HR, 21-02-2014, nr. 13/02185

Op 1 november 2007 hebben Osata en IAE Neo-River gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage. Zij hebben na wijziging van eis in conventie - kort gezegd - gevorderd:

A. een verklaring voor recht dat Neo-River jegens Osata wanpresteert onder de nieuwe distributieovereenkomst en aansprakelijk is voor alle dientengevolge door Osata geleden schade;

B. veroordeling van Neo-River om aan Osata en IAE, althans aan Osata te betalen:

(i) een schadevergoeding van € 6.353.668, zijnde de schade die is geleden doordat de looptijd van 5 jaar door Neo-River niet is gerespecteerd;

(ii) de ingevolge een tussen (uitsluitend) Neo-River en Osata gewezen kort gedingvonnis verschuldigde dwangsom van € 350.000;

(iii) € 6.422 voor buitengerechtelijke kosten.4.

Aan deze vordering is, in de weergave van rov. 3.1 van het vonnis in prima,5.ten grondslag gelegd dat Neo-River wanprestatie pleegde onder de distributieovereenkomst.

Neo-River heeft de vordering bestreden.6.Na vermeerdering van eis heeft Neo-River in reconventie gevorderd dat de Rechtbank Osata en IAE hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van Yen 50.308.200 en Yen 25.041.600 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.

In haar vonnis van 13 januari 2010 heeft de Rechtbank in conventie de vorderingen van Osata en IAE afgewezen. Kort gezegd omdat Osata schade heeft toegebracht aan de reputatie van Neo-River.7.In reconventie heeft de Rechtbank de vordering tot betaling van Yen 50.308.200 tegen Osata toegewezen en de overige vorderingen tegen Osata en IAE afgewezen.

Osata en IAE zijn in hoger beroep gekomen.

Na een directiewisseling op 9 december 2010 - waarbij [betrokkene 2] als bestuurder is ontslagen en de raadsman van Neo-River hem in die hoedanigheid is opgevolgd - heeft Osata haar hoger beroep niet doorgezet. Zij heeft berust in het aanvankelijk door haar bestreden vonnis, dat hierdoor, voor zover tussen haar en Neo-River gewezen, kracht en gezag van gewijsde heeft verkregen (rov. 4 en 11 van ’s Hofs arrest).

Het hoger beroep van IAE betrof slechts de afwijzing van de hiervoor onder 2.1 onder B weergegeven vorderingen (rov. 5). Neo-River heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer grieven in het principaal beroep zouden slagen.

In zijn arrest van 30 oktober 2012 heeft het Hof ’s-Gravenhage het bestreden vonnis bekrachtigd.

Volgens het Hof treedt IAE in hoger beroep tegen Neo-River op (i) in verband met de door haar rechtstreeks als gevolg van het stopzetten van de distributieovereenkomst geleden schade en (ii) als houdster van een pandrecht op de vordering van Osata op Neo-River (rov. 6).

Ten aanzien van de onder 2.6.2 (i) gestelde grondslag overwoog het Hof dat noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een concrete stelling is betrokken die zou kunnen worden opgevat als strekkend ten betoge dat Neo-River door de beëindiging van de distributieovereenkomst met Osata, jegens IAE onrechtmatig heeft gehandeld. Het Hof oordeelde dat er dus geen grondslag is voor een (rechtstreekse) vordering van IAE tegen Osata (rov. 7).

In verband met de onder 2.6.2 (ii) vermelde grondslag overwoog het Hof dat in de stellingen van IAE besloten ligt dat gezien art. 3:246 lid 1 BW sedert 8 december 2010 alleen zij – en niet langer Osata – bevoegd was om de vordering van Osata op Neo-River te innen, zodat niet meer van belang is dat Osata haar hoger beroep tegen het vonnis niet heeft doorgezet. In dat kader oordeelde het Hof dat Nederlands recht de vordering van Osata op Neo-River, de vatbaarheid voor verpanding van deze vordering en het goederenrechtelijke regime van de verpanding beheerst (rov. 8). Volgens het Hof heeft Neo-River zich op het standpunt heeft gesteld dat Osata afstand heeft gedaan van haar (eventuele) vorderingsrecht jegens haar (rov. 9). De daartegen gerichte primaire stelling van IAE, dat Neo-River dit verweer niet eerder heeft gevoerd en dat het Hof deze kwestie uit eigen beweging aan de orde heeft gesteld en daarmee in strijd met art. 24 Rv. heeft gehandeld, is door het Hof verworpen (eerste rov. 10). Hetzelfde geldt voor de subsidiaire stelling dat geen sprake is geweest van afstand, waarbij het Hof de vraag of door Osata afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens Neo-River naar Nederlands recht heeft beoordeeld (tweede rov. 10 en rov. 11).

Daarmee kwam het Hof toe aan de meer subsidiaire stelling van IAE dat Osata ten gevolge van de mededeling van de verpanding aan Neo-River op 8 december 2010 geen afstand van haar vorderingsrecht kon doen, omdat IAE inningsbevoegd was geworden. Als de pandhouder eenmaal inningsbevoegd is geworden kan, aldus IAE, de pandgever niet meer over de verpande vordering beschikken en kan de pandgever (dus ook) geen afstand meer doen van die vordering (rov. 12). Ook die stelling is door het Hof verworpen op grond van het volgende:

“13. Het eerste lid van artikel 3:246 BW luidt als volgt.

'Rust het pandrecht op een vordering, dan is de pandhouder bevoegd in en buiten rechte nakoming daarvan te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden blijven bij de pandgever, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is medegedeeld.'

