststaat welk forum mogelijke geschillen tussen partijen zal berechten, doch heeft — juist als partijen in verschillende staten woonachtig of gevestigd zijn — ook behoefte aan de vrijheid de berechting van geschillen op te dragen aan een rechterlijk forum dat alleen daarom wordt gekozen omdat het door beide partijen als neutraal of bijzonder deskundig wordt beschouwd.39

Ik meen dat de beslissing, gelet op de ratio ervan, ook op (internationale) arbitrage van toepassing is.40 Voor het belang van de internationale rechtspraktijk zouden wij het belang van de internationale arbitragepraktijk in de plaats kunnen stellen, dit nog afgezien van het feit dat de internationale arbitragepraktijk eenvoudigweg deel uitmaakt van de internationale rechtspraktijk. Zo ook Rechtbank Utrecht in de zaak Ladgroup/Du Pon q.q.:

’2.8. (...). De rechtbank volstaat met te verwijzen naar hetgeen in dat arrest is vermeld, onder de toevoeging dat naar haar oordeel niet terzake doet dat in bedoeld arrest de betrokken partijen een buitenlandse rechter bij uitsluiting bevoegd hebben verklaard, terwijl het in deze procedure een arbitrage-instantie betreft. Het belang van de internationale rechtspraktijk behoort ook in dit geval te prevaleren. (…).”41

Overigens bestaat nog wel enige twijfel of de beslissing zich ook tot de nationale arbitragepraktijk uitstrekt.42 Ik meen evenwel dat daartoe voldoende argumenten bestaan.43 Het belang van de nationale arbitragepraktijk vormt eveneens een zelfstandig belang dat mijns inziens niet onder doet voor het belang van de internationale rechtspraktijk.44 De Hoge Raad duidt immers op de vrijheid van partijen de berechting van geschillen op te dragen aan een rechterlijk forum dat omwille van de expertise wordt gekozen. Mijns inziens heeft de nationale rechtspraktijk daaraan even goed behoefte. Voorts laat zich niet gemakkelijk voorstellen hoe de uitgangspunten die de Hoge Raad in de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace vooropstelt (dat art. 122 Fw geen algemene exclusieve bevoegdheid schept en de curator is gebonden aan overeenkomsten die de failliet vóór het faillissement heeft gesloten) bij nationale arbitrage anders zouden werken (vgl. ook art. 1022 lid 1 Rv).

Aan het vorenstaande kan worden toegevoegd dat, juist ook voor de nationale rechtspraktijk, al langer wordt aangenomen dat art. 122 Fw geen algemene exclusieve competentie schept, dit met een beroep op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Nimox/Van den End q.q.45 In de zaak Nimox/Van den End q.q. heeft de gefailleerde schuldeisers benadeeld en heeft de curator een vordering tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad ingesteld tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers was betrokken.46

De casus is — sterk vereenvoudigd weergegeven — als volgt. In een algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade heeft Nimox, als enig aandeelhoudster van Auditrade, besloten een bedrag van f 1.124.000 als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen. Nimox en Auditrade komen vervolgens overeen dat Nimox bereid is de vordering tot betaling van het dividend vanf 1.124.000 om te zetten in een geldlening van een gelijk bedrag onder de voorwaarde dat zij de voorraden en debiteuren van Auditrade in fiduciaire eigendom verkrijgt. Een dag volgend op het dividendbesluit verkoopt Nimox 51% van de aandelen in Auditrade. Enige tijd later gaat Auditrade failliet.47

De curator vordert in het geding tegen Nimox een verklaring van recht dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders vanAuditrade betreffende de dividenduitkering onrechtmatig is. De curator vordert voorts (primair) Nimox te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 1.124.000 en (subsidiair) Nimox te veroordelen tot vergoeding van de schade welke het gevolg is van het besluit tot dividenduitkering.

De rechtbank verklaart voor recht dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders te stemmen op het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage vanf 1.124.000 en bepaalt dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening, tot een bedrag vanf 1.124.000 niet voor verificatie in aanmerking komt.48

De gronden van de beslissing van de rechtbank dat Nimox jegens de overige schuldeisers van Auditrade onrechtmatig heeft gehandeld zijn — kort samengevat als volgt:

 het dividendbesluit beoogde uitkering van de totale reserve van Auditrade, zodat het eigen vermogen daarna nog slechts je 100.000 bedroeg;

Nimox had ten tijde van het besluit de zekerheid dat Auditrade als gevolg van het besluit geen enkele reserve meer overhield;

Nimox diende de risico's voor eigen rekening te nemen; zij had de aanspraak op uitbetaling van het dividend ten achter moeten stellen bij de aanspraken van de overige schuldeisers van Auditrade;

Nimox heeft zich door zulks na te laten de belangen van de overige schuldeisers onvoldoende aangetrokken.

