Rb. Arnhem, 14-12-2005, nr. 121645 en 126060

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 12 april 1999 heeft [X] aan zijn dochter [Z], in eigendom overgedragen een woonhuis gelegen aan de [adres], voor de koopsom van ƒ 240.000,-. De betreffende akte is verleden ten overstaan van [Y], op dat moment werkzaam als notaris te Zevenaar.

In de overdrachtsakte is een voorkeursrecht opgenomen, inhoudende, kort samengevat, dat [X] het recht heeft het woonhuis van zijn dochter te kopen voor

ƒ 240.000,- ingeval zij het, in een periode van twintig jaar na aankoop, wenst te vervreemden.

De koopsom is gefinancierd met een hypothecaire geldlening van de Rabobank

(ƒ 185.000,-) en een hypothecaire geldlening van [X] (ƒ 55.000). Ook de beide hypotheekakten zijn verleden ten overstaan van [Y].

In de hypotheekakte van 12 april 1999 met betrekking tot de door [X] aa[X] verstrekte hypothecaire geldlening is de bepaling opgenomen dat het onderpand, zonder de schriftelijke toestemming van hypotheekhouder [X], niet met verdere hypotheken mag worden bezwaard.

Op 11 augustus 1999 is, ten overstaan van [Y], doo[X] samen met haar toenmalige vriend [W], ten behoeve van Nationale-Nederlanden Financiële Diensten B.V. een derde hypotheek gevestigd tot het beloop van in totaal

ƒ 126.000,-.

Na verkregen verlof daartoe heeft [Y] op 14 februari 2005 ten laste va[X] conservatoir beslag ex art. 725 Rv. doen leggen op het woonhuis te [woonplaats].

[Y] heeft, na door de rechtbank te zijn toegelaten zowe[X] als [W] op te roepen[X] in vrijwaring opgeroepen.

[X] heeft vervolgens, eveneens na daartoe te zijn toegelaten door de rechtbank, in ondervrijwaring opgeroepen [W].

in de hoofdzaak

Voor een beschrijving van het geschil in de hoofdzaak verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis in de hoofdzaak van 16 maart 2005. [X] heeft daarnaast, na vermeerdering van eis, gevorderd dat bij toewijzing van zijn vordering in de hoofdzaak, het beslag dat door [Y] is gelegd op het woonhuis aan de [adres] zal worden opgeheven.

[Y] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

[Y] vordert - samengevat - da[X] wordt veroordeeld om aan [Y] te betalen al hetgeen waartoe [Y] jegens [X] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling va[X] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring, de beslagkosten daaronder begrepen.

[Y] stelt daartoe in de eerste plaats da[X] door betaling door [Y] van het bedrag van de schuld va[X] en [W] aan Nationale Nederlanden ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Daarnaast stelt hij op grond van art. 6:102 juncto 101 juncto 10 BW regres te kunnen nemen o[X] en [W].

[X] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de ondervrijwaringszaak

[X] vordert in de ondervrijwaringszaak – samengevat – dat [W] wordt veroordeeld om aan haar de helft te betalen van het bedrag waartoe zij jegens [Y] in de vrijwaringszaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [W] in de kosten van het geding in de ondervrijwaring.

[X] legt daaraan ten grondslag dat de akte waarbij de derde hypotheek is gevestigd mede is ondertekend door [W]. De positie va[X] is derhalve gelijk aan die van [W].

De beoordeling

Bij het leggen van het beslag ten laste va[X] op de woning te [woonplaats] zijn de wettelijke termijnen en formaliteiten in acht genomen.

in de hoofdzaak

Kern van het geschil in de hoofdzaak betreft de vraag of [Y], door het op 11 augustus 1999 passeren van de akte waarbij een derde hypotheek is gevestigd ten behoeve van Nationale Nederlanden, zonde[X] te wijzen op het bezwaringsverbod en zonder hierover contact op te nemen met [X], in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een gemiddeld notaris verwacht mag worden. Het gaat daarbij om de vraag of [Y] aansprakelijk is jegens een derde, [X].

[Y] heeft aansprakelijkheid betwist. Daartoe heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat het hem op grond van art. 22 in verbinding met 49 van de Wet op het notarisambt (Wna) en voorts op grond van zijn ambtseed niet vrij stond contact op te nemen met [X]. Op grond van die bepalingen dient hij immers geheimhouding te betrachten ten opzichte van derden. Daarnaast heeft hij gesteld dat [Y] door het verlenen van zijn ministerie bij het verlijden van de hypotheekakte, hoewel dit mogelijk zou leiden tot wanprestatie va[X] jegens haar vader, gezien de in 1999 heersende stand in literatuur en rechtspraak, heeft gehandeld zoals van hem als notaris mocht worden verwacht.

