HR, 24-03-2023, nr. 22/00116

Deze zaak gaat over de (gedeeltelijke) vernietiging van een tussen Alpha en HCCEEH gewezen arbitraal vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) op de voet van art. 1065 Rv (oud).

Tussen Alpha en HCCEEH is een geschil ontstaan over de betaling van de resterende termijnen van de koopprijs van de door HCCEEH gekochte aandelen in twee Kazachse entiteiten. In de arbitrageprocedure heeft Alpha in haar Statement of Claim onder meer betaling van HCCEEH gevorderd van die resterende termijnen vermeerderd met 5% rente. Het scheidsgerecht heeft deze vordering toegewezen. Alpha heeft het scheidsgerecht vervolgens verzocht om correctie van het arbitrale vonnis, in die zin dat de daarin toegewezen rentevoet van 5% wordt gewijzigd in 10,5%. Aan het verzoek heeft Alpha ten grondslag gelegd dat zij in haar laatste processtuk (closing submission) op grond van het toepasselijke Kazachs recht heeft geopteerd voor het op het moment van het wijzen van het arbitrale vonnis geldende rentepercentage in plaats van de rente op het moment van het indienen van de vordering. Het scheidsgerecht heeft het herstelverzoek gehonoreerd. Op vordering van HCCEEH heeft de rechtbank het (gewijzigde) arbitrale vonnis vernietigd, voor zover daarin een rentevoet hoger dan 5% is toegewezen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het arbitrale vonnis voor vernietiging in aanmerking komt, onder meer omdat het tot stand is gekomen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor nu HCCEEH niet heeft kunnen reageren op de vermeerdering van eis in de closing submission. Het hof oordeelt echter dat een toegekend rentepercentage niet gedeeltelijk kan worden vernietigd en vernietigt de gehele renteveroordeling in het arbitrale vonnis.

HCCEEH komt in het principale cassatieberoep op tegen deze wijze van partiële vernietiging door het hof en betoogt vanuit verschillende invalshoeken dat een onterechte correctie door het scheidsgerecht van een arbitraal vonnis ongedaan gemaakt moet kunnen worden in een vernietigingsprocedure (waardoor het aanvankelijk toegewezen percentage van 5% weer geldt). Een deel van deze klachten slaagt m.i. In het incidentele cassatieberoep bestrijdt Alpha met verschillende klachten het oordeel van het hof dat het arbitrale vonnis vatbaar is voor vernietiging. Deze klachten falen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 oktober 2021, rov. 2.1 tot en met 2.14.1.

HCCEEH en Alpha hebben op 9 oktober 2006 een Sale and Purchase Agreement (hierna: de SPA) gesloten op grond waarvan HCCEEH de aandelen van Alpha in twee Kazachse entiteiten heeft gekocht voor een totale koopprijs van USD 51,8 miljoen. De koopprijs zou in acht verschillende termijnen aan Alpha betaald worden.

Tussen HCCEEH en Alpha is een geschil ontstaan over de betaling van de laatste vijf termijnen van de koopprijs onder de SPA en over de geldigheid van een Termination and Settlement Agreement (hierna: TSA). Op 11 juni 2013 heeft Alpha tegen HCCEEH een procedure bij het NAI aanhangig gemaakt. Het NAI heeft een scheidsgerecht van drie arbiters samengesteld (hierna: het scheidsgerecht) en partijen hebben het NAI Arbitragereglement van 1 januari 2010 in de Engelse vertaling (hierna: het NAI-reglement) van toepassing verklaard op de arbitrageprocedure.

Op 2 december 2014 heeft Alpha haar Statement of Claim bij het scheidsgerecht ingediend. Zij vordert daarin, onder meer, betaling van de resterende termijnen van de koopprijs onder de SPA vermeerderd met 5% rente per jaar.

Na uitwisseling van diverse (proces)stukken tussen partijen heeft ten overstaan van het scheidsgerecht een First Evidentiary Hearing (van 1 tot 5 februari 2016) en een Second Evidentiary Hearing (van 11 tot 13 januari 2017) plaatsgevonden.

Op 24 maart 2017 hebben HCCEEH en Alpha het scheidsgerecht als volgt per e-mail bericht:

"The Parties have conferred and resolved that they will agree to the deadline for the parties' closing submissions being extended to Friday 21 April 2017 on the basis that on this date the Parties' will provide their final submissions in these arbitral proceedings. In other words, the parties have agreed to waive their respective rights to file rebuttal submissions and will therefore proceed on the basis that there will be only one round of closing submissions, based on the common understanding that post-hearing briefs serve the purpose of commenting on the outcome of the evidentiary hearing(s) and the evidence which is on the record, but may not introduce new facts."