In de Parlementaire Geschiedenis (PG) op dit artikel (in de oude nummering: artikel 3.9.2.7) is het volgende vermeld (PG Boek 3, blz. 772/773).

'Voormelde uitbreiding van het eerste lid tot de bevoegdheid betalingen op de verpande vordering in ontvangst te nemen ligt ook in de lijn van de vraag van de Commissie, of er geen aanleiding is aan het lid toe te voegen dat de pandgever niet bevoegd is tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke handelingen. Bij dit laatste zal dan onder meer moeten worden gedacht aan rechtshandelingen als de ontbinding van de overeenkomst waaruit de verpande vordering voortspruit (...), aan omzetting van de primaire verbintenis tot nakoming in een verplichting tot schadevergoeding (...) of ook aan beëindiging van een lopende rechtsbetrekking (b.v. huur-, verhuur; arbeidsovereenkomst) waaruit de opeisbare en toekomstige vorderingen zijn verpand. De ondergetekende meent dat een bepaling als gesuggereerd in het kader van het pandrecht niet past. In het algemeen behoort de bevoegdheid tot het verrichten van deze rechtshandelingen die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever te blijven. Anders dan b.v. bij het vruchtgebruik het geval is, is de - immers niet tot genot gerechtigde en in beginsel evenmin beheer voerende - pandhouder alleen in het aan hem verpande geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. Slechts bevoegdheden die dit belang dienen - men zie b.v. het vierde (thans tweede) lid -, behoren hem mitsdien te worden toegekend.

Dit klemt temeer, indien zijn pandrecht op de vordering zonder mededeling aan de schuldenaar werd gevestigd.'

14. In het eerste lid van artikel 3:246 BW wordt de inningsbevoegdheid van de pandhouder voorop gesteld. Dit is ook de normale situatie bij openbaar pandrecht op een vordering, waarbij de mededeling aan de schuldenaar van de verpande vordering een vestigingsvereiste is (zie artikel 3:236 lid 2 BW juncto artikel 3:94 lid 1 BW). De zojuist weergegeven passage uit de PG moet dan ook worden verstaan als uitgaande van de situatie dat de pandhouder inningsbevoegd is. Uit die passage blijkt dat - ook in die situatie - de bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen als het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke, die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever behoort te blijven. Het doen van afstand van recht, dat op één lijn is te stellen met kwijtschelding, is tot deze rechtshandelingen te rekenen, zodat ook hiervoor geldt dat de bevoegdheid daartoe, ook na overgang van de inningsbevoegdheid op de pandhouder, bij de pandgever blijft. Het meer subsidiaire betoog van Immun'Âge gaat dus niet op.”

Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of gezien de afstand van het vorderingsrecht sprake is geweest van paulianeus handelen (rov. 15). Daaromtrent overwoog het Hof:

“16. Om te beginnen acht het hof het in dit verband van belang om er op te wijzen dat in lid 3 van artikel 6:161 BW is bepaald dat tenietgaan van een verbintenis door vermenging (dat niet een rechtshandeling is) op die vordering rustende rechten van derden onverlet laat, maar dat in artikel 6:160 BW, dat gaat over het tenietgaan van een verbintenis door afstand van recht (dat wel een rechtshandeling is), een vergelijkbare bepaling ontbreekt. Hieruit is af te leiden dat het niet (zonder meer) zo is dat bij afstand van een vorderingsrecht de daarop rustende beperkte rechten, zoals een pandrecht, onverlet worden gelaten.

17. De wetgever heeft niettemin onder ogen gezien dat de pandhouder kan worden benadeeld doordat de pandgever afstand doet van de vordering waarop het pandrecht is gevestigd. De remedie die de pandhouder daarbij ten dienste staat is de actio pauliana van artikel 3:45 lid 1 BW, luidende, kort gezegd, dat indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling om niet wist of behoorde te weten dat benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden daarvan het gevolg zou zijn, die rechtshandeling vernietigbaar is. Zie ook de volgende passage uit de PG op artikel 3:246 BW, die aansluit op de in rov. 13 geciteerde passage daaruit:

‘Voorts verdient hij (de pandhouder, het hof) bescherming tegen rechtshandelingen van de pandgever die hem in dit belang benadelen. Deze bescherming wordt hem echter reeds geboden door artikel 3.2.11 van het gewijzigd ontwerp (= artikel 3:45 BW, het hof). De pauliana kan immers in het ontwerp ook worden ingesteld, indien door de gewraakte rechtshandeling slechts één crediteur wordt benadeeld, waarbij met name o. a. aan de pandhouder is gedacht.',

en Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II*, 2009, nr. 319, eerste volzin. Immun'Age heeft niet aangevoerd dat een afstand van recht niet ten opzichte van haar werkt. Ten overvloede wordt overwogen dat in onder meer Van der Grinten, RMThemis 1993, p. 458 en Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen, 2008, nr 12.3 weliswaar de opvatting wordt verdedigd dat ook zonder dat de pandhouder de pauliana hoeft in te roepen, afstand van het vorderingsrecht niet aan deze kan worden tegengeworpen, althans vanaf het moment van mededeling van de verpanding, doch dat die opvatting niet als juist kan worden aanvaard in het licht van het onder 14 en 16 overwogene en de zojuist weergegeven passage uit de PG, met name het onderdeel daarvan dat deze 'bescherming hem echter reeds (wordt) geboden door' artikel 3:45 BW, waarmee de wetgever tot uitdrukking heeft gebracht andere vormen van bescherming (dan de pauliana) niet nodig te achten.