Met betrekking tot de schade overweegt de rechtbank dat zij daarin bestaat dat Nimox uit hoofde van het dividendbesluit in het faillissement van Auditrade een concurrente in plaats van een achtergestelde vordering heeft. De schade wordt exact goedgemaakt indien die vordering niet wordt geverifieerd.

Het hof oordeelt dat de rechtbank terecht heeft beslist dat in de gegeven omstandigheden Nimox het dividendbesluit had moeten omzetten in een achtergestelde lening en dat de door Nimox teweeggebrachte schade inderdaad wordt goedgemaakt als zij in het faillissement niet als concurrent-crediteur wordt toegelaten. Het stond de rechtbank vrij aldus omtrent de schadevergoeding te beslissen, aldus het hof.49

In cassatie voert Nimox aan dat het hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet betreffende de verificatie van schuldvorderingen, heeft in stand gelaten de beslissing van de rechtbank om ten titel van schadevergoeding te bepalen dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening, tot een bedrag van f 1.124.000 niet voor verificatie in aanmerking komt. De Hoge Raad overweegt:

’3.3.5. Subonderdeel e klaagt dat het hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft gehandeld door het in stand laten van de beslissing van de rechtbank dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983, niet voor verificatie in aanmerking komt.

Deze niet nader toegelichte klacht moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat zij berust op de stelling dat het stelsel van de Faillissementswet meebrengt dat over de verificatie van schuldvorderingen niet anders kan worden beslist dan in een renvooi-procedure op de voet van art. 122 e.v. of bij verzet tegen de uitdelingslijst overeenkomstig art. 186, tenzij die wet zelf uitdrukkelijk een uitzondering maakt.

Die stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden."50

Ik lees de formulering van de overwegingen aldus dat moet worden aangenomen dat de Hoge Raad al in de zaak Nimox/Van den End q.q. in algemene termen heeft beslist dat art. 122 Fw geen algemene exclusieve competentie schept. De conclusie van A-G KOOPMANS vóór het arrest in de zaak Nimox/Van den End q.q. stelt dit expliciet aan de orde:

’7.

(...).

Ik lees de stelling van het middel aldus dat het systeem van de Faillissementswet mee zou brengen dat de rechtbank uitsluitend over al dan niet verificatie van schuldvorderingen kan beslissen in een renvooiprocedure (art. 122 e.v. Fw) of bij verzet tegen de uitdelingslijst wanneer, zoals i.c., de verificatievergadering reeds achter de rug is (art. 186 Fw).

8. Rechtspraak en literatuur hebben over dit probleem niet veel houvast te bieden. (...). Het komt mij evenwel voor dat de bijzondere procedures voorzien in de Faillissementswet geen exclusief karakter hebben. Art. 122 Fw bepaalt zelf dat de renvooiprocedure niet speelt wanneer het geschil reeds aanhangig is; zie ook art. 29 Fw. Daarnaast moet men aannemen dat het systeem van de Faillissementswet geen afbreuk doet aan bijzondere competenties die door de wet geschapen zijn; men denke aan geschillen over pacht of over de hoogte van de belastingschuld. (...)."51

De Hoge Raad knoopt mijns inziens wel degelijk aan bij deze analyse van A-G KOOPMANS. De verwijzing (aan het slot van de zojuist aangehaalde overweging in het arrest Nimox/Van den End q.q.) naar het specifieke geval van de vordering van Nimox op de gefailleerde, mag mijns inziens niet als een uitzondering op de regel worden gelezen.52 Ofschoon de Hoge Raad in zijn arrest in de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace niet expliciet gewag maakt van zijn arrest in de zaak Nimox/Van den End q.q. kan worden verdedigd dat het wel degelijk als een premisse aan de overwegingen ten grondslag ligt.53 Zulks volgt niet alleen uit de inhoud van de desbetreffende overweging, doch ook uit de formulering ervan.54 Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad elders in het arrest Brown q.q./Ultrafin & Sace wel expliciet aan eigen voorgaande jurisprudentie (inzake de internationale forumkeuze) refereert.55