Het scheidsgerecht heeft diezelfde dag per e-mail het volgende aan partijen geantwoord:

“The parties’ extension request (to file final closing submissions by 21 April 2017) is granted."

Op 21 april 2017 heeft Alpha haar Claimant’s Closing Submissions en heeft HCCEEH haar Post-Hearing Brief ingediend (hierna afzonderlijk en gezamenlijk: de closing submission(s)). Alpha heeft in haar closing submission, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“J3 INTEREST

504. The governing law of the SPA (the Law of Kazakhstan) applies to the Claimant’s right to seek interest in relation to late payment. No particular rate of interest is specified by the SPA.

505. Article 353 of the Civil Code of the Republic of Kazakhstan sets forth that a forfeit shall be payable for illegal use of another person's money resulting from failure to discharge a monetary obligation or late discharge there of or from illegal receipt or saving at another person’s expense. Where no contractual rate is set, the forfeit is calculated based on the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan on the day when the monetary obligation or part thereof is discharged. A court may make this award based on the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan: (i) on the day the claim was filed; (ii) on the day the judgment was issued: or (iii) on the day of actual payment (at the creditor's option).

506. The Claimant elects for the interest rate to be that applicable as at the date of judgment. As of 1 April 2017, the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan is 11% per annum. (..) The Claimant therefore claims interest on each Milestone at the rate of 11% (or such other rate as may then be applicable) from the date the Tribunal finds the Milestone became due until the date of payment by the Respondent.”

Het scheidsgerecht heeft op 15 augustus 2017 een Award gewezen (hierna: het oorspronkelijke vonnis). Het scheidsgerecht heeft in het oorspronkelijke vonnis – voor zover thans relevant en zakelijk weergegeven – geoordeeld dat HCCEEH de resterende termijnen van de koopprijs onder de SPA aan Alpha moet betalen vermeerderd met 5% rente per jaar. Over de gevorderde en toegewezen rentevoet van 5% per jaar heeft het scheidsgerecht het volgende overwogen:

“V. TRIBUNAL'S DECISION AND REASONING

(..) E. Interest

1001. The Claimant submitted that a 5% per annum interest rate is applicable to payments under the SPA (...). The Respondent has not made any contrary submissions. The Tribunal accepts that a 5% per annum interest rate is the applicable rate to outstanding payments due under the SPA. (..)"

Op 14 september 2017 heeft Alpha met een beroep op (i) artikel 52 lid 1 van het NAI-reglement een verzoek tot correctie van het oorspronkelijke vonnis (hierna: het herstelverzoek) en (ii) artikel 53 lid 1 van het NAl-reglement een verzoek tot aanvulling van het oorspronkelijke vonnis (hierna: het verzoek tot aanvulling) bij het scheidsgerecht ingediend.

In het herstelverzoek heeft Alpha, onder meer, verzocht om de rentevoet van 5% per jaar aan te passen naar een rentevoet van 10,5% overeenkomstig hetgeen zij in haar closing submission heeft gevorderd en heeft daarbij, voor zover relevant, de volgende toelichting gegeven:

“11. The 5% interest rate specified in the Statement of Claim was the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan at the date of the Statement of Claim. However, in paragraph 506(1) of the Claimant’s Closing Submissions, the Claimant elected for the interest rate to be that applicable as at the date of judgment (rather than the date of the claim). On the date of the Award, the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan was 10,5% per annum (http://www.nationalbank.kz/?docid=951&switch=english).

Paragraphs 1001 and 1026(f) of the Award should therefore be amended to reflect this interest rate.”

Op 29 september 2017 heeft HCCEEH haar reactie op het herstelverzoek en het verzoek tot aanvulling ingediend. Daarin heeft zij, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“33. Qualifying Claimant's desire for a better interest rate as computational or clerical error in the meaning of Article 52(1) of the NAI Rules speaks for itself and highlights Claimant's - or its counsel's - general approach in this matter.

34. Since the NAI Rules do not provide a legal basis for Claimant's requested retroactive amendment of para. 1026(f) of the Award to the detriment of Respondent, this request must be rejected.”

Alpha heeft vervolgens op 9 oktober 2017 van repliek gediend waarbij zij – samengevat en zakelijk weergegeven – de grondslag voor de gevorderde rentevoet van 10,5% zoals die in haar closing submission is opgenomen, heeft herhaald.

Op 16 oktober 2017 heeft HCCEEH als volgt, voor zover relevant, van dupliek gediend:

“33. Claimant 's request that the interest rate of 5% payable under the Award (para. 1026(j) of the Award) should be amended to 10,5% as "computational or clerical error" in the meaning of Article 52(1) of the NAI Rules is evidently unfounded.