18. De verwijzing van Immun'Âge naar de pauliana kan haar evenwel niet baten omdat a) zij niet een daarop gebaseerde vordering tot vernietiging van de afstand van recht heeft ingesteld of een daarop gebaseerde buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, die bovendien mede tegen Osata hadden moet zijn gericht (artikelen 3:50 en 3:51 lid 2 BW), b) zij, indien in deze situatie een beroep op vernietiging bij wege van verweer voldoende zou zijn, niet (voldoende duidelijk) een beroep op vernietiging van de tussen Osata en Neo-River tot stand gekomen afstand van recht heeft gedaan en c) zij, hoewel dat op haar weg lag, niet heeft gesteld dat Osata - die in de visie van Immun'Âge haar schuldenaar is, zie rov. 7 bij (a) en punt 52 PA - wist of behoorde te weten dat Immun'Âge door die afstand van recht zou worden benadeeld. Bovendien kan niet worden aangenomen dat aan deze wetenschapseis is voldaan. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Osata geen vordering op Neo-River had, en niet is gesteld of gebleken dat dit oordeel op een kennelijke juridische of feitelijke misslag (lees:) berustte, kan bezwaarlijk worden gezegd dat Osata met een redelijke mate van zekerheid moest voorzien (zie HR 22-12-2009, LJN: BI8493) dat haar - na het vonnis van de rechtbank gedane - afstand van dat vorderingsrecht tot nadeel bij Immun'Âge zou leiden. Hooguit zou kunnen worden gezegd dat Osata toen zij de afstand deed wist dat er een kans was dat het hof anders zou oordelen dan de rechtbank en dus dat er een kans was dat Immun'Âge door de afstand van het vorderingsrecht zou worden benadeeld, doch dat is onvoldoende voor de door artikel 3:45 lid 1 BW geëiste wetenschap (HR 17 november 2000, RvdW 2000, 232).

19. Uit het voorgaande volgt dat Osata inmiddels afstand heeft gedaan van haar eventueel uit de (gewijzigde) distributieovereenkomst voortvloeiende vorderingsrecht jegens Neo-River en dat dit vorderingsrecht daardoor is tenietgegaan, ook ten opzichte van Immun'Âge. Het uit dit vorderingsrecht afgeleide pandrecht van Immun'Âge is derhalve eveneens tenietgegaan (artikel 3:81 lid 2 BW). Dit betekent dat Immun'Âge (thans) niet (meer) bevoegd is om op basis van dat pandrecht de vorderingen B in conventie - die zijn tenietgegaan - te innen. De in rov. 6 vermelde stelling (ii) kan Immun'Âge dus evenmin baten.”

Aan een behandeling van het incidenteel hoger beroep van Neo-River is het Hof niet meer toegekomen, nu de voorwaarde waaronder het was ingesteld niet is vervuld (rov. 22).

IAE heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Neo-River heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Zij hebben afgezien van re- en dupliek.

Onderdeel I.1 is gericht tegen rov. 12, 13, 14, 16, 17 en 19. IAE stelt voorop dat de inningsbevoegdheid met betrekking tot de verpande vordering als gevolg van de mededeling van het pandrecht op haar is overgegaan (art. 3:246 lid 1 BW), dat Osata10.niet langer tot inning bevoegd was (art. 3:246 lid 4 BW) en dat het pandrecht een absoluut recht is, zodat latere beschikkingshandelingen van Osata met betrekking tot het verpande goed (in beginsel) niet aan haar kunnen worden tegengeworpen, ook niet door derden. Tegen deze achtergrond zou het Hof hebben miskend:

(i) dat Osata als pandgever onder deze omstandigheden (in beginsel) (ook) niet (meer) bevoegd was tot het doen van afstand (om niet) van de verpande vordering, en/of dat een dergelijke afstand (om niet) van de verpande vordering (in beginsel) niet aan de pandhouder kan worden tegengeworpen, ook niet door de schuldenaar (Neo-River) (en zonder dat de pandhouder daarvoor de actio pauliana hoeft in te roepen);

(ii) dat afstand (om niet) van de verpande vordering door Osata als pandgever onder deze omstandigheden (in beginsel) niet leidt tot het tenietgaan van het pandrecht of de verpande vordering, althans dat het tenietgaan daarvan (in beginsel) niet aan de pandhouder kan worden tegengeworpen, ook niet door de schuldenaar (Neo-River) (en zonder dat de pandhouder daarvoor de actio pauliana hoeft in te roepen), zodat de pandhouder (IAE) wel degelijk (op de voet van art. 3:246 BW) bevoegd was om op basis van dat pandrecht in en buiten rechte nakoming van de (door het Hof aangeduid als) vorderingen B in conventie te eisen en betaling in ontvangst te nemen.11.

(iii) dat zonder nadere (ontbrekende) motivering niet valt in te zien waarom het Hof tot het bestreden oordeel is gekomen, gelet op het betoog dat IAE - als gevolg van de mededeling van de verpanding - met uitsluiting van Osata bevoegd was tot inning van de verpande vordering, zodat niet meer van belang was dat Osata haar hoger beroep niet heeft doorgezet en Osata niet langer afstand van haar vorderingsrecht kon doen.

