Rb. Gelderland, 06-11-2013, nr. C-06-137335 - HA ZA 13-127

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] en [gedaagde] houden zich beide bezig met de handel in en plaatsing van natuursteen en maken daarbij gebruik van zowel eigen personeel als ingehuurd personeel.

Uit hoofde van een op of omstreeks 1 maart 2011 door [gedaagde] aan [eiseres] verstrekte mondelinge opdracht (hierna: de opdracht) heeft [eiseres] in de periode van

15 april tot 1 september 2011 een partij natuursteen geleverd en geplaatst in een gebouw in Almere (hierna: het project). [eiseres] trad daarbij op als onderaannemer van [gedaagde], die op haar beurt handelde als onderaannemer van [bedrijf A] ([bedrijf A]), die fungeerde als hoofdaannemer van de opdrachtgever [bedrijf B]([bedrijf B]). [eiseres] heeft voor de uitvoering van haar opdracht [bedrijf C] onderaannemer ingeschakeld, die vervolgens weer opdracht gaf aan [bedrijf D].

In een op enig moment tussen [eiseres] en [gedaagde] gesloten schriftelijke “Individuele overeenkomst van onderaanneming” met betrekking tot de opdracht (hierna: de overeenkomst) staat onder meer het volgende:

“(…)

Artikel 6: Overige

1. Bij aanvang van de werkzaamheden dient u een kopie van een geldige legitimatie, wka-gegevens en bij tewerkstelling van een zzp-er tevens een kopie van een geldige var-verklaring, uittreksels, uittreksel Kamer van Koophandel te overleggen.

2. Bij het ontbreken van stukken zal het betalingsbedrag worden beïnvloed. (…)”.

In verband met de opdracht heeft [eiseres] aan [gedaagde] tussen 11 mei 2011 en

13 juli 2012 facturen gezonden ten bedrage van totaal € 47.621,82, waarvan [gedaagde] een bedrag van € 41.870,87 onbetaald heeft gelaten.

Op 20 juli 2011 is door de inspectie SZW geconstateerd dat een medewerker van [bedrijf D], die werkzaam was op het project, als buitenlands ingezetene niet over de vereiste tewerkstellingsvergunning beschikte en voorts dat niet op verzoek van de inspectie onverwijld een identiteitsdocument kon worden getoond. Naar aanleiding daarvan zijn bij afzonderlijke beschikkingen van 1 februari 2012 aan onder meer [eiseres], [gedaagde], [bedrijf A] en [bedrijf B] boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 2, lid 1 en artikel 15, lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) (hierna: de boetes). [eiseres] heeft tegen de aan haar opgelegde boetes geen bezwaar gemaakt.

[eiseres] heeft (ook) in kort geding de betaling gevorderd van het hiervoor genoemde openstaande factuurbedrag. Bij vonnis van 23 januari 2013 (hierna: het kort gedingvonnis) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [gedaagde] veroordeeld om aan [eiseres] (in hoofdsom) een bedrag van € 31.500,-- te betalen. [eiseres] is tot executie van het kort gedingvonnis overgegaan, in welk kader er door of namens [gedaagde] bedragen zijn betaald aan [eiseres]. Tegen het kort gedingvonnis is hoger beroep ingesteld.

[eiseres] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank [gedaagde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] een bedrag te betalen van

€ 41.870,87, vermeerderd met € 3.732,34 aan wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.788,--.

[eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag.

De factuurbedragen zijn verschuldigd en de vordering is door [gedaagde] erkend, maar [gedaagde] weigert deze te voldoen. [eiseres] heeft daarom recht en belang om in rechte de betaling van haar facturen te vorderen, alsmede de aan de hoofdsom gerelateerde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. Zij voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan.

[eiseres] heeft voor een substantieel deel ondeugdelijk werk geleverd. [gedaagde] heeft uiteindelijk zelf voor herstel zorg moeten dragen, toen bleek dat [eiseres] dit niet wenste te doen. In verband met de door [gedaagde] gemaakte herstelkosten heeft zij een vordering op [eiseres] ten bedrage van € 8.350,16, die dient te worden verrekend met de vordering van [eiseres]. Voorts dienen met de vordering van [eiseres] te worden verrekend de bedragen van de aan [gedaagde], [bedrijf B] en [bedrijf A] opgelegde boetes als hiervoor onder 2.5. genoemd, waarvan het totaal € 31.500,-- bedraagt. [gedaagde] heeft de aan haar opgelegde boete voldaan. [bedrijf B] en [bedrijf A] hebben de bedragen van de door hen aan de Staat betaalde boetes in mindering gebracht op de facturering van [gedaagde]. [eiseres] is in de relatie tot [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten en de daaruit voortvloeiende schade (de boetebetalingen) mag door [gedaagde] worden doorbelast aan [eiseres] door verrekening met haar vordering op [gedaagde]. De werkzaamheden die tot buitengerechtelijke kosten zouden hebben geleid zijn niet gespecificeerd. [gedaagde] is namens [eiseres] niet schriftelijk benaderd.