34. Claimant's argument that it would be entitled to be compensated for its damage (..), and that a claim for an interest rate of 10,5% could be based on Kazakh law (..) relates to the substance of the matter and is therefore entirely misplaced in a Request for Corrections. Claimant would need to show that there is a "computational or clerical error", which is obviously not the case.

35. There is no legal basis whatsoever for Claimant’s request for correction, and it must therefore be rejected.”

Bij beslissing van 31 oktober 2017, genaamd Decision, heeft het scheidsgerecht in overwegingen 64 tot en met 66 – samengevat en zakelijk weergegeven – geoordeeld dat het oorspronkelijke vonnis in die zin wordt gewijzigd dat (in plaats van 5% rente per jaar) 10,5% rente per jaar wordt toegewezen (hierna: het herstelvonnis). Daartoe is het volgende overwogen:

“52. With respect to the "other evident errors," the Claimant applies for a correction to refer to the correct rate of interest claimed (..). The Tribunal notes two issues at the outset: (1) the Respondent has not made any contrary submissions as to the applicable rate of interest or the award of interest in general during the arbitration, (..) (2) the basis for the Tribunal's award is the Claimant's submission that it is entitled to interest. (..)

53. The Claimant's requested correction concerns the reference to the correct applicable interest on which the Claimant's position is based. A clerical error is an error resulting from a minor mistake or inadvertence and not from judicial reasoning or determination. The error in question is the reference to the incorrect submission. There is no judicial reasoning or determination involved in the Tribunal's award of interest. It was simply for a claim that was not answered, and thus admitted. The Claimant's position is that it is entitled to the "interest rate to be that applicable as at the date of judgment." (..)

54. Contrary to the Respondent’s submission, it is not "evidently unfounded" (..) nor does it "speak for itself” (...) as to why the error is not clerical. The fact that the error "relates to the substance of the matter” does not mean it is not a clerical error. (..)

55. The Respondent's submission that the requested correction “do[es] not provide a legal basis for Claimant's requested retroactive amendment of para. 1026(j) of the Award to the detriment of Respondent” is equally rejected. (..) Taking the Respondent’s submission to its logical conclusion, no tribunal has any authority to correct any computational or clerical error for quantum of damages. Computational error inherently concerns the calculation of damages, the correction of which will necessarily be beneficial or detrimental to one party or the other. The fact that a correction is detrimental to one party is not a ground to reject the correction requested. The same must hold true for clerical errors.

56. Granting the Claimant's requested corrections at paragraphs 9-11 of the Claimant’s Request for Corrections, and in exercise of the Tribunal's discretion under NAI Rules Articles 23(5) and 52(4), the Tribunal therefore corrects the Award as follows:

52. a. Amend paragraph 1001 to “The Claimant submitted that a 10.5% per annum interest rate is applicable to payments under the SPA, as the applicable interest rate at the date of judgment. The Respondent has not made any contrary submissions. The Tribunal accepts that a 10.5% per annum interest rate is the applicable rate to outstanding payments due under the SPA." (...).”

Het oorspronkelijke vonnis is op 18 augustus 2017 ter griffie van de rechtbank Amsterdam gedeponeerd en het herstelvonnis is op 8 november 2017 aan het oorspronkelijke vonnis gehecht (hierna gezamenlijk: het arbitrale vonnis). Op 18 december 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het oorspronkelijke vonnis en het verlof is op 21 december 2017 aan HCC betekend.

Bij inleidende dagvaarding van 17 november 2017 heeft HCCEEH Alpha gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam.2.Kort samengevat heeft HCCEEH (primair) een gedeeltelijke vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd (voor zover daarin een rentevoet hoger dan 5% is toegewezen) dan wel (subsidiair) vernietiging van het gehele arbitrale vonnis, met veroordeling van Alpha in de kosten.

HCCEEH heeft aan haar vorderingen tot (gedeeltelijke) vernietiging van het arbitrale vonnis ten grondslag gelegd dat (i) het scheidsgerecht haar opdracht heeft geschonden (art. 1065 lid 1 sub c Rv (oud)), (ii) het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1 sub d Rv (oud)) en (iii) het arbitrale vonnis dan wel de wijze van totstandkoming daarvan in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (art. 1065 lid 1 sub e Rv (oud)). Daartoe betoogt HCCEEH dat het scheidsgerecht het verzoek van Alpha om de rentevoet van 5% naar 10,5% te wijzigen ten onrechte heeft toegewezen, waardoor HCCEEH in haar belangen is geschaad omdat zij als gevolg daarvan een aanvullende betalingsverplichting van ruim € 2 miljoen opgelegd heeft gekregen.3.