Hoewel met name het slot van de klacht erop lijkt te wijzen dat het onderdeel het Hof vooral een gebrekkige motivering verwijt, blijkt uit de klacht, in haar geheel gelezen, dat het vooral gaat om een rechtsklacht. Ik vat haar verder zo op. Zou het onderdeel moeten worden gelezen als (vooral) een motiveringsklacht dan is het tot mislukken gedoemd. Niet alleen omdat het Hof zijn oordeel ampel heeft gemotiveerd, maar vooral omdat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

Voor zover het onderdeel zich richt tegen rov. 12 mislukt het terstond omdat daarin geen beslissing is opgenomen, maar een weergave van de stellingen van IAE.

De klachten komen er, naar de kern genomen, op neer dat ’s Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe noemt het onderdeel een aantal argumenten. Omdat het gaat om een rechtsklacht tegen een rechtsoordeel zal ik mij daartoe, mede gezien het principiële karakter van deze zaak, niet beperken.

Volledigheidshalve zij gememoreerd dat pandrecht een beperkt recht is. Het gaat teniet door het tenietgaan van het recht waaruit het beperkte recht is afgeleid.12.Anders dan bij bijvoorbeeld onroerende zaken, kan pandrecht op een vordering, in de bewoordingen van mijn ambtgenote Rank-Berenschot, zelfstandig juridisch in beweging zijn.13.Een pandrecht op een vorderingsrecht gaat door bijvoorbeeld betaling van de verpande vordering teniet.14.Naar gangbare inzichten ook door afstand van recht met betrekking tot de verpande vordering.15.

In de door het Hof in rov. 13 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis werd in de MvA antwoord gegeven op een vraag in het VV of er aanleiding bestond om toe te voegen dat de pandgever niet bevoegd is tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke handelingen.16.Deze vraag is blijkens die passages ontkennend beantwoord.17.Dat antwoord wordt ook gemotiveerd. Het past niet, aldus de MvA, om “de bevoegdheid tot het verrichten van deze rechtshandelingen die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandhouder” weg te halen. Weliswaar houdt de Minister, blijkens de woorden “in het algemeen” een slag om de arm, maar de door hem voorgestane hoofdregel is duidelijk. De Staten-Generaal is op deze kwestie niet meer teruggekomen zodat zal moeten worden aangenomen dat met het antwoord van de bewindspersoon werd ingestemd.

Ik veronderstel dat de zojuist genoemde slag om de arm ziet op paulianeuze situaties, waartegen de wet bescherming biedt;18.ik kom daarop hieronder terug. Wellicht zijn ook andere gevallen denkbaar waarin de door de wetgever gewenste regel uitzondering zou kunnen lijden, maar daarop behoef ik niet in te gaan omdat het onderdeel daarop geen beroep doet. Evenmin behoef ik in te gaan op de vraag of de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid IAE wellicht soelaas zou kunnen bieden omdat het middel daarop niet inhaakt.

Mr. Van der Beek betoogt in zijn s.t. onder 16 dat onduidelijk is waarom de door het Hof geciteerde passage zijn oordeel zou kunnen schragen. Hij noemt terecht niet het argument dat in de MvA niet wordt gesproken van afstand van de vordering omdat in het ontwerp Boek 6 kwijtschelding als “afstand om niet” is betiteld.19.

Het betoog van IAE komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat de Minister zich heeft vergist of dat hij zich niet goed heeft weten uit te drukken (s.t. onder 16). Dat is al aanstonds onaannemelijk tegen de achtergrond van de zéér vooraanstaande en gezaghebbende juristen die, zoals bekend, betrokken waren bij het redigeren van de betrokken parlementaire stukken.

Er is met name geen grond om aan te nemen dat de Minister “pandgever” en “pandnemer” zou hebben verhaspeld. Anders dan IAE, zonder inhoudelijke argumentatie, aanvoert, kunnen er wel degelijk heel persoonlijke of zakelijke gronden zijn waarom een pandgever afstand wil doen van een bestaande vordering. Bij een vordering op een natuurlijk persoon kan worden gedacht aan affectieve redenen, om compassie met een in financiële nood verkerende debiteur en zo meer. In de zakelijke sfeer valt te denken aan de wens om een zakelijke relatie goed te houden of te verbeteren; ook kan sprake zijn van een reeks geschillen die slechts tot oplossing kunnen worden gebracht door over en weer een streep te halen door alle (pretense) vorderingsrechten of door een andere “totaal oplossing”; situaties die in het zakelijk leven van alle dag schering en inslag zijn. Uitzonderingen daargelaten zoeken ondernemingen doorgaans slechts hun heil bij procedures wanneer de verhoudingen zijn verziekt, sprake is van eenmalige contacten of wanneer de belangen héél groot zijn.20.Kort en goed: het door de Minister genoemde argument is heel goed invoelbaar zodat geenszins aannemelijk is dat hij zich heeft vergist.

Iets sterker is het argument dat Mr. Van der Beek ontleent aan het vervolg van de MvA (s.t. onder 16). Daar lezen we dat de situatie bij vruchtgebruik anders ligt omdat de “pandhouder alleen in het aan hem verpande [is] geïnteresseerd, voor zover hem dit zijn vordering waarborgt.”21.Ik begrijp dat betoog aldus dat de pandhouder weet dat de pandgever de verpande vordering kan kwijtschelden en daarmee ook dat de waarborg in rook kan opgaan door de kwijtschelding. Zulks kennelijk als gevolg van de erg theoretische maar met het oog op de eisen van een vlot verlopend rechts- en handelsverkeer onvermijdelijke fictie dat men wordt geacht het recht te kunnen.

