Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (IVOR nr. 89) 2012/2.6.4:2.6.4 Bepalingen over de toetsing van besluiten in het Ontwerp Heemskerk

Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (IVOR nr. 89) 2012/2.6.4

2.6.4 Bepalingen over de toetsing van besluiten in het Ontwerp Heemskerk

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het Ontwerp Heemskerk werden de bepalingen over de Koninklijke Bewilliging voor de oprichting van een nv geschrapt. Daarvoor in de plaats werd preventief toezicht, in de vorm van een door het Ministerie van Justitie te verlenen verklaring van geen bezwaar, voorgesteld. Pas na de verlening van die verklaring en de aantekening daarvan op de (ontwerp)akte van oprichting, zou de nv in het handelsregister kunnen worden ingeschreven. Op deze manier hoopte men de eerder, zie § 2 en § 5 van dit hoofdstuk, aangevoerde bezwaren tegen Koninklijke Bewilliging weg te nemen. Tegelijkertijd behield het voorstel de voordelen van preventief toezicht, namelijk toetsing van de statuten aan wet, openbare orde en goede zeden en beoordeling van de antecedenten van de oprichters.1 Merkwaardig genoeg ontmoette dit voorstel geen weerstand meer terwijl de Koninklijke Bewilliging eerder de gemoederen danig bezig had gehouden.2

Minister Heemskerk meende, in navolging van de Commissie van Voorbereiding, dat het ontwerp Nelissen wat betreft de bescherming van de minderheid van de aandeelhouders te ver ging. De in het ontwerp Nelissen voorgestelde voorschriften ter bescherming van de minderheid van de aandeelhouders werden in het Ontwerp Heemskerk, en uiteindelijk in het WvK, niet overgenomen. Anderzijds erkende de minister wel dat van de nieuwe regeling niet verwacht mocht worden dat zij alle problemen zou kunnen voorkomen:

Wie slechts oog heeft voor misbruiken en eiken misstand tracht te bestrijden door de wet, komt bedrogen uit. Want in de eerste plaats kan knellend wettelijk voorschrift worden ontdoken door dengeen die, het kwade wil; en in de tweede plaats is het gevaar niet denkbeeldig, dat de aldus eenzijdig ontworpen regeling voor goedwillende vennootschappen onbruikbaar is. Aldus treft men de naamlooze vennootschap in haar wezen'.3

Het wezen van de vennootschap, waarnaar de slotzin van de hierboven aangehaalde passage verwijst, werd naar de in die tijd gangbare opvatting, in essentie gevat in het adagium dat de hoogste macht binnen de vennootschap aan de algemene vergadering toekomt. Daaruit vloeide voort dat als die vergadering eenmaal een `wettiglijk geoorloofd' besluit had genomen, de tegenstemmende minderheid daaraan gebonden was. Naar de opvatting van de commissie van voorbereiding schoot het ontwerp Nelissen te ver door in de bescherming van de minderheid van de aandeelhouders. In een aantal gevallen zou volgens de door Nelissen voorgestelde bepalingen de rechter kunnen beslissen over de doelmatigheid van een besluit. Daarmee zou de beslissing over de belangen van de vennootschap in handen van een buitenstaander gelegd worden en dat zo meende ook Minister Heemskerk - kon toch niet de bedoeling zijn. Naar het oordeel van Minister Heemskerk had zijn voorganger te veel aandacht gehad voor de bescherming van de minderheid van de aandeelhouders en had hij daarbij uit het oog verloren dat de wetgever zich bij het geven van wettelijke regelingen terughoudend dient op te stellen. Het beginsel van bescherming van de minderheid van de aandeelhouders zoals dat in het Ontwerp Nelissen vorm had gekregen in diverse bepalingen, verschoof in het ontwerp Heemskerk naar de achtergrond. In de memorie van antwoord werd dit als volgt verwoord:

`De ondergeteekende (Heemskerk, toev.: AKW) meent, dat dit bij het ontwerp 1910 wel eens uit het oog is verloren. Met name geldt dit daar, waar is voorzien de mogelijkheid, dat de meerderheid de minderheid der aandeelhouders overheerscht. Om dergelijke overheersching tegen te gaan wordt in verschillende artikelen van dat ontwerp (art. 43b, 47b, 53b) aan de minderheid het recht gegeven zich bij den rechter over een wettig genomen besluit van de algemeene vergadering van aandeelhouders te beklagen. De rechter moet dan uitmaken of de belangen der vennootschap al of niet handhaving van het besluit vorderen. Den ondergeteekende gaat dit te ver. In de naamlooze vennootschap behoort de hoogste macht aan de algemeene vergadering van aandeelhouders. Daaruit volgt, dat indien die vergadering een wettiglijk geoorloofd besluit heeft genomen, dat besluit ook de minderheid bindt. In plaats daarvan wil het ontwerp 1910 in verschillende gevallen den rechter stellen op de plaats van de algemeene vergadering, door den rechter over de doelmatigheid van een besluit te laten oordelen. Aldus wordt de beslissing over de belangen der vennootschap gelegd in handen van een buitenstaander. Den rechter wordt een taak opgelegd, welke met den aard van zijn ambt kwalijk strookt. Dit stelsel lokt den ondergeteekenden niet aan. De voorschriften van de oude artt 43b en 47b en van het tweede lid van het oude art 53b komen in het Gewijzigd ontwerp van wet dan ook niet meer voor. Soortgelijke overwegingen gelden voor de schrapping van art 50d. Wanneer de algemeene vergadering, met volle kennis van zaken, een bestuurder van eenige verbintenis jegens de vennootschap ontslaat, behoort ook de minderheid zich daarbij neer te leggen. Ware het anders dan zou door de wet aan de meerderheid de bevoegdheid ontnomen zijn om tegenover een bestuurder de houding aan te nemen, welke die meerderheid acht in het belang der vennootschap. Terwijl men de minderheid wil beschermen uit vrees, dat zij door de algemeene vergadering wordt overheerscht, zou het gevolg zijn, dat de minderheid het gezag in handen houdt ten koste van de meerderheid. Het vorenstaande neemt natuurlijk niet weg, dat de statuten voor een bepaald besluit een gequalificeerde meerderheid kunnen vorderen, doch zulks berust dan op den wil der vennooten zelf (niet op het gezag van den wetgever) en de rechter wordt in de zaak niet gemengd.'4

De bescherming van de minderheid van de aandeelhouders verdween overigens niet helemaal uit het zicht. Bij het recht van enquête, waarover meer in de volgende paragraaf, bleef de beschermingsgedachte wel een rol spelen.