De beslissing van de Hoge Raad in de zaak Nimox/Van den End q.q. lijkt in de wereld van de arbitrage onopgemerkt gebleven. Zij komt in de discussie omtrent de vraag of art. 122 Fw aan arbitrage in de weg staat in elk geval niet aan de orde, terwijl zij — ook thans nog met het arrest in de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace mijns inziens nog steeds van belang is. Het belang is met name gelegen in het feit dat de zaak Nimox/Van den End q.q. betrekking heeft op een nationaal geval. Ik meen daarom dat wij uit de beslissing in de zaak Nimox/Van den End q.q. rechtstreeks kunnen afleiden dat art. 122 Fw evenmin exclusieve competentie schept als het om nationale arbitrage gaat.

Hoe dit ook zij, ook al vóór de beslissing in de zaak Nimox/Van den End q.q. en/of de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace is in het debat omtrent de gevolgen van faillissement voor arbitrage op goede gronden al vrij algemeen aangenomen dat art. 122 Fw arbitrage niet uitsluit, dit met name op de grond dat arbitrage als volwaardige vorm van geschillenbeslechting moest worden aangemerkt.56

Al met al concludeer ik dat art. 122 Fw arbitrage in het algemeen (dit met inbegrip van nationale arbitrage) niet in de weg staat.

Verdedigd wordt overigens nog wel dat de betwisting van de vordering op de failliet slechts in arbitrage aan de orde kan komen voorzover de betwisting betrekking heeft op de vraag of de vordering van de erkenning vragende schuldeiser op de schuldenaar (failliet) gegrond is. Het is evenwel ook mogelijk dat een betwisting betrekking heeft op de vraag of de vordering (ingevolge art. 128-136 Fw) verifieerbaar is of op de vraag of een recht van voorrang bestaat (zie ook 9.3.3.5 sub c).57 Voorzover een betwisting op (één van) de twee laatstgenoemde vragen betrekking heeft, wordt aangenomen dat art. 122 Fw exclusieve competentie schept:

’Voor zover een door de curator of een crediteur gedane betwisting geen betrekking heeft op de gegrondheid van de vordering, maar op de verifieerbaarheid ervan of op een gepretendeerd recht van voorrang, ligt het eerder voor de hand om de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank ex art. 122 Fw aan te nemen. Het betreft dan niet een geschil dat betrekking heeft op rechten van de schuldeiser, zoals bij een geschil omtrent de gegrondheid van de vordering, maar het ziet op de positie van de crediteur ten opzichte van de andere crediteuren bij de verdeling van het beschikbare actief. Van belang is dat de vraag of een vordering voor verificatie in aanmerking komt of aanspraak geeft op een recht van voorrang in het faillissement, steeds is onderworpen aan de lex concursus (...)."58

Ofschoon het vorenstaande onderscheid mij juist voorkomt, zie ik het in de zojuist aangehaalde arresten (in de zaak Nimox/Van den End q.q. en de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace) niet terug.59 Wel verdient opmerking dat het punt in de beide zaken niet aan de orde is gekomen en mogelijk daarom niet in de overwegingen tot uiting komt.60

Vraag is ten slotte wat "praktisch" de gevolgen zijn als wij aannemen dat art. 122 Fw aan arbitrage niet in de weg staat en met betrekking tot de betwiste vordering een arbitraal geding moet plaatshebben. De Hoge Raad kiest in de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace voor aanhouding van het renvooigeding met het oog op het geding dat ingevolge het forumkeuzebeding in het buitenland moet plaatsvinden.

Ik leid daaruit af dat de rechter-commissaris de partijen, bij een betwisting van de vordering, wel degelijk eerst verwijst naar een terechtzitting van zijn rechtbank en dat de rechtbank zich - bij een tijdig beroep op een geldig forumkeuzebeding - onbevoegd moet verklaren tot beslechting van geschillen omtrent de vordering die wordt betwist en het renvooigeding vervolgens in afwachting van een beslissing in het buitenlands geding moet aanhouden.61 Het buitenlands vonnis zal vervolgens, ook buiten verdrag, voor erkenning in aanmerking komen.62

Verdedigd wordt dat de curator bij de toewijzing van de betwiste vordering (dit hetzij in het geding voor het gekozen forum, hetzij in arbitrage) de betwisting zal kunnen intrekken, zodat alsnog tot verificatie kan worden overgegaan.63