Alpha heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van HCCEEH en daarnaast een vordering in reconventie ingesteld tot afgifte van bewijsstukken, op straffe van een dwangsom. Deze reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol meer en zal daarom buiten beschouwing blijven.

Bij vonnis van 19 december 2018 heeft de rechtbank, oordelend in conventie, het tussen Alpha en HCCEEH onder nummer NAI 4145 gewezen arbitrale vonnis gedeeltelijk vernietigd, met veroordeling van Alpha in de proceskosten. De rechtbank heeft in het dictum onder 5.1 opgenomen dat het arbitrale vonnis wordt vernietigd “voor zover daarin een rentevoet hoger dan 5% per jaar is toegewezen (waardoor de wijziging van het oorspronkelijke vonnis zoals genoemd in paragrafen 64 tot en met 66 van het herstelvonnis ongedaan wordt gemaakt)”.

Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd – kort samengevat – dat het arbitrale vonnis in strijd met de openbare orde tot stand is gekomen omdat het scheidsgerecht, door uitspraak te doen op basis van de eiswijziging zonder HCCEEH in de gelegenheid te stellen om daarop te reageren of HCCEEH in te lichten dat zij de eiswijziging procedureel toelaatbaar achtte, in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor (rov. 4.7-4.9). Ten aanzien van de reikwijdte van de vernietiging overweegt de rechtbank dat het geslaagde beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 5 Rv (oud) uitsluitend ziet op de door het scheidsgerecht toegewezen hogere rente dan was gevorderd zonder de eiswijziging en dat niet in geschil is dat de veroordeling tot betaling van de rente op zichzelf staat en niet in onverbrekelijk verband samenhangt met de overige onderdelen van het arbitrale vonnis. De primaire vordering tot gedeeltelijke vernietiging kan dan ook op grond van artikel 1065 lid 5 Rv (oud) en vaste jurisprudentie worden toegewezen, aldus de rechtbank (rov. 4.10).

Alpha heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis bij het gerechtshof Amsterdam. Zij betoogt, onder aanvoering van zes grieven, dat het arbitrale vonnis in stand dient te blijven dan wel dat de gehele bepaling over de rente dient te worden vernietigd.4.HCCEEH heeft de grieven bestreden.

Het hof heeft bij arrest van 26 oktober 20215.het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor wat betreft de in het dictum onder 5.1 opgenomen gedeeltelijke vernietiging van het arbitrale vonnis. Opnieuw rechtdoende heeft het hof het tussen Alpha en HCCEEH het arbitrale vonnis vernietigd “voor zover daarin in paragraaf 1026 (j) aan Alpha rente is toegekend over de in paragraaf 1026 (c) en (g) van dat arbitraal vonnis toegekende bedragen”. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd, met veroordeling van Alpha in de kosten van het geding. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Het arrest van het hof laat zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten:

(i) Partijen zijn het erover eens dat de Decision van de arbiters van 31 oktober 2017 een aanpassing betekent van het oorspronkelijke arbitraal vonnis van 15 augustus 2017, in die zin dat er slechts één arbitraal vonnis is met een toegewezen hoofdsom van USD 24,75 miljoen te vermeerderen met 10,5% rente per jaar daarover (rov. 3.1.2).

(ii) Het op 21 april 2017 door Alpha gevorderde rentepercentage van 11% moet als een vermeerdering van eis worden aangemerkt. Een dergelijke vermeerdering van eis was op grond van art. 34 lid 1 NAI-reglement op dat moment niet meer toegestaan. Alpha heeft zich er niet op beroepen dat zich een bijzonder geval, in de zin van art. 34 lid 1 NAI-reglement, heeft voorgedaan om deze eisvermeerdering pas op dat moment in te dienen en de arbiters hebben er (daarom) geen aandacht aan besteed dat zich een dergelijk bijzonder geval zou voordoen. Het honoreren van de eiswijziging is alleen al om die reden in strijd met (art. 34 lid 1 van) het NAI-reglement. Daarmee zijn de arbiters buiten hun opdracht getreden, hetgeen op grond van art. 1065 lid 1 sub c Rv grond vormt voor vernietiging van het arbitraal vonnis (rov. 3.4.1).

(iii) Het hof volgt Alpha niet in haar betoog dat HCCEEH de arbiters erop had moeten wijzen dat Alpha met haar final submission in strijd handelde met artikel 34 lid 1 NAI-reglement: HCCEEH mocht erop vertrouwen dat de arbiters het reglement correct zouden toepassen. Niet juist is dat HCCEEH daarmee afstand zou hebben gedaan om vernietiging van het arbitraal vonnis te vorderen of het recht daartoe zou hebben verwerkt (rov. 3.4.1).