Maar wat hier verder ook van zij, voor mij is de bottom line dat de wetsgeschiedenis helder is. Zelfs als juist zou zijn dat wat valt af te dingen op de argumentatie van de Minister blijft overeind dat een heldere keuze is gemaakt die de Staten-Generaal klaarblijkelijk heeft overtuigd. Dan moeten er erg klemmende argumenten zijn voor de rechter om anders te oordelen, al was het maar gelet op art. 11 Wet AB.22.

Toch lijkt goed om nog nader te verwijlen bij de afwijkende regeling met betrekking tot vruchtgebruik. Deze illustreert immers dat sprake is (geweest) van een weloverwogen en bewuste keuze. Dat brengt eens te meer mee dat de rechter erg terughoudend moet zijn om deze te torpederen.

In het kader van het recht van vruchtgebruik geldt art. 3:207 lid 2 BW:

“Een vruchtgebruiker is voorts bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn. Tot alle overige handelingen ten aanzien van die goederen zijn de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker slechts tezamen bevoegd.”

Art. 3:210 BW bepaalt:

“1. Tenzij bij de vestiging anders is bepaald, is de vruchtgebruiker bevoegd in en buiten rechte nakoming te eisen van aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen.

2. Tenzij bij de vestiging anders is bepaald, is hij tot ontbinding en opzegging van overeenkomsten slechts bevoegd, wanneer dit tot een goed beheer dienstig kan zijn.

3. De hoofdgerechtigde is slechts bevoegd de in de vorige leden genoemde bevoegdheden uit te oefenen, indien hij daartoe toestemming van de vruchtgebruiker of machtiging van de kantonrechter heeft gekregen. Tegen de machtiging van de kantonrechter krachtens dit lid is geen hogere voorziening toegelaten.”

In de parlementaire geschiedenis is het volgende te lezen:

“Bij artikel 3.8.1123.is tenslotte door enkele leden de figuur ter sprake gebracht van kwijtschelding, in het ontwerp voor boek 6 als “afstand om niet” betiteld; men zie artikel 6.1.10.1. Ten aanzien daarvan kan worden opgemerkt dat het niet licht zal voorkomen dat kwijtschelding van een aan vruchtgebruik onderworpen vordering tot een goed beheer dienstig kan worden geacht. In gevolge artikel 3.8.6 lid 2 tweede zin zal kwijtschelding dus in beginsel dienen te geschieden door vruchtgebruiker en hoofdgerechtigde tezamen. Een kwijtschelding door de hoofdgerechtigde alleen zal het recht van de vruchtgebruiker daarom niet kunnen deren. In het gewijzigd ontwerp wordt langs deze weg tegemoet gekomen aan de wens van voormelde leden niet alleen de bevoegdheid van de hoofdgerechtigde tot inning uit te sluiten, maar ook die tot kwijtschelding van de hierbedoelde vorderingen.”24.

Zo veel is duidelijk: de reden om voor vruchtgebruik een andere regeling te treffen dan voor pandrecht is gelegen in de wens van de Tweede Kamer. Voor de verdere motivering moeten we te rade gaan bij de regeling inzake pandrecht. Dan blijkt dat het verschil wordt gezocht in de omstandigheid dat de pandhouder, anders dan de vruchtgebruiker, niet “tot genot gerechtigde en in beginsel evenmin beheer voerende” is.25.

Ik voel mij niet geroepen in discussie met de wetgever te treden over de vraag of het onder 4.13 vermelde verschil erg klemmend is en nog minder of ik daaraan eenzelfde conclusie zou verbinden. Dat zie ik ook niet als mijn taak en het laatste lijkt me ook niet van belang. Zonneklaar is dat de wetgever heeft gekozen voor een andere benadering van pandhouder en vruchtgebruiker of blooteigenaar. M.i. kan niet worden gezegd dat deze uitdrukkelijk en welbewust gemaakte keuze niet langer strookt met de maatschappelijke opvattingen. Al was het maar omdat niet erg waarschijnlijk is dat relevante maatschappelijke opvattingen bestaan over de positie van de pandhouder. Hoe men daarover denkt, hangt allicht af van het achterliggende belang: dat van pandgever of pandnemer.26.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de bescherming van de pandhouder tegen een afstand van recht in het bijzonder zoekt in de actio pauliana (art. 3:45 BW). Dat blijkt duidelijk uit het volgende – ten opzichte van het citaat in het bestreden arrest iets uitgebreidere – betoog in de MvAII:27.

‘Voorts verdient hij (de pandhouder, A-G) bescherming tegen rechtshandelingen van de pandgever die hem in dit belang benadelen. Deze bescherming wordt hem echter reeds geboden door artikel 3.2.11 van het gewijzigd ontwerp (thans art. 3:45 BW, A-G). De pauliana kan immers in het ontwerp ook worden ingesteld, indien door de gewraakte rechtshandeling slechts één crediteur wordt benadeeld, waarbij met name o. a. aan de pandhouder is gedacht. Men zie de derde alinea van de toelichting van Meijers bij artikel 3.2.11. Voor het geval de pandgever niet de schuldenaar is, zie men hierbij het bepaalde in het nieuwe artikel 3.2.11c. Bescherming van de pandhouder tegen aantasting van zijn recht kan ook uit andere artikelen voortvloeien. Men denke b.v. aan bepalingen als artikel 3.4.1.2 lid 328.of artikel 6.1.10.2 lid 4.’29.

In de parlementaire geschiedenis op de aan het slot van het citaat onder 4.15.1 genoemde artikelen wordt geen aandacht geschonken aan de afwijkende regeling ten opzichte van afstand door de pandgever.