Indien wij mogen aannemen dat de beslissing in de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace ook bij arbitrage kan worden toegepast, zal voor de wijze waarop zulks gestalte krijgt mijns inziens hetzelfde moeten gelden als bij het forumkeuze-beding.64

Zulks betekent dat het renvooigeding moet worden aangehouden in afwachting van het arbitraal vonnis in het arbitraal geding. Het arbitraal vonnis zal uiteindelijk op grond van het Verdrag van New York of art. 1076 Rv voor erkenning in aanmerking komen (zie Hoofdstuk 6).65 Als het om nationale arbitrages gaat, is de erkenning niet nodig (vgl. art. 1059 Rv).

De aanhouding van het renvooigeding in afwachting van een arbitraal vonnis zal mijns inziens slechts plaatshebben als de daartoe in aanmerking komende partij zich in het renvooigeding tijdig op de overeenkomst tot arbitrage beroept (art. 1022 lid 1 Rv). Veelal zal dit de erkenning vragende schuldeiser (als originele partij bij de overeenkomst tot arbitrage) zijn, doch het is niet uitgesloten dat degene die de vordering van de erkenning vragende schuldeiser betwist zich op de overeenkomst tot arbitrage beroept.

Een tijdig beroep op de overeenkomst tot arbitrage zal mijns inziens in elk geval tot aanhouding nopen als de curator degene is die de vordering betwist, dit omdat hij in elk geval is gebonden aan de arbitrageovereenkomst die de schuldenaar (failliet) heeft gesloten. De Hoge Raad neemt in de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace expliciet in aanmerking dat de curator in beginsel is gebonden aan overeenkomsten die de failliet vóór het faillissement heeft gesloten (zie ook 9.3.3.5 sub b).66 Overigens zal ook de curator zich op de overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen als de erkenning vragende schuldeiser dit nalaat (art. 1022 lid 1 Rv).67

Vraag is of het vorenstaande ook geldt als een schuldeiser de vordering betwist. Ingevolge art. 122 lid 1 Fw wordt de betwistende schuldeiser, anders dan ingevolge art. 29, slotzin, Fw, niet "eenvoudigweg" partij in een arbitraal geding (zie daartoe 9.3.3.5 sub c).68 Wij zagen dat bij de toepassing van art. 29 Fw óók de betwistende schuldeiser aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden raakt. De grondslag daarvan geldt mijns inziens ook thans, bij de toepassing van art. 122 Fw. Wij zullen immers niet gemakkelijk kunnen verdedigen dat de betwistende schuldeiser bij de betwisting een (geheel) eigen recht uitoefent. De betwistende schuldeiser zal gronden aan de betwisting van de vordering ten grondslag leggen die ontleend zijn aan de rechtsverhouding tussen de erkenning vragende schuldeiser en de schuldenaar (failliet). De betwistende schuldeiser treedt daarmee als het ware in de positie van de schuldenaar (failliet)69 Hij betwist een vordering waaromtrent een overeenkomst tot arbitrage is gesloten en is dientengevolge aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden (vgl. ook 9.3.2.2 sub b en 9.3.4.4). Wellicht kan in dit opzicht het — ook bij art. 29 Fw — al genoemde uitgangspunt in art. 123 Fw op dit punt (mede) als grondslag dienen:

’De schuldeiser, wiens vordering betwist wordt, is tot staving daarvan tot geen nader of meerder bewijs gehouden, dan hij tegen den gefailleerde zelf zoude moeten leveren."