(iv) De arbiters hebben het verzoek om wijziging van het arbitraal vonnis opgevat als het verzoek terug te komen van een zich voor eenvoudig herstel lenende foutieve beslissing. Dit betekent logischerwijze dat de arbiters van oordeel zijn dat het te hoge rentepercentage reeds in het aanvankelijke arbitraal vonnis van 15 augustus 2017 had moeten worden toegekend. Indien bij het arbitraal vonnis van 15 augustus 2017 het verhoogde rentepercentage van 11% of 10,5% zou zijn toegekend, dan was dat met evidente schending van het beginsel van hoor en wederhoor gebeurd. Een dergelijke schending kan niet worden goedgemaakt doordat er na het wijzen van het oorspronkelijke arbitraal vonnis mag worden gereageerd op de vordering tot herstel op grond van een zich voor eenvoudig herstel lenende fout. Ook vanwege deze schending van hoor en wederhoor is het (gewijzigde) arbitraal vonnis vatbaar voor vernietiging (art. 1065 lid 1 sub e Rv) (rov. 3.4.2).

(v) Een aanpassing van het toegekende rentepercentage omdat geen acht zou zijn geslagen op een (nader) processtuk, is niet aan te merken als een verzoek om een reken- of schrijffout in een vonnis te herstellen in de zin van art. 1060 Rv dan wel art. 52 lid 1 NAI-reglement (rov. 3.4.3).

(vi) De tussenconclusie is dat de arbiters aan Alpha niet een hoger rentepercentage over de toegekende hoofdsom hadden mogen toekennen dan de op 15 augustus 2017 al toegekende 5%. Zulks vormt grond voor vernietiging van het arbitraal vonnis (rov. 3.4.4).

(vii) Het hof is van oordeel dat een toegekend rentepercentage niet gedeeltelijk kan worden vernietigd, op de wijze zoals door de rechtbank is geschied. Door in plaats van de door de arbiters toegekende 10,5% rente een rentepercentage van 5% in stand te laten, neemt de vernietigingsrechter een inhoudelijke beslissing over de aan de arbiters voorgelegde vordering omtrent de verschuldigde rente, hetgeen niet de rol van de vernietigingsrechter is (rov. 3.5.2).

(viii) Dat het arbitraal vonnis niet wordt vernietigd waar het betreft de toegekende hoofdsom, maar wel waar het betreft de toegekende rente is echter niet onverenigbaar met de rol van de vernietigingsrechter. Hoofdsom en rente zijn immers niet onverbrekelijk met elkaar verbonden (rov. 3.5.2).

(ix) Hoewel tussen partijen niet in geschil is dat door HCC (in ieder geval) 5% rente dient te worden betaald over de toegewezen hoofdsom, zal het bestreden vonnis worden vernietigd daar waar over de hoofdsom rente is toegekend. Grief 6 slaagt derhalve. De overige grieven falen (rov. 3.5.3).

HCCEEH heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.6.Alpha heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. HCCEEH heeft verweer gevoerd in het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, aan de kant van Alpha mede door prof. mr. G.J. Meijer. HCCEEH heeft afgezien van repliek. Alpha heeft gedupliceerd.

Voordat ik het principaal en incidenteel cassatieberoep bespreek, zal eerst het toepasselijke juridisch kader uiteengezet worden.7.

In cassatie staat vast dat deze zaak door het Nederlandse oude arbitragerecht wordt beheerst, te weten door de bepalingen van het Vierde Boek (‘Arbitrage’) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals die hebben gegolden tot aan de invoering van de Wet modernisering Arbitragerecht op 1 januari 2015.8.Op grond van art. IV van de Wet modernisering Arbitragerecht (Stb. 2014/200) is laatstgenoemde wet niet van toepassing op arbitrale procedures die vóór de inwerkingtreding ervan (op 1 januari 2015) aanhangig zijn gemaakt. In deze zaak is de arbitrage op 11 juni 2013 aanhangig gemaakt. In deze conclusie zal telkens worden verwezen naar het oude recht, tenzij uitdrukkelijk anders wordt aangegeven. Waar het de vernietigingsgronden van art. 1065 Rv (oud) betreft, verschilt dit recht inhoudelijk overigens nauwelijks van het nieuwe arbitragerecht. Het gaat bij art. 1065 (nieuw) Rv om redactionele wijzingen, codificatie van de bestaande praktijk, een enkele toevoeging en aanpassing van een termijn.9.