Tegen de wijziging van eis als zodanig is door [gedaagde] geen bezwaar gemaakt, zodat op de gewijzigde eis recht zal worden gedaan.

Bij de beoordeling van de vordering dient te worden vooropgesteld dat niet in geschil is dat het factuurbedrag van totaal € 47.621,82 door [eiseres] terecht aan [gedaagde] in rekening is gebracht, zodat [gedaagde] in beginsel gehouden is het nog onbetaald gebleven deel van dit bedrag aan [eiseres] te voldoen.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij bij wege van verrekening op het door hem te betalen bedrag in mindering mag brengen de kosten van herstel van gebreken in de door (de onderaannemers van) [eiseres] verrichte werkzaamheden. Deze gebreken bestonden volgens [gedaagde] uit “onder meer” afwijkende kleuren op de door [eiseres] aangebrachte bevestigingspunten/hardsteenplaten, waardoor platen van de gevel moesten worden gehaald en vervangen. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [gedaagde] naar een drietal foto’s (productie 7 van [gedaagde]). Ter comparitie van partijen heeft zij hieraan toegevoegd dat de herstelwerkzaamheden onder meer “de lijmvlekken op de stenen in november” betroffen. [eiseres] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de herstelwerkzaamheden in kwestie betrekking hebben op gebreken van het door haar geleverde werk. De door [gedaagde] overgelegde foto’s betreffen volgens haar een reeds in juni 2011 opgetreden probleem met lijmvlekken en de bevestiging van de stenen, dat destijds door haar zelf is hersteld. Zij wijst erop dat zij ten aanzien van de gestelde later nog opgetreden gebreken niet in gebreke is gesteld en niet in staat is gesteld die gebreken zelf te verhelpen. In reactie hierop heeft [gedaagde] aangevoerd dat het kan zijn dat de overgelegde foto’s uit juni 2011 dateren maar dat er ook een rapportage uit november is. [eiseres] is op die laatste gebreken aangesproken maar weigerde te komen en omdat zij een oplevertermijn moest halen heeft zij de gebreken maar zelf verholpen, aldus [gedaagde].

[gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de betwisting door [eiseres], waaraan gezien de weinig concrete stellingen van [gedaagde] geen hoge eisen mogen worden gesteld, niet voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de in november 2011 gebleken gebreken. Zij heeft immers niet uiteengezet wat deze gebreken precies inhielden anders dan dat er onder meer sprake was van afwijkende kleuren en heeft slechts foto’s overgelegd die kennelijk geen betrekking hebben op de door haar bedoelde gebreken. Haar stellingen zijn dermate vaag dat voor [eiseres] niet duidelijk is waartegen zij zich heeft te verweren. Reeds daarom dient haar beroep op verrekening op dit punt te worden afgewezen.

[gedaagde] legt aan haar verweer, inhoudende dat zij dat zij de bedragen van de aan haar, [bedrijf B] en [bedrijf A] opgelegde boetes aan [eiseres] in rekening mag brengen, de stelling ten grondslag dat [eiseres] krachtens artikel 6, lid 1 juncto lid 2 instond voor de “legaliteit van het personeel/ZZP-er”. [eiseres] heeft in strijd met de wet het door haar aangenomen werk laten verrichten door een vreemdeling die niet beschikte over een juiste legitimatie en tewerkstellingsvergunning. [eiseres], die wist dat [gedaagde] geen personeel op de werkplek aanwezig had, is, nu ook door [eiseres] niet is gecontroleerd, daarmee tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [gedaagde], aldus [eiseres]. Hiertegen is door [eiseres] onder meer aangevoerd dat elke schakel in de opeenvolgende keten een eigen verantwoordelijkheid heeft en een eigen verplichting tot naleving van de wet. Een opdracht van de ene aannemer aan een andere ontslaat de eerste aannemer niet van verplichtingen krachtens de WAV of andere regelgeving; noch is het zo dat de één de ander stilzwijgend opdracht geeft tot controlerende werkzaamheden teneinde die naleving te garanderen, aldus [eiseres].

Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of [eiseres], door in strijd met de wet het door haar aangenomen werk laten verrichten door een vreemdeling die niet beschikte over een juiste legitimatie en tewerkstellingsvergunning, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst omdat, zelfs indien dit het geval zou zijn, de financiële consequenties van de aan [gedaagde], [bedrijf A] en [bedrijf B] opgelegde boetes niet op [eiseres] kunnen worden afgewenteld. Het volgende is daartoe van belang.

