8.4.2 De hoedanigheid van de ontvanger van de betaling

Als gezegd speelt de hoedanigheid van de ontvanger van de betaling een rol in het rechterlijk oordeel over de onrechtmatigheid van de verrichte betaling. Indien de schuldeiser die wordt voldaan op enige wijze gelieerd is aan de schuldenaar wordt eerder aansprakelijkheid aangenomen dan wanneer het een ‘gewone’ schuldeiser betreft. De bestuurder is blijkens de hiervoor besproken rechtspraak aansprakelijk gehouden in gevallen waarin hij gelieerde schuldeisers voldeed terwijl de onderneming in ‘ernstige financiële moeilijkheden’ verkeerde, terwijl voor de voldoening van ‘gewone’ schuldeisers het peilmoment bij de wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement ligt.

De buitencontractuele verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser laat zich ook bij de regeling van de faillissementspauliana gelden. Ingevolge art. 43 Fw geldt een wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling aan de zijde van zowel de schuldenaar als de schuldeiser indien de kwestieuze rechtshandeling is verricht met partijen die op enigerlei wijze verwant zijn aan de schuldenaar- rechtspersoon. Rechtshandelingen met groepsmaatschappijen zijn volgens art. 43 lid 1 onder 6 Fw nadrukkelijk een grond voor de activering van het wettelijk bewijsvermoeden. Volgens de wetsgeschiedenis ontleent het bewijsvermoeden in de in art. 43 Fw genoemde situaties zijn bestaan aan het verdachte karakter van de desbetreffende handelingen.1 Ook in verband met art. 47 Fw kan de hoedanigheid van de ontvanger van de betaling een rol vervullen. De Hoge Raad overwoog in het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO I dat in (art. 42 en) 47 Fw ‘mede regels liggen besloten ten aanzien van hetgeen in de periode voor het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is’ en dat alleen in geval van bijzondere omstandigheden een onrechtmatige daad kan worden aangenomen indien een bepaalde rechtshandeling volgens art. 47 Fw niet paulianeus is.2 In de literatuur is betoogd dat de omstandigheid dat een opeisbare schuld van een groepsmaatschappij is voldaan reden kan zijn om buiten het kader van art. 47 Fw een onrechtmatige daad aan te nemen van de schuldeiser.3 De hoedanigheid van de schuldeiser zou in die redenering een bijzondere omstandigheid vormen in de zin van de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad.

De gerelateerdheid van de schuldeiser is ook in de Engelse regeling van ‘preferences’ zoals neergelegd in art. 239IA 1986 een omstandigheid die het vermoeden schept dat de schuld is voldaan met een ‘desire to prefer’. Voor de aantastbaarheid van een bevoordelende handeling is naar Engels recht vereist dat de handeling van de schuldenaar was ingegeven door een ‘desire’ om de desbetreffende schuldeiser te bevoordelen. Indien de bevoordeling betrekking heeft op een gerelateerde partij wordt de vereiste ‘desire to prefer’ vermoed aanwezig te zijn geweest. Het toepassen van een vermoeden in die situatie is opvallend omdat anders dan in het Nederlandse recht in de Engelse regeling van ‘preferences’ geen wetenschap van de bevoordeelde schuldeiser is vereist voor het aantasten van de bevoordeling. In de memorie van toelichting bij art. 43 Fw wordt het bewijsvermoeden bij rechtshandelingen met groepsmaatschappijen onder meer gerechtvaardigd door de voorsprong in informatiepositie die dergelijke partijen hebben ten opzichte van externe schuldeisers.4 Zij zouden, gebruik makend van deze informatievoorsprong, hun positie kunnen verbeteren ten koste van de overige schuldeisers en daarom wordt de wetenschap van benadeling bij dergelijke transacties vermoed aanwezig te zijn aan de zijde van de schuldenaar en de schuldeiser. In de Engelse regeling ontbreekt als gezegd een eis dat de schuldeiser wetenschap droeg van de bevoordeling (en de daarmee samenhangende benadeling van de overige schuldeisers).5 Indien volgens art. 239 IA 1986 alleen een ‘desire to prefer’ is vereist aan de kant van de schuldenaar, waarom geldt er dan een bewijsvermoeden bij de voldoening van een schuld aan een groepsmaatschappij, zo kan men zich afvragen? Ook in die situatie wordt immers een bestaande schuld van de schuldenaar-vennootschap voldaan. Waarom schept het enkele feit dat de schuldeiser gerelateerd is aan de schuldenaar een verdenking dat de betaling ingegeven was door onzuivere motieven (oftewel een ‘desire to prefer’)?