Vernietiging van een arbitraal vonnis

Op grond van art. 1064 Rv (oud) staat tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis, dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep of dat in arbitraal hoger beroep is gewezen, het rechtsmiddel van vernietiging open. Vernietiging is niet een vorm van arbitraal hoger beroep bij de burgerlijke rechter, maar een buitengewoon rechtsmiddel dat door partijen tegen een arbitraal vonnis kan worden aangewend.10.Indien een arbitraal vonnis onherroepelijk is vernietigd, herleeft ingevolge art. 1067 Rv (oud) de bevoegdheid van de gewone rechter, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

De gronden waarop een arbitraal vonnis kan worden vernietigd, zijn limitatief11.opgesomd in art. 1065 lid 1 Rv (oud):

“1. Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden:

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;

b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld;

c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;

d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed;

e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden.”

Deze vernietigingsgronden zijn voornamelijk formeel van aard en zien daarmee vooral op de wijze van totstandkoming van een arbitraal vonnis. Uitzondering vormt de laatste grond (strijd met de openbare orde of de goede zeden), die zowel een formele als een inhoudelijke kant heeft.12.De leden 2-4 en 6 van art. 1065 Rv formuleren een aantal, op specifieke vernietigingsgronden toegesneden, beperkingen van de mogelijkheid om een arbitraal vonnis te vernietigen (zie over de beperkingen van het vierde lid hierna, onder 4.16-4.19). Het vijfde lid ziet op de mogelijkheid van partiële vernietiging van een arbitraal vonnis, waarover hierna onder 4.27-4.33.

In vernietigingsprocedures geldt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad als algemeen uitgangspunt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vernietigingsvordering. ‘Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen’, zo luidt de meest recente formulering van de Hoge Raad in de Yukos-arresten.13.Zonder het woord ‘immers’ werd hetzelfde overwogen in het bekende […]-arrest, waarnaar de Hoge Raad ook verwijst in de Yukos-arresten.14.

Het uitgangspunt dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen, leidt in twee gevallen uitzondering, namelijk (i) bij de beoordeling van een beroep op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv (het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst) en (ii) wanneer schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de orde is. In deze gevallen kan de rechter de door de Hoge Raad gevraagde terughoudende opstelling laten varen.15.

Algemeen wordt aangenomen dat, in beginsel, de rechter een arbitraal vonnis niet inhoudelijk mag toetsen16.en niet kan vernietigen vanwege een (feitelijke of juridische) onjuistheid van de inhoud,17.tenzij het gaat om strijd met de openbare orde,18.waarbij door Meijer wordt aangetekend dat hierop uitzonderingen voorkomen19.. Ook in de feitenrechtspraak over art. 1065 Rv (oud en nieuw) Rv is terug te vinden dat de rechter zich in een vernietigingsprocedure (in beginsel) niet mag begeven in een inhoudelijke toets van arbitrale vonnissen.20.

Het voorgaande sluit in zoverre aan bij de wetsgeschiedenis van art. 1065 Rv (oud), dat daarin de suggestie om in art. 1065 lid 1, onder d, Rv (oud) op te nemen dat een arbitraal vonnis ook kan worden vernietigd als het ‘niet behoorlijk met redenen is omkleed’, van de hand werd gewezen omdat deze formulering aanleiding kan geven tot een inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis door de rechter.21.Daarnaast kan in dit verband worden genoemd dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak over de in art. 1065 lid 1, onder d, Rv neergelegde vernietigingsgrond ‘dat het vonnis niet met redenen is omkleed’ heeft overwogen dat (vernietiging op deze grond alleen mogelijk is als een motivering ontbreekt22.en dus niet bij een ondeugdelijke motivering en dat) aan de rechter niet de bevoegdheid toekomt ‘om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen’.23.Ook kan worden gewezen op de onder 4.13 te bespreken rechtspraak van de Hoge Raad over art. 1065 lid 1, onder c, Rv, waaruit blijkt dat de rechter niet mag toetsen of het scheidsgerecht de toepasselijke beslissingsmaatstaf op juiste wijze heeft toegepast,24.en evenmin, in het geval dat in het arbitrale vonnis een onjuiste beslissingsmaatstaf wordt vermeld, mag treden in een inhoudelijke beoordeling van het vonnis met het oog op de vraag of het scheidsgerecht in feite toch de juiste beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd.

In deze zaak gaat het om de in art. 1065 lid 1, onder c en e, Rv (oud) neergelegde vernietigingsgronden, waarop hierna afzonderlijk zal worden ingegaan.

Vernietigingsgrond sub c: schending van de opdracht

Art. 1065 lid 1 sub c Rv (oud) biedt de mogelijkheid om vernietiging van een arbitraal vonnis te vorderen als het scheidsgerecht in strijd handelt met zijn opdracht. Er wordt wel onderscheid gemaakt tussen de formele zijde (hoe het scheidsgerecht te werk moet gaan bij de behandeling van het geschil en de beslissing daarvan) en de materiële zijde (wat het scheidsgerecht moet berechten) van de opdracht.25.