In de literatuur wordt door de meerderheid van de schrijvers aangenomen dat de pandgever na mededeling van het pandrecht bevoegd blijft om afstand te doen van de vordering en dat de pandhouder bescherming tegen afstand van recht door de pandgever kan ontlenen aan de actio Pauliana.30.

Een aantal schrijvers verdedigt de opvatting dat de “Pauliana” onvoldoende bescherming biedt.31.In casu heeft het Hof aangenomen dat niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de “Pauliana” (rov. 18). Dat oordeel wordt niet bestreden. In cassatie moet daarom van de juistheid van dat oordeel worden uitgegaan. Materieel gesproken, is daarmee intussen nog niet gezegd dat een beroep op art. 3:45 BW IAE geen soelaas had kunnen bieden. Alleen in dat laatste geval komt voor de onderhavige zaak betekenis toe aan het betoog in een deel van de doctrine dat de pandhouder in het wettelijk stelsel te weinig wordt beschermd.

Het arrest waarop het Hof zich beroept is gewezen ultimo 2000 arrest.32.In dat arrest wordt, in het kader van art. 42 Fw., de opvatting verworpen dat “een kans op benadeling bestaat voldoende zou zijn” om uit te kunnen gaan van wetenschap van benadeling.33.Ik veroorloof me de vraag op te werpen of deze opvatting nog wel als gangbaar kan worden aangemerkt.34.In het kader van beroepsaansprakelijkheid voor bijvoorbeeld het ongebruikt laten verstrijken van een termijn zal, als de uitkomst van de procedure die niet meer kan worden gevoerd niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, een schatting moeten worden gemaakt van de kans dat de procedure die door het te laat ingestelde appel is afgesneden tot een andere uitkomst zou hebben geleid.35.Daarmee heeft die kans m.i. een vermogenswaarde gekregen. Daarvan uitgaande, vraag ik mij af of bij het laten teloor gaan van deze een vermogenswaarde vertegenwoordigende kans niet eo ipso sprake is – of ten minste zou moeten zijn – van wetenschap van benadeling. Als deze opvatting juist zou zijn zou art. 3:45 BW IAE in beginsel36.voldoende soelaas hebben geboden en zou de doctrinaire discussie bedoeld onder 4.17.1 er in deze zaak niet toe doen. De klachten zou dan reeds hierom tot mislukken zijn gedoemd.

Ik realiseer me, zoals ook uit voetnoot 35 blijkt, dat de rechtsontwikkeling over verlies van een kans al vóór 2000 is ingezet. Maar zij stond toen nog in de kinderschoenen en de mogelijkheden die dat leerstuk bood, werden toen nog nauwelijks onderkend. Zo veel is duidelijk: het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid, waaraan verlies van een kans gelieerd is,37.heeft sedert 2000 een enorme vlucht genomen, al lijkt Uw Raad – m.i. terecht – een rem te hebben gezet op verdere uitdijing binnen het aansprakelijkheidsrecht.38.Uiteraard onderken ik dat het een stap is om (de gevolgen van) deze leer te transponeren naar heel andere leerstukken, zoals de “Pauliana”. Daarbij is ongetwijfeld behoedzaamheid geboden. Maar zeker wanneer door toepassing redelijke uitkomsten zouden kunnen worden bereikt zonder dat sprake zou zijn van ongewenste neveneffecten (die, naar de ervaring leert, niet steeds tijdig kunnen worden onderkend)39.valt voor zo’n rechtsontwikkeling m.i. veel te zeggen.

Hierna kom ik nog terug op de beschermingsomvang van de Pauliana.

Na deze excursie naar een gedeeltelijk door het middel niet ontsloten gebied keer ik terug bij de auteurs die menen dat of zich afvragen of de “Pauliana” (niet) voldoende bescherming biedt. Zo betwijfelt Rongen of de actio Pauliana de pandhouder voldoende bescherming biedt tegen beschikkingshandelingen van de pandgever die het recht van de pandhouder aantasten. Niet alleen vraagt hij zich af of wel steeds aan het wetenschapsvereiste zal zijn voldaan, maar evenmin kan worden gezegd dat de Pauliana steeds effectief zal zijn omdat de Pauliana pas kan worden ingeroepen als sprake is van benadeling. Daarom verdedigt hij dat de benadering van art. 475h Rv ook voor verpanding zou moeten worden aanvaard; door de verpanding kan de pandgever geen rechtshandelingen meer verrichten die de verhaalswaarde van het pandrecht verminderen of teniet doen. Rongen zoekt voor zijn redenering aansluiting bij art. 20 van het UNCITRAL cessieverdrag.40.

Met betrekking tot laatst vermeld verdrag41.zie ik om een veelheid van redenen weinig grond om er meer dan hooguit marginale betekenis aan toe te kennen:

a. het ziet op cessie en niet op inpandgeving;

b. het is nog niet inwerking getreden;

c. het is door ons land nog niet aanvaard;

d. geen sprake is van een internationaal aspect als bedoeld in art. 1 lid 1 onder a.

Inhoudelijk valt voor de onder 4.18.1 weergegeven benadering van Rongen zeker iets te zeggen. De moeilijkheid is gelegen in de, zoals we hiervoor hebben gezien, expliciete afwijkende keuze van de wetgever. Daarop is ook gewezen door Biemans; met juistheid merkt hij dat op blijkens de parlementaire geschiedenis de pandhouder voor zijn bescherming is aangewezen op art. 3:45 BW. Biemans wijst erop dat art. 3:81 lid 2 sub a BW en art. 6:160 BW geen uitzonderingen bevatten op grond waarvan de pandhouder beschermd wordt tegen een aantasting van zijn recht.42.