Het antwoord daarop is niet eenvoudig af te leiden uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 239IA 1986. In het Cork-rapport wordt hierover het volgende opgemerkt: ‘Creditors who delay taking steps to obtain payment of their own debts, whether by commencing insolvency proceedings or otherwise, take the obvious risk that the debtor will pay other creditors in the ordinary course of business or in response to commercial pressure. But there is no reason why they should expose themselves to the risk that he will put his own family and associates first, or discriminate between his creditors on any but normal commercial principles (cursivering, AK)’.6 Het citaat legt een terughoudendheid ten aanzien van transacties met gerelateerde partijen bloot, maar het wordt niet duidelijk waarom de schuldenaar bij het voldoen van gelieerde schuldeisers anders wordt behandeld dan bij andere schuldeisers, terwijl de eerstgenoemde schuldeisers evengoed aanspraak kunnen maken op voldoening van hun vordering. Walters licht de rationale van het vermoeden als volgt toe: ‘The underlying moral justification for this differential treatment of arm’s length creditors and connected persons is that directors, who are best placed to know the company’s financial position, may well be tempted to distribute the company’s assets to themselves, their relatives or associated companies once they are aware that liquidation is imminent. It follows that there will often be little or no commercial justification for a preference in favour of a closely connected party’.7 De rechtvaardiging voor het hanteren van het vermoeden dat de transactie met een gelieerde partij is ingegeven door een ‘desire to prefer’ wordt derhalve gezocht in algemene ervaringsregels.

Wat brengt het voorgaande mee voor de normering van het handelen van de bestuurder bij het selectief voldoen van aan de vennootschap of hemzelf gelieerde partijen?

Het is mijns inziens niet in te zien waarom de bestuurder groepsvennootschappen slechter moet behandelen althans daarvoor eerder moet worden ‘afgestraft’ dan bij de voldoening van andere schuldeisers. Het zou niet moeten uitmaken of de bestuurder een schuldeiser betaalt omdat zij een groepsvennootschap is of omdat de bestuurder de schuldeiser anderszins prefereert. In alle gevallen betreft het een schuldeiser die een bestaande vordering heeft op de schuldenaar-vennootschap. Betalingen die de ene schuldeiser een voorsprong verschaffen ten koste van de andere schuldeisers kunnen een onrechtmatige daad van de bestuurder opleveren.

Het gaat echter te ver om de hoedanigheid van de schuldeiser zonder meer de doorslag te laten geven bij het vaststellen van de aansprakelijkheid. Dat de ontvanger van de betaling op enige wijze gerelateerd is aan de schuldenaar of de bestuurder kan mijns inziens een relevante factor zijn bij de beoordeling van de aansprakelijkheid, maar zij mag niet de enige en zeker niet de doorslaggevende factor zijn. Dat de betaling een groepsvennootschap betrof, zal de rechter mogelijk alarmeren omdat voor de hand ligt dat de bestuurder bij naderend onheil eerder een groepsvennootschap zal willen bevoordelen dan een externe schuldeisers. Bij groepsvennootschappen of andere gelieerde partijen speelt immers een rol dat de belangen van de bestuurder (en de schuldenaar-vennootschap) en de schuldeiser parallel kunnen lopen terwijl dit bij externe schuldeisers zelden het geval zal zijn. Indien de bestuurder voordat sprake is van een ernstig risico op insolventie een niet-opeisbare schuld van een groepsvennootschap betaalt met de bedoeling haar te bevoordelen ‘voor het geval het misgaat’, dan zal de betaling mijns inziens zeer wel onrechtmatig kunnen zijn.8 Indien de betaling echter noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar en/of gebruikelijk is, dan zie ik niet in waarom het enkele feit dat de schuldeiser een groepsvennootschap is, rechtvaardigt dat die betaling eerder onrechtmatig is dan als het een externe schuldeiser betrof.9 Het is hierbij steeds van belang voor ogen te houden dat ook de voldoening van een gelieerde partij plaatsgrijpt ter aflossing van een bestaande schuld van de schuldenaar-vennootschap.