Bij de formele zijde van de opdracht gaat het om de wettelijke en overeengekomen procedureregels die het scheidsgerecht in acht moet nemen.26.Ook deze procedureregels behoren tot de opdracht, zodat het niet naleven daarvan een schending van de opdracht kan opleveren.27.De Hoge Raad formuleert het aldus, dat bij de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft overschreden, mede moet worden betrokken of het geschil is beslecht in overeenstemming met de procedureregels die in het gegeven geval van toepassing zijn.28.Uit het arrest IMS/Modsaf I, waarin het ging om overeengekomen procedureregels (ICC-arbitragereglement), volgt dat de rechter daarbij (‘derhalve’) de toepasselijke procedureregels dient uit te leggen – tenzij de uitleg van die regels aan zijn oordeel is onttrokken –, en aan de hand van die uitleg dient te onderzoeken of het scheidsgerecht de regels al dan niet juist heeft toegepast:29.

“3.3. (…). In de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft overschreden, moet mede worden betrokken of het gerecht het geschil heeft beslecht in overeenstemming met de procesregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. Nu in het onderhavige geval arbitrage volgens de ICC-rules is overeengekomen en niet is vastgesteld dat ingevolge deze overeenkomst of de ICC-rules de uitleg van deze regels aan het oordeel van de burgerlijke rechter is onttrokken, dient derhalve de burgerlijke rechter de procedureregels uit te leggen en aan de hand van deze uitleg te onderzoeken of het scheidsgerecht de regels al dan niet juist heeft toegepast. (…)”

De rechter moet volgens de Hoge Raad terughoudendheid betrachten bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd. Dit hangt, zo licht de Hoge Raad toe, ‘onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv (oud) niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen’ (vgl. onder 4.4).30.In dit verband kunnen ook de arresten […] /Anova en IMS/Modsaf II worden genoemd, zij het dat beide arresten (op dit punt) gaan over art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met de openbare orde). De Hoge Raad overwoog in deze arresten dat niet iedere schending van een procedureregel tot vernietiging van het arbitrale vonnis behoeft te leiden (citaat afkomstig uit […] /Anova, rov. 3.5):31.

“3.5 (…) Het is juist dat niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel tot vernietiging van het arbitrale vonnis behoeft te leiden en dat zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, art. 1065 lid 1, onder e, Rv naar zijn aard met terughoudendheid moet worden toegepast (vgl. HR 17-1-2003, nr. C01/301HR NJ 2004, 384). Voor een terughoudende toepassing van deze bepaling is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor. (…).”

De materiële zijde van de opdracht heeft betrekking op de grenzen van de rechtsstrijd en de beslissingsmaatstaf die het scheidsgerecht moet aanleggen.32.Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat de rechter in een vernietigingsprocedure wel mag beoordelen of het scheidsgerecht de juiste beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd, maar niet op welke wijze en met welk resultaat het scheidsgerecht dat heeft gedaan.33.Daarbij dient de rechter volgens de Hoge Raad in beginsel ervan uit te gaan dat het scheidsgerecht de uitdrukkelijk in het arbitrale vonnis vermelde beslissingsmaatstaf heeft aangelegd, nu ‘een inhoudelijke beoordeling van het arbitrale vonnis met het oog op de vraag of het scheidsgerecht in afwijking van de uitdrukkelijk vermelde, onjuiste beoordelingsmaatstaf in feite de juiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd, niet strookt met de aard van de vernietigingsprocedure’.34.

Door de inwerkingtreding van de Wet modernisering arbitragerecht is thans in art. 1065 lid 4, eerste volzin, Rv opgenomen dat een schending van de opdracht niet tot vernietiging leidt indien het niet houden aan de opdracht van ernstige aard is. Zoals ook Snijders heeft opgemerkt, schreef art. 1065 Rv (oud) niet expliciet voor dat sprake moest zijn van een ernstige schending, maar werd naar ongeschreven recht hetzelfde aangenomen.35.Deze in lid 4, eerste zin, opgenomen beperking van de mogelijkheid van vernietiging op grond van opdrachtschending betreft in feite een uitvloeisel van de algemene eis van een terughoudende toetsing.36.Van een ernstige schending van de opdracht is blijkens de wetsgeschiedenis van art. 1065 lid 4 Rv (nieuw) sprake als de schending van ‘substantiële betekenis’ is. Het gaat erom of de uitspraak anders had kunnen uitvallen als het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht had gehouden. Een schending van ‘ondergeschikte betekenis’ vormt geen grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis.37.Bij de beantwoording van de vraag of de ernst van de schending van de opdracht vernietiging van het arbitrale vonnis rechtvaardigt, komt de rechter beoordelingsvrijheid toe.38.

