1.4.2.1 Incorporatieleer

De incorporatieleer – ook wel aangeduid als ‘leer van de statutaire zetel’ of ‘incorporatiestelsel’ – sluit aan bij het recht van de staat waar de statutaire zetel van een vennootschap is gesitueerd. Voor vennootschappen die worden beheerst door het recht van een staat die de incorporatieleer hanteert, is vereist dat de statutaire zetel van een vennootschap, de zetel zoals die is opgenomen in de statuten, in die staat is gesitueerd.

Nederland vereist van vennootschappen, die door Nederlands recht beheerst worden, dat de statutaire zetel in Nederland is gelegen. Dat blijkt uit wettelijke bepalingen, zoals die in de betreffende titels zijn opgenomen in het Burgerlijk wetboek. Voor de naamloze vennootschap is bijvoorbeeld uitdrukkelijk bepaald dat de zetel moet zijn gelegen in Nederland (artikel 2:66 lid 3 BW). Voor de besloten vennootschap is hetzelfde bepaald in artikel 2:177 lid 3 BW. Ook uit artikel 2:27 lid 4 sub a BW blijkt dat de vereniging haar statutaire zetel in Nederland moet hebben. Dat geldt op basis van artikel 2:53a BW ook voor de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij en op basis van artikel 2:286 lid 4 sub d BW voor de stichting.

Voor de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap is bepaald dat de statutaire zetel in Nederland moet zijn gelegen, voor de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij is bepaald dat de statuten de gemeente waar de zetel is gesitueerd moet vermelden. Een inhoudelijk onderscheid is niet beoogd.

Het Nederlandse recht bevat geen bepalingen over de plaats van de werkelijke zetel, de plaats van waaruit de vennootschap wordt bestuurd, van door Nederlands recht beheerste vennootschappen. De werkelijke zetel van een door Nederlands recht beheerste vennootschap kan overal ter wereld zijn gelegen. Het Nederlandse recht verbindt geen consequenties aan de situering van de werkelijke zetel buiten Nederland. Dat neemt echter niet weg dat andere staten in beginsel wel consequenties kunnen verbinden aan de situering van de werkelijke zetel op hun territoir.

Voor andere dan door Nederlands recht beheerste vennootschappen wordt in het Nederlandse ipr ook de incorporatieleer gehanteerd. Tot 1 januari 2012 was de incorporatieleer opgenomen in artikel 2 Wet conflictenrecht corporaties. Met ingang van 1 januari 2012 is de Wet conflictenrecht corporaties komen te vervallen en samen met andere wetten conflictenrecht geconsolideerd in Boek 10 BW.1 Het incorporatiestelsel, zoals dat geldt voor door niet-Nederlands recht beheerste vennootschappen, is opgenomen in artikel 10:118 BW. Een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst (zoals een personenvennootschap) of de akte van oprichting (zoals een rechtspersoon) haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Is geen statutaire zetel opgenomen in de oprichtingsovereenkomst of de akte van oprichting, dan is – subsidiair – het centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting richtinggevend voor de bepaling van de lex societatis.

Artikel 10:118 BW ziet op door niet-Nederlands recht beheerste corporaties, zoals corporaties die zijn opgericht naar het recht van één van de staten van de Verenigde Staten van Amerika. Indien een Corporation haar statutaire zetel heeft in de staat Delaware, zal vanuit Nederlands perspectief het recht van de staat Delaware van toepassing zijn op die Corporation. Indien echter het recht van de staat Delaware vervolgens het recht van een andere staat aanwijst als het toepasselijke recht, dan wordt die aanwijzing niet begrepen onder artikel 10:118 BW. De aanwijzing van het toepasselijk recht van een staat omvat niet tevens het ipr van het recht van die staat (artikel 10:5 BW). Renvoi, ofwel ‘herverwijzing’, is in Boek 10 BW niet toegelaten. Uiteraard kan, indien de statutaire zetel zich in een andere staat bevindt, het recht van die staat krachtens Nederlands ipr van toepassing zijn op die corporatie krachtens de hoofdregel van artikel 10:118 BW.

Het incorporatiestelsel kan echter niet onverkort worden toegepast op corporaties in de zin van artikel 10:117 sub a BW die worden beheerst door het recht van één van de EU-lidstaten. Op 12 juli 2012 heeft het Hof van Justitie van de EU het Vale-arrest2 gewezen. In dat arrest heeft het Hof van Justitie nog eens bevestigd hetgeen het al eerder oordeelde in het Daily Mail-arrest,3 en het Cartesio-arrest.4 In het Vale-arrest is nog eens bevestigd dat de statutaire zetel (en daarmee tevens de incorporatieleer) en de werkelijke zetel/hoofdbestuur (en daarmee de leer van de werkelijke zetel) als aanknopingspunten betreffende de bepaling van het toepasselijke recht op vennootschappen (in de zin van artikel 54 VwEU, voorheen artikel 48 VEG) binnen de EU op gelijke voet naast elkaar staan.5 Dat aanknopingspunt kan niet alleen gehanteerd worden om te bepalen of een vennootschap is opgericht volgens het recht van een lidstaat, maar ook om die hoedanigheid van vennootschap naar het recht van die lidstaat na de oprichting te handhaven.6

Deze regel uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG/EU heeft consequenties voor het in artikel 10:118 BW neergelegde incorporatiestelsel: het Nederlandse ipr kan niet ongelimiteerd het recht van de staat waar de statutaire zetel is gesitueerd van toepassing achten op corporaties waarop krachtens de eigen lex societatis van die corporatie een ander recht van toepassing is. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een corporatie waarop het recht van toepassing is van een lidstaat dat de leer werkelijke zetel hanteert, haar werkelijke zetel verplaatst naar een locatie buiten die lidstaat. Volgens het toepasselijke recht van die lidstaat zou – in principe – de verplaatsing van de werkelijke zetel leiden tot ontbinding van de corporatie. Naar Nederlands ipr zou dan echter de corporatie nog steeds blijven voortbestaan en worden beheerst door het oorspronkelijke oprichtingsrecht, vanwege de situering van de statutaire zetel in de outbound-lidstaat. Dit gevolg van toepassing van de in artikel 10:118 BW neergelegde incorporatieleer is strijdig met EU-recht, omdat daarmee een inbreuk wordt maakt op de erkenning van de corporatie die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat.7 In dat geval dient toepassing van de incorporatieleer op grond van artikel 10:118 BW achterwege te blijven op grond van artikel 10:1 BW.

Naast Nederland hanteren de Verenigde Staten van Amerika, het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Italië, Zwitserland, Zweden, Finland, Denemarken en Noorwegen de incorporatieleer. Duitsland past eveneens voor naar niet-Duits recht opgerichte vennootschappen/rechtspersonen de leer van de werkelijke zetel toe, voor de door Duits recht beheerste Aktiengesellschaft (AG) en de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) past Duitsland de incorporatieleer toe.8