Art. 123 Fw heeft niet alleen betrekking op de betwistende curator, doch ook op de betwistende schuldeiser en vormt de weerslag van een algemener uitgangspunt dat de curator en de betwistende schuldeiser slechts rechten van de failliet geldend maken (nemo plus-beginsel en non peius-beginsel) (zie ook 9.3.3.5 sub c).70 Wij zagen al dat de Hoge Raad in de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace art. 123 Fw als basis zag voor het uitgangspunt dat de curator in beginsel gebonden is aan de overeenkomsten die de failliet vóór het faillissement heeft gesloten. Indien wij mogen aannemen dat art. 123 Fw onverkort op de betwistende schuldeiser van toepassing is, kan worden verdedigd dat aldus tevens blijkt dat de betwistende schuldeiser aan de vóór het faillissement gesloten overeenkomst tot arbitrage gebonden raakt. Aldus zag de overweging van de Hoge Raad in de zaak Brown q.q./Ultrafin & Sace — dat de curator is gebonden aan de vóór het faillissement gesloten overeenkomsten — op het gegeven geval. Het was immers de curator die de vordering van Ultrafin heeft betwist.71 Al met al meen ik dat de betwistende schuldeiser ook op dit punt op grond van de zojuist — als nemo plus- en non peiusbeginsel aangeduide — uitgangspunten aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden is. Wetswijziging zal overigens alle twijfels op dit punt kunnen wegnemen. Ik wijs daartoe op het voorstel van SANDERS, volgens welk "een der partijen" zich op de overeenkomst tot arbitrage kan beroepen. Het lijkt sterk erop dat het beroep op de overeenkomst tot arbitrage niet alleen jegens (of door) de curator, doch ook jegens (of door) de betwistende schuldeiser kan worden gedaan.72 Volgens het voorstel van SANDERS, zal de rechter-commissaris de desbetreffende partij in de gelegenheid stellen de zaak in arbitrage aanhangig te maken, tenzij hij, alle omstandigheden in aanmerking nemende, reden aanwezig acht dit verzoek af te wijzen. Ik wijs op dit punt tevens op het Voorontwerp Insolventiewet 2007 van de Commissie insolventierecht (o.v.v. Prof. mr. S.C.J.J. KORTMANN), dat in art. 5.3.13 ten aanzien van de renvooiprocedure als volgt bepaalt:

’1. In geval van betwisting beproeft de rechter-commissaris een schikking. Indien hij partijen niet kan verenigen, verwijst hij ze, voor zover het geschil niet reeds aanhangig is, naar een bij de rechtbank overeenkomstig de regels voor de dagvaardingsprocedure te voeren renvooiprocedure, onder vermelding van een roldatum waarop de zaak zal dienen, zonder dat daartoe een dagvaarding wordt vereist.

2. Indien een behoorlijke afwikkeling van de boedel dat wenselijk maakt en de belangen van partijen daardoor niet onevenredig worden geschaad, kan de rechter-commissaris: a. bepalen dat over de erkenning van de vordering in de insolventie door de rechtbank wordt beslist in afwijking van de uit de wet of een rechtshandeling voortvloeiende bevoegdheid van een andere rechter of van arbiters; (...)."73

Ingevolge het bepaalde in art. 5.3.13 leden 1 en 2 (a) Voorontwerp Insolventiewet geldt ten aanzien van een ten tijde van de faillietverklaring nog niet aanhangig geschil als uitgangspunt dat, als partijen dienaangaande arbitrage zijn overeengekomen, een verwijzing naar de renvooiprocedure achterwege blijft en partijen voor de erkenning van de vordering de overeengekomen weg van de arbitrage moeten volgen (vgl. idem art. 3.5.1 jo. art. 3.5.9 Voorontwerp Insolventiewet voor een ten tijde van de faillietverklaring lopend arbitraal geding).

Art. 5.3.13 lid 2 (a) Voorontwerp Insolventiewet bepaalt evenwel dat, indien een behoorlijke afwikkeling van de boedel dat wenselijk maakt en de belangen van partijen daardoor niet onevenredig worden geschaad, de rechter-commissaris kan bepalen dat de rechtbank, in plaats van de arbiters die op grond van de arbitrageovereenkomst tussen partijen bevoegd zouden zijn, beslist over de erkenning van de vordering in de insolventie. In de Toelichting op art. 5.3.13 lid 2 (a) Voorontwerp Insolventiewet lezen wij hierover het volgende:

’Met het oog op een behoorlijke afwikkeling van de insolventie kan het wenselijk zijn dat na de verificatievergadering de tijd en kosten, verbonden aan het `uitprocederen' van de betwiste vorderingen, zoveel mogelijk worden beperkt. Daartoe worden in lid 2 drie maatregelen mogelijk gemaakt. In de eerste plaats kan de rechter-commissaris bepalen dat het geschil wordt beslist door de rechtbank in plaats van door de rechter of arbiter die anders bevoegd zou zijn (ongeacht of het geschil reeds aanhangig is, derhalve ook in afwijking van artikel 3.5.1 lid 2). Of het aangewezen is dat de vordering aldus door de rechtbank wordt beslist in afwijking van regels van absolute en relatieve bevoegdheid en zelfs rechtsmacht of van een arbitrale clausule, staat ter beoordeling van de rechter-commissaris, die uiteraard partijen in de gelegenheid dient te stellen zich daarover uit te laten. Een voorbeeld kan zijn dat op grond van een arbitraal beding een arbitrage in het buitenland moet worden gevoerd, waaraan voor de boedel substantiële kosten zijn verbonden, die de kosten van de gewone renvooiprocedure sterk zullen overstijgen. (...).