Art. 3:81 lid 3 BW beschermt alleen de pandhouder met een pandrecht op een beperkt recht dat tenietgaat door afstand en vermenging.43.Art. 6:161 lid 3 BW beschermt alleen de pandhouder met een beperkt recht op een vordering die door vermenging tenietgaat. Biemans wijst er terecht op dat in de parlementaire geschiedenis op art. 3:246 BW de art. 3:81 lid 3 BW en art. 6:161 lid 3 BW naast art. 3:45 BW worden genoemd in het kader van de bescherming van de pandhouder. Een redelijke uitleg van het betoog brengt m.i. mee dat de Minister ter plaatse heeft beoogd om een algemene uiteenzetting te geven over de bescherming van de pandhouder. Of, anders gezegd, aangenomen moet m.i. worden dat hij niet heeft beoogd om de in de artikelen 3:81 lid 3 en 6:161 lid 3 BW genoemde bescherming ook in het kader van afstand aan de pandhouder deelachtig te doen worden.44.Daarop wijst m.i. ook dat in art. 3:246 BW een bepaling als art. 3:207 lid 2 BW voor pand ontbreekt.45.Volgens Biemans is deze keuze terecht; een dergelijke regeling zou te ver gaan in de bescherming van de pandhouder en de regeling van pand nodeloos ingewikkeld maken.46.

Op het eerste gezicht niet helemaal is helemaal duidelijk waarom de wetgever onderscheid heeft gemaakt tussen de rechthebbende op een beperkt recht op een ander beperkt recht en de pandhouder zelve, wat in art. 3:81 lid 3 BW wél gebeurt, maar dat berust op een soevereine keuze van de wetgever. Ik veronderstel dat de reden is gelegen in de – mogelijk niet ten einde doorgedachte – omstandigheid dat art. 3:81 lid 3 BW ziet op een reeks beperkte rechten en dus niet alleen op pandrechten.47.

Ik mocht reeds de vraag opwerpen of de actio Pauliana in casu voldoende bescherming biedt (even afgezien van ’s Hofs in cassatie niet bestreden oordeel dat dat niet het geval is). Meer in het algemeen en in zoverre ook met betrekking tot de onderhavige zaak komt daar nog het volgende bij.

Art. 3:45 BW beschermt een schuldeiser tegen een benadeling van zijn verhaalsmogelijkheden. In de regel zal bij een afstand van recht sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling, waarvan de pandgever en de schuldenaar weten of behoren te weten dat door het verrichten daarvoor de pandhouder wordt benadeeld.48.Voor de actio Pauliana in faillissement (art. 42 e.v. Fw) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw aanwezig is wanneer op het moment van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden voorzien.49.Dit betreft dus het moment dat een concursus creditorum in zicht komt en een verhaal op het vermogen van de pandgever actueel zou (kunnen) worden. Afstand om niet en de wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar zijn geen vereiste voor het inroepen van de actio Pauliana (art. 3:45 lid 1 BW; bij een rechtshandeling anders dan om niet is die wetenschap volgens het tweede lid wel vereist). Als de rechtspraak voldoende soepel omgaat met art. 3:45 BW zal de pandhouder in dit artikel voldoende bescherming vinden tegen een afstand van recht na mededeling van het pandrecht.50.

Een groter probleem is m.i. dat de financiële moeilijkheden van de schuldenaar veelal pas later blijken. In de rechtspraak wordt gemeenlijk aangenomen dat de feitelijke benadeling moet bestaan op het moment dat de schuldeiser zijn rechten geldend maakt of, als een procedure wordt gevoerd, ten tijde van de rechterlijke beslissing.51.Praktisch gesproken zal dat in een aantal gevallen meebrengen dat de gewezen pandhouder eerst zijn debiteur moet aanspreken omdat de (wetenschap van benadeling) benadeling eerder vaak onvoldoende duidelijk zal zijn. Daarvan uitgaande zou ik niet licht van een anders dan goeddeels papieren (zo men wil: juridisch dogmatisch sluitende, maar voor de dagelijkse praktijk daarmee nog niet toereikende) bescherming van de pandhouder willen spreken. Maar voldoende bescherming of niet, de wetgever heeft een duidelijke keuze gemaakt.

Volledigheidshalve ga ik nog in op enkele argumenten die in de s.t. van IAE worden aangedragen, voor zover hiervoor nog niet behandeld.

Hiervoor kwamen de artikelen 6:160 en 6:161 BW ter sprake. Betoogd wordt dat uit de parlementaire geschiedenis op deze bepalingen niet blijkt dat de wetgever hier heeft willen afwijken van de regeling van pandrecht op vorderingen. Datzelfde geldt, volgens IAE, eveneens voor de regeling van art. 3:81 lid 3 BW (s.t. onder 17).

Op deze laatste bepaling ben ik al ingegaan. Daarmee resteren de eerste twee artikelen. Het betoog is in zoverre volkomen juist dat de parlementaire geschiedenis zwijgt over pandrechten. Dat niet over pand wordt gerept, behoeft dan ook niet te verbazen. Dat gebeurt elders nadrukkelijk wel, zoals hiervoor onder 4.6.1en 4.15 geschetst. Daarop loopt het betoog m.i. stuk.

Hoewel, zoals geschetst in voetnoot 31, in de literatuur wel wordt verdedigd, dat de pandgever niet langer bevoegd is om om niet afstand te doen van de vordering (s.t. onder 21, 23 en 30), is dit niet de gangbare opvatting; zie onder 4.16. Het verhaal wordt eentonig: de wetgever heeft een andere keuze gemaakt.