[Y] heeft voorts betwist dat [X] schade lijdt als gevolg van het handelen van [Y], nu de derde hypotheek [X] niet verhindert gebruik te maken van zijn voorkeursrecht. Van schade is pas sprake als Nationale Nederlanden overgaat tot executie. [Y] betwist tot slot dat [X] genoodzaakt is maandelijks rente aan Nationale Nederlanden te betalen, bij gebreke van welke betaling Nationale Nederlanden volgens [X] tot executie over zal gaan.

De rechtbank overweegt dat uit de jurisprudentie volgt dat de functie van notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg verplicht voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Dat zal het geval kunnen zijn indien de notaris beseft dan wel moet beseffen dat er bij die ambtsverrichtingen ernstige risico's voor benadeling van belangen van derden zouden kunnen optreden, zodat hij zijn ministerie zal moeten opschorten totdat hij voldoende zekerheid heeft dat een ernstige benadeling van belangen van derden niet is te verwachten. De rechtbank constateert op grond van relevante jurisprudentie voorts (waaronder die inzake de Tilburgse Hypotheekbank, HR 23 december 1994 en 15 september 1995) dat deze verplichting ook al gold in 1999.

[X] heeft als bijzondere omstandigheden aangevoerd dat [Y] al dertig jaar (kandidaat-) notaris was van de familie van [X]. Met de associé van [Y], mr. [betrokkene 1], heeft [X] uitdrukkelijk gesproken over het zo laag mogelijk houden van de koopprijs van het woonhuis en het voorkeursrecht van [X]. De rechtbank acht daarnaast van belang dat in de overdrachtsakte van 12 april 1999, die is verleden ten overstaan van [Y], een voorkeursrecht was opgenomen ten behoeve van [X], inhoudende dat [X] het recht had het woonhuis van zijn dochter te kopen, voor dezelfde prijs als waarvoor hij het aan haar had verkocht. Daarnaast is van belang dat in de hypotheekakte van 12 april 1999 betreffende de door [X] aan zijn dochter verstrekte hypothecaire geldlening, welke akte eveneens is verleden ten overstaan van [Y], de bepaling is opgenomen dat het woonhuis, zonder de schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder [X], niet met verdere hypotheken mag worden bezwaard. Dit beding is volgens [X] juist opgenomen met het oog op het kunnen uitoefenen van het voorkeursrecht.

[Y] heeft niet betwist dat hij op de hoogte was van deze bijzondere omstandigheden. Bovendien wist hij dat voor het vestigen van een nieuwe hypotheek de instemming van [X] was vereist. Immers, ter comparitie heeft hij hierover verklaard: “Op het moment dat dochter [X] bij mij kwam voor de derde hypotheek ben ik uitgegaan van de instemming van vader [X]”.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat [Y] onder deze specifieke omstandigheden, waarbij hij de eerdere akten heeft gepasseerd waarbij het voorkeursrecht is gevestigd en waarin het verbod is opgenomen het pand met verdere hypotheken te bezwaren, en gezien het feit dat hij zich bewust was van het gegeven dat de instemming van [X] vereist was, niet zonder meer mee had mogen werken aan het verlijden van de akte waarbij de derde hypotheek werd gevestigd. Bij het verlijden van deze akte was immers sprake van een rechtstreekse aantasting van de belangen van [X], waarbij het naar het oordeel van de rechtbank gezien de voornoemde omstandigheden op de weg van [Y] lag zich, alvorens tot het passeren van die laatste akte over te gaan, te vergewissen van de instemming van [X]. Dat [Y], zoals hij ter comparitie heeft gesteld, vertrouwde op de reeds bestaande instemming van [X], vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in door hem aangevoerde feiten en omstandigheden. De rechtbank gaat daaraan dan ook voorbij. Dat [Y], zoals hij voorts heeft gesteld, in deze “enkel” instrumenterend notaris was, maakt voorgaand oordeel evenmin anders.

Met [Y] is de rechtbank van oordeel dat het [Y] gelet op zijn geheimhoudingsplicht (waarbij [Y] zich overigens ten onrechte baseert op de Wet op het notarisambt zoals die geldt sinds 1 oktober 1999) niet vrijstond contact op te nemen met [X]. Immers, [X] was geen partij was bij de te passeren akte. Daarentegen had hij van de bij de te passeren akte betrokken partijen wel om een bewijs van instemming van [X] moeten vragen, en bij gebreke van een dergelijk bewijs zijn ministerie mogen opschorten.

De slotsom is dat [Y] bij het passeren van de akte waarbij de derde hypotheek werd gevestigd, zonder zich van de instemming van [X] te vergewissen, niet heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig handelend notaris verwacht mocht worden. [Y] heeft daarmee onrechtmatig gehandeld, zodat hij gehouden is de schade die [X] dientengevolge lijdt te vergoeden.

[Y] heeft betwist dat [X] schade lijdt als gevolg van het handelen van [Y]. Immers, zo stelt [Y], de derde hypotheek verhindert hem niet gebruik te maken van zijn voorkeursrecht. Volgens [Y] is er van schade pas sprake als Nationale Nederlanden overgaat tot executie. [X] heeft echter aangevoerd dat hij, nu zijn dochter niet in staat is de lasten die zijn verbonden aan de woning te betalen en zij de woning wenst te verkopen, hij van zijn voorkeursrecht gebruik wenst te maken, hetgeen enkel mogelijk is wanneer hij een extra bedrag betaalt van € 40.840,-, zijnde de hoofdsom van de geldlening waarvoor de derde hypotheek is gevestigd.

De rechtbank is van oordeel dat [X] schade lijdt tot het bedrag van € 40.840,-. Immers, wat de reden ook is van de wens van [X] thans gebruik te willen maken van het voorkeursrecht, [X] kan dit enkel doen indien hij, boven op de prijs waarvoor het voorkeursrecht is gevestigd, dit bedrag betaalt. Dit bedrag komt dan ook voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank overweegt hierover nu reeds da[X] in de vrijwaringszaak zal worden veroordeeld de helft van dit bedrag aan [Y] te betalen.

Met [Y] is de rechtbank daarentegen van oordeel dat de noodzaak van de maandelijkse (rente-) betalingen door [X] aan Nationale Nederlanden niet vaststaat. Weliswaar acht de rechtbank niet uitgesloten dat, zoals [X] stelt, zijn dochter, gezien haar salaris, niet in staat is de lasten die zijn verbonden aan de derde hypotheek te voldoen, dat betekent nog niet dat [X] genoodzaakt is deze kosten voor zijn rekening te nemen, laat staan dat deze kosten zijn toe te rekenen aan [Y].

Nu de vordering van [X] (deels) wordt toegewezen dient de vordering van [X] tot opheffing van het beslag te worden besproken. [X] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat indien [Y] jegens [X] aansprakelijk is en de door hem gevorderde schade dient te vergoeden, de situatie dient te worden hersteld waarin [X] verkeerde voordat de derde hypotheek werd gevestigd. [X] moet weer in de positie worden gebracht waarin hij gebruik kan maken van zijn voorkeursrecht van koop. Indien het beslag gehandhaafd blijft en [Y] verhaal kan nemen o[X], zal [X] toch niet onverkort van zijn voorkeursrecht gebruik kunnen maken.

De rechtbank stelt voorop dat nu op grond van art. 705 Rv. elke belanghebbende bevoegd is opheffing van het beslag te vorderen, zij, anders dan [Y] meent, geen beletsel ziet deze vordering nu in de (hoofd-) zaak tussen [X] en [Y] te beoordelen. Daarbij komt dat [X] in de (vrijwarings-) zaak die aanhangig is gemaakt door [Y] tegen de beslagdebiteur[X], geen partij is. In die zaak verkeert hij dus niet in de positie de opheffing van het beslag te vorderen. De rechtbank acht zich derhalve bevoegd in deze hoofdzaak te oordelen over opheffing van het beslag.

Bij de beoordeling van deze vordering heeft de rechtbank, nu zich geen imperatieve gronden voor opheffing voordoen zoals opgenomen in artikel 705 lid 2 Rv., te oordelen over de vraag of de belangen van [Y] voldoende zwaar wegen om de gevolgen van het beslag te rechtvaardigen. De rechtbank acht zulks het geval. Immers, [Y] heeft een vordering o[X] en daarmee recht en belang bij deze zekerheid. Nu [X] geen andere zekerheid heeft aangeboden is de rechtbank van oordeel dat het beslag niet dient te worden opgeheven.

De slotsom in de hoofdzaak is dat de vordering van [X] tot betaling aan hem van een bedrag van € 40.840,- zal worden toegewezen.

[Y] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [X] op:

De rechtbank

in de hoofdzaak

veroordeelt [Y] om aan [X] te betalen een bedrag van EUR 40.840,00 (veertig duizend achthonderd veertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 40.840,00 vanaf 6 augustus 2004 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [Y] in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op EUR 4.112,78,

verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak in vrijwaring

veroordeel[X] om aan [Y] te betalen een bedrag van EUR 20.420,00 (twintig duizend vierhonderd twintig euro),

veroordeel[X] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 900,38,

verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak in ondervrijwaring

veroordeelt [W] om aa[X] te betalen een bedrag van EUR 10.210,00 (tienduizend tweehonderd tien euro),

veroordeelt [W] in de proceskosten, aan de zijde va[X] tot op heden begroot op EUR 537,60,

verklaart dit vonnis in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2005.