Volgens de wetsgeschiedenis van de Wet modernisering arbitragerecht is voorts vereist dat de partij die een beroep doet op een schending van de opdracht, een redelijk belang heeft bij de op die grond gebaseerde vernietigingsvordering. Mist die partij elk redelijk belang bij de vernietiging van het arbitrale vonnis, dan zal de schending daartoe geen aanleiding geven, aldus de wetsgeschiedenis.39.

Art. 1065 lid 4 Rv (oud) bepaalt dat een schending van de opdracht door het scheidsgerecht niet tot vernietiging kan leiden indien de partij die deze grond aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. Deze bepaling komt erop neer dat een partij niet voor het eerst in de vernietigingsprocedure een beroep mag doen op schending van de opdracht indien zij deze opdrachtschending reeds in de arbitrageprocedure aan de orde had kunnen stellen en dat niet of niet tijdig heeft gedaan.40.

Het voorschrift van art. 1065 lid 4 Rv (oud) strekt ertoe ‘zoveel mogelijk te voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak heeft gedaan’, aldus de Hoge Raad in het arrest Areb/Ameg.41.Deze strekking42.brengt volgens de Hoge Raad mee dat – áls de wederpartij zich op het bepaalde art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv heeft beroepen43.– de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het in die bepaling genoemde geval rusten op de partij die vernietiging vordert van een arbitraal vonnis wegens schending van de opdracht. Dit betekent, zo verduidelijk de Hoge Raad, dat deze partij:44.

“(….), dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij hetzij in het arbitraal geding zich wel degelijk erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, hetzij dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te kunnen doen teneinde te voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet. (…)”

De Hoge Raad heeft in het arrest Areb/Ameg eveneens overwogen dat art.1065 lid 4 Rv (oud) geen toepassing kan vinden in het geval dat de partij die vernietiging vordert op de grond dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden, hiermee eerst bekend is geworden door kennisneming van het arbitraal vonnis. Volgens de Hoge Raad kan het nalaten van het opnemen van een beroep op schending van de opdracht in een verzoek aan het scheidsgerecht om een kennelijke reken- of schrijffout te herstellen in het arbitrale vonnis op de voet van art. 1060 lid 1 Rv (oud), niet worden aangemerkt als deelnemen aan een arbitraal geding zonder een beroep te doen op de schending van de opdracht zoals bedoeld in art. 1065 lid 4. De reden daarvoor is dat art. 1060 lid 1 Rv (oud) geen herstel mogelijk maakt van een beslissing waarmee het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht is getreden.45.

Art. 1065 lid 4 Rv (oud) vormt een uitdrukkelijk in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking46.met betrekking tot de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 onder c (schending van de opdracht) en ziet niet op de andere vernietigingsgronden, zoals strijd met de openbare orde of goede zeden (art. 1065 lid 1 sub c). Dat betekent niet dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op basis van een andere vernietigingsgrond niet zou kunnen stranden wegens een geslaagd beroep van de wederpartij op rechtsverwerking. Daarvan zou onder omstandigheden sprake kunnen zijn indien de partij die vernietiging vordert wegens strijd met de openbare orde eerder in de arbitrageprocedure haar bezwaren had kunnen aanvoeren maar dat niet heeft gedaan.47.

De Wet modernisering arbitragerecht heeft een soortgelijke regeling geïntroduceerd. Naast de invoeging van de hierboven genoemde eerste volzin in art. 1065 lid 4, is in de tweede volzin opgenomen dat schending van de opdracht niet tot vernietiging kan leiden indien de partij die deze grond aanvoert heeft nagelaten ter zake bezwaar te maken overeenkomstig art. 1048a Rv.48.Art. 1048a Rv luidt als volgt:49.

“Een partij die in het geding is verschenen maakt zonder onredelijke vertraging bezwaar bij het scheidsgerecht met een afschrift aan de wederpartij zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig enige bepalingen van de tweede afdeling van deze titel, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht. Laat een partij dit na, dan vervalt het recht daarop nadien, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen.”

Over art. 1048a Rv, dat eveneens is ingevoerd bij de Wet modernisering arbitragerecht,50.schrijft Snijders:51.

“Deze bepaling werpt terecht een dam op tegen chicanes van partijen, die niet tijdig in de arbitrageprocedure aan hen ‘redelijkerwijs’ bekend te achten bezwaren tegen onvolkomenheden in de behandeling naar voren brengen. Tardiviteit wordt afgestraft met het ‘verval van het recht daarop nadien, in