Op dit terugkerende thema stuit ook af de – op zich juiste – stelling dat in situaties als de onderhavige in beginsel alleen de pandhouder tot inning bevoegd is (s.t. onder 24).

Datzelfde geldt voor de vergelijking met de “zekerheidseigendom” onder het oude recht (s.t. onder 26). Het argument klemt ook overigens niet. Het is juist dat de MvA II Inv. erop wijst dat, in de bewoordingen van de Minister, “praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt”.52.“Praktisch” geeft aan dat dit niet over de hele linie geldt. Bovendien wordt de positie van de pandhouder in verschillende opzichten versterkt.53.Ook daarom kan een verslechtering op een enkel punt niet de conclusie dragen dat deze niet is beoogd.

Als ik het goed zie dan meende Van der Grinten dat de pandhouder sowieso wordt beschermd omdat een parallel kan worden getrokken met de regeling inzake beslag.54.Ook dat betoog zou ik om de vaker genoemde reden niet willen aanvaarden.

Het in de s.t. onder 28 ontwikkelde betoog ontleend aan art. 3:245 BW ziet eraan voorbij dat het hier gaat om een andere kwestie. De wetgever had deze materie anders kunnen regelen, maar de rechter moet geen plaats willen nemen op ’s wetgevers zetel.

Ten slotte hamert IAE erop dat ’s Hofs arrest tot een voor haar heel onbillijke uitkomst leidt (s.t. onder 31). Die stelling is, met alle respect, niet zonder meer duidelijk. Het zal voor IAE ongetwijfeld een onaangename verrassing zijn geweest dat zij in appel werd geconfronteerd met de afstand van de vordering door Osata. Maar dat betekent zeker niet, in elk geval niet zonder meer, dat IAE daarmee met lege handen bleef staan. Volgens de eigen stellingen van IAE heeft ze een vordering op Osata, terwijl de verpanding kennelijk diende als zekerheid voor de betaling van deze vordering.55.

Voor zover het gaat om de pretense vordering van IAE op Neo-River – de a prima vista eenvoudigste weg om betaling te verkrijgen – valt nog te bedenken dat IAE, volgens het Hof, noch in eerste aanleg noch ook in appel uit de doeken heeft gedaan waarom Neo-River jegens IAE onrechtmatig zou hebben gehandeld (rov. 7). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Ik wil noch behoef mij daarom te begeven in beoordeling van de vraag of Neo-River in het licht van alle omstandigheden van dit geval onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van IAE, laat staan in de vraag of hetgeen zij in feitelijke aanleg onder haar vordering heeft geschoven voldoende basis zou vormen voor onrechtmatig handelen van Neo-River ten opzichte van IAE.

Onderdeel I.2 verwijt het Hof te hebben voorbij gezien aan de stelling van IAE dat een afstand van recht niet ten opzichte van haar werkt. Bovendien heeft het Hof miskend dat de rechter op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden dient aan te vullen. Voor zover ’s Hofs oordeel op deze onjuiste overweging is gegrond, zou het getuigen van een onjuist rechtsopvatting.

Erg helder is de klacht niet. Met name is niet goed duidelijk of het, in de visie van de steller, gaat om een motiverings- of om een rechtsklacht.

Als ik het goed zie dan scharniert de – niet nader toegelichte – klacht om de stelling dat IAE zou hebben betoogd dat de afstand van recht niet te haren opzichte werkt.

Het onderdeel is blijkens voetnoot 10 van de cassatiedagvaarding gestoffeerd met de volgende verwijzingen:

a. rov. 12 van het bestreden arrest;

b. het proces-verbaal van de pleidooizitting;

c. de mvg onder 2.

Voor zover wordt verwezen naar de mva is dat niet begrijpelijk omdat het daarin luce clarius niet gaat om stellingen van IAE.

Het is juist dat het Hof in rov. 12 een betoog van IAE verwoordt dat een aanzet geeft tot hetgeen in het onderdeel te berde wordt gebracht. Maar een niet onbelangrijk element ontbreekt daarin: de werking van de afstand ten opzichte van IAE. In het p.v. van de “pleidooizitting” is over het zojuist genoemde element niets te vinden, nog daargelaten dat IAE de afstand betwistte. Ook in de mvg onder 2 kan ik op dit punt niets nuttigs vinden.

Bij deze stand van zaken is gerede twijfel mogelijk over de feitelijke grondslag van de klacht. ’s Hofs op een aan hem als feitenrechter voorbehouden interpretatie van de gedingstukken berustende oordeel acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Maar het is wel een grensgeval omdat ik met IAE meen dat zeer wel mogelijk – en m.i. ook meer voor de hand liggend – was geweest om het “ontbrekende element” wel in haar betoog te lezen.

Hoe dit ook zij: het Hof is aan het slot van rov. 17, in zijn visie ten overvloede, ingegaan op de door het onderdeel genoemde stelling. Deze stelling wordt verworpen. Het onderdeel behelst op dat punt geen voldoende houvast biedende rechtsklacht.

Zou in het onderdeel wél een toereikende rechtsklacht tegen ’s Hofs rechtsoordeel worden gelezen, zou zij falen op de hiervoor ampel besproken gronden.

Het middel mondt nog uit in een “veegklacht” die ertoe strekt dat bij gegrond bevinden van één of meer van de hiervoor besproken klachten ook de grondslag komt te ontvallen aan de voortbouwende rov. 21 en 23. Deze klacht wordt meegezogen in de val van haar voorgangers.