Hiervoor bleek al dat artikel 5.3.13, evenals artikel 122 Fw, in beginsel rechtsmacht voor de Nederlandse rechter schept, zij het uiteraard geen exclusieve rechtsmacht. Soms zal het evenwel zo zijn dat uit de rechtsverhouding van de schuldenaar tot de schuldeiser, hetzij op grond van een verdrag, de EG-insolventieverordening, commuun ipr of een forumkeuze- of arbitrageclausule een exclusieve rechtsmacht voor een buitenlandse rechter of arbiter voortvloeit. Vraag is dan hoever deze exclusiviteit strekt en in hoeverre het daarbij toegestaan is om aan deze gronden voor onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in het kader van de afwikkeling van de insolventie voorbij te gaan. Vgl. HR 16 april 1999, NJ 2001, 1, waarin de Hoge Raad bepaalde dat een exclusieve forumkeuze voor de Zwitserse rechter op grond van commuun Nederlands (althans Arubaans) internationaal privaatrecht in de weg staat aan rechtsmacht op grond van artikel 122 Fw. Waar de renvooiprocedure zich beperkt tot de kwestie in hoeverre de betwiste vordering in de insolventie voor erkenning in aanmerking komt en artikel 5.3.13 voorts, meer nog dan artikel 122 Fw, gericht is op een efficiënte afwikkeling van de boedel, is de commissie van oordeel dat daaraan geen afbreuk hoort te kunnen worden gedaan door een exclusieve keuze voor een buitenlandse rechter of arbiter. Daarmee houdt artikel 5.3.13 tevens een commuun internationaal privaatrechtelijke regel in dat de regeling ook toepassing kan vinden bij exclusieve forumkeuzebedingen en arbitrale bedingen. Of ook de rechtsmachtregels van de EEX-verordening ruimte laten voor rechtsmacht voor de insolventierechter op grond van artikel 5.3.13, zal het Hof van Justitie te Luxemburg moeten uitmaken. Hetzelfde geldt voor de vraag of de EGinsolventieverordening toelaat dat de lex concursus regelt dat betwiste vorderingen worden afgedaan in een renvooiprocedure bij de (sic) gerecht dat de insolventieprocedure heeft geopend."74

Afzonderlijk aandacht vraagt eerst nog de zijdelings gemaakte opmerking in de aangehaalde passage uit de Toelichting op het Voorontwerp Insolventiewet dat de rechter-commissaris kan bepalen dat de rechtbank het geschil beslist in plaats van de arbiters die anders bevoegd zouden zijn "ongeacht of het geschil reeds aanhangig is, derhalve ook in afwijking van artikel 3.5.1 lid 2". Art. 3.5.1 lid 2 Voorontwerp Insolventiewet heeft betrekking op een ten tijde van de faillietverklaring aanhangig geding en bepaalt dat bij betwisting dit aanhangig geding wordt voortgezet, dit ook als het een arbitraal geding betreft (zie daartoe ook de schakelbepaling voor arbitrage in art. 3.5.9 Voorontwerp Insolventiewet; vgl. ook art. 29 Fw) (zie 9.3.3.5 sub c). Uit de Toelichting op het Voorontwerp Insolventiewet blijkt dus expliciet dat de uitzondering in art. 5.3.13 lid 2 (a) Voorontwerp Insolventiewet ook geldt voor het ten tijde van de faillietverklaring aanhangig arbitraal geding (zie daartoe 9.3.3.5 sub c).

Ik meen al met al dat, mocht de bepaling ooit in de wet worden opgenomen, de arbitrageovereenkomst tussen partijen slechts bij hoge uitzondering terzijde zal mogen worden gesteld. De belangen van de desbetreffende partijen zouden anders onevenredig worden geschaad. Het genoemde kostenaspect en de genoemde efficiency vormen voor de terzijdestelling mijns inziens op zich genomen nog onvoldoende rechtvaardiging (zie ook 10.3.2 en 10.4.5).75

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.