Het door Minister Nelissen gehuldigde uitgangspunt dat bij gebreke van een regeling over het overheidstoezicht op de oprichting van een nv de bescherming van de minderheid van de aandeelhouders op een andere manier vorm behoorde te krijgen, werd losgelaten. Het overheidstoezicht op de oprichting van naamloze vennootschappen werd gegoten in de vorm van preventief toezicht. Dat betekende dat de bepalingen die de minderheid van aandeelhouders het recht gaven zich tegen besluiten die een aantasting van hun positie konden inhouden, te verzetten geschrapt konden worden. Er zou immers weer overheidstoezicht op de oprichting van een nv zijn en dat zou voldoende waarborgen tegen misbruik moeten bieden.5 Uiteindelijk bleef van de door Minister Nelissen gedane voorstellen alleen art. 47e over. In bewerkte vorm en vernummerd tot art. 46a werd dit artikel - in vergelijking met de door Minister Nelissen voorgestelde tekst in sterk gewijzigde vorm - in het Ontwerp Heemskerk opgenomen. In de volgende paragrafen zal ik op dit artikel terugkomen.

Zoals ik in §5.4 al schreef, heeft de herziening van het Wetboek van Koophandel na de indiening van het ontwerp Nelissen in 1910 geruime tijd stil gelegen. Pas in 1919 was de commissie van voorbereiding zo ver dat zij het ontwerp kon behandelen. In het verslag van die commissie werd gevraagd of in art. 46d van het ontwerp Nelissen alleen bedoeld waren besluiten die onwettig waren voor wat betreft hun vorm of ook besluiten die onwettig waren voor wat betreft hun inhoud. Uit de tekst werd dat niet onmiddellijk duidelijk. Als dat laatste het geval was, meenden de leden van de commissie, was de termijn voor het inroepen van de nietigheid te kort. Minister Heemskerk deed in zijn gewijzigd ontwerp een heel ander voorstel. Daarbij werd de volgende toelichting gegeven:

`De nietigheid van een besluit der algemeene vergadering kan op verschillende oorzaken berusten. Het besluit kan materieel nietig zijn (bijv. strijd met de goede zeden), doch ook slechts formeel, bijv. als de vergadering niet is bijeengeroepen overeenkomstig de geldende voorschriften, als personen hebben meegestemd, die niet aandeelhouders waren enz. Deze wet behoeft dit niet te zeggen: derhalve is de bepaling van het oude art. 46d weggelaten. Het nieuwe art. 46a geeft nu voor die formeele gebreken een voorziening en wel in dezen zin, dat indien een besluit niet binnen een bepaalden tijd als informeel is aangevochten, die informaliteit voor gedekt wordt gehouden. Het hier gemaakte onderscheid tusschen formeele en andere gebreken was in het oorspronkelijke ontwerp uit het oog verloren.

In het Verslag wordt bij het oude art. 47e de opmerking gemaakt dat het stellen van een korten termijn slechts verdedigbaar is, indien tevens de bevoegdheid wordt gegeven de nietigheid door de rechter zonder meer te doen uitspreken. Die opmerking is volkomen juist. Het nieuwe artikel gaat er van uit, dat iedere aandeelhouder en iedere derde belanghebbende de nietigheid kan inroepen zonder beperking; dus zowel bij zelfstandige actie, als gekoppeld aan een andere vordering of bij wijze van exceptief verweer.

De bedoeling is, dat indien zes maanden sedert het besluit rustig zijn verloopen, de informaliteit is gedekt. Doch indien, al is het slechts door één daartoe bevoegde, binnen dien tijd de nietigheid in rechte is ingeroepen, kunnen ook anderen ook na verloop van dien tijd hetzelfde doen. Immers het laatste lid zegt "indien ... zes maanden zijn verloopen zonder dat het op voormelden grond in rechte is aangevochten"; die voorwaarde kan niet meer worden vervuld, zoodra één het besluit als onregelmatig in rechte aangevochten heeft.

Ten slotte is er geen reden de kwade trouw in bescherming te nemen; vandaar dat het laatste lid van het nieuwe artikel voor dat geval uitdrukkelijk een voorbehoud maakt."6

Met dit artikel kon naar het oordeel van Minister Heemskerk volstaan worden. Een besluit kon nietig zijn wegens een formeel gebrek. Dat werd in art. 46a WvK geregeld. Een besluit kon ook nietig zijn wegens een materieel gebrek. Dat hoefde niet in de wet bepaald te worden. Het systeem was echter niet zo fijnmazig als de huidige regeling. Minister Heemskerk wilde ook niet zover gaan. Tijdens de mondelinge behandeling is dit artikel, op twee punten van ondergeschikt belang na, geen onderwerp van bespreking meer geweest. Op de praktische betekenis van art. 46a WvK aan de hand waarvan de nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten vorm hebben gekregen, zal ik in het volgende hoofdstuk nader ingaan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.