Niet in geschil is dat de boetes aan [eiseres], [gedaagde], [bedrijf B] en [bedrijf A] terecht zijn opgelegd. Deze boetes zijn opgelegd wegens het overtreden van artikel 2, lid 1 Wav, dat bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, en artikel 15, lid 1 Wav dat – kort gezegd - bepaalt dat indien een werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling voor dient te zorgen dat de andere werkgever een afschrift van diens geldig identiteitsbewijs ontvangt. Daarmee staat in deze procedure ook vast dat ieder van de beboete ondernemingen terecht is aangemerkt als “werkgever” als bedoeld in artikel 1, lid 1, onderdeel b, sub 1 Wav. Uit het systeem van de Wav volgt dat in geval van opeenvolgende overeenkomsten van, zoals hier, (onder)aanneming, iedere werkgever in de keten een eigen verplichting heeft om de identiteit van een tewerkgestelde werknemer te controleren en zich ervan te vergewissen dat deze gerechtigd is om arbeid in de zin van de Wav te verrichten, en dat in het geval van het niet nakomen van deze verplichtingen meer dan één werkgever in de zin van de Wav voor hetzelfde feit kan worden beboet, hetgeen in dit geval ook is gebeurd.

[gedaagde] heeft ter comparitie van partijen verklaard dat er bijna nooit iemand van haar bedrijf op de bouw aanwezig was en dat zij daar niet de regie had. Wat daarvan ook zij, nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] de identiteit en het beschikken over een tewerkstellingsvergunning van de bewuste werknemer zelf heeft gecontroleerd en nu aan haar kennelijk terecht een boete is opgelegd, staat vast dat (ook) [gedaagde] haar - eigen - wettelijke controleverplichtingen op grond van de Wav niet is nagekomen. De verplichting tot het betalen van de boete vloeit rechtstreeks voort uit die eigen fout van [gedaagde]. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de aan [bedrijf B] en [bedrijf A] opgelegde boetes. Daardoor ontbreekt het vereiste causaal verband tussen die boetes en de – gestelde – wanprestatie van [eiseres]. Hieruit volgt dat [gedaagde] de boetes in kwestie niet kan afwentelen op [eiseres], tenzij dit tussen hen uitdrukkelijk zou zijn overeengekomen.

Nu een dergelijke afwenteling op gespannen voet staat met het doel van de Wav om iedere werkgever in de keten zelf verantwoordelijk te maken voor het nakomen van de uit die wet voortvloeiende verplichtingen gericht op het voorkomen van illegale arbeid, moet aan een contractuele regeling op dit punt qua duidelijkheid hoge eisen worden gesteld.

Dat partijen met zoveel woorden zijn overeengekomen dat eventueel aan [gedaagde] en haar opdrachtgevers op grond van overtreding van de Wav opgelegde boetes voor rekening van [eiseres] zouden komen, is gesteld noch gebleken. Uit de stellingen van [gedaagde] dat met artikel 6 van de overeenkomst is getracht af te dichten dat er bij het werk illegalen worden ingeschakeld en dat [eiseres] dient in te staan voor de legaliteit van het personeel volgt dit ook niet.

Gelet op het voorgaande dient [gedaagde] de financiële gevolgen van de aan hem opgelegde boete zelf te dragen. Hetzelfde geldt voor eventueel door [bedrijf B] en [bedrijf A] aan [gedaagde] doorberekende boetebedragen, zodat in het midden kan blijven of laatstgenoemde bedrijven hun boete in de relatie met [gedaagde] hebben verrekend (hetgeen door [eiseres] is betwist).

Uit het voorgaande volgt dat de op verrekening gebaseerde verweren van [gedaagde] geen doel treffen en dat zij derhalve gehouden is het bedrag van de door [eiseres] verzonden facturen te betalen, voor zover zij dit nog niet heeft gedaan. Ter terechtzitting heeft [eiseres] verklaard dat op de gevorderde hoofdsom van € 41.870,87 op 6 maart 2013

€ 11.000,-- is betaald en dat op 31 augustus 2013 nog eens € 21.822,51 is geïncasseerd via de deurwaarder. Samen maakt dit € 32.822,51, zodat nog een bedrag van € 9.048,36 te betalen resteert. [gedaagde] zal tot betaling van laatstgenoemd bedrag worden veroordeeld.

[eiseres] vordert tevens betaling van wettelijke rente ten bedrage van € 3.732,34. Tegen de oorspronkelijke vordering, die strekte tot de betaling van contractuele rente op grond van algemene voorwaarden, is door [gedaagde] verweer gevoerd met het argument dat daarvoor geen grondslag bestond. Naar aanleiding van de wijziging van eis heeft [gedaagde] haar verweer tegen de rentevordering niet aangepast of aangevuld. Nu tegen de gewijzigde rentevordering geen ter zake doend verweer is gevoerd zal deze worden toegewezen.

Partijen hebben zich niet uitgelaten over de datum waarop [gedaagde] ten aanzien van de betaling van de facturen in verzuim zou zijn geraakt. Nu [eiseres] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, kan in het midden blijven of in het onderhavige geval de regeling van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is en zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu de door [gedaagde] reeds verrichte betalingen in mindering op de gevorderde hoofdsom (pas) zijn gedaan na aanvang van de onderhavige procedure zullen de proceskosten worden begroot op basis van de gevorderde hoofdsom en niet (slechts) op basis van het toegewezen bedrag. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding €  78,67

- griffierecht € 1.836,00

- salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal €  3.702,67.

De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 12.780,70 (twaalfduizendzevenhonderdtachtig euro en zeventig eurocent),

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.702,67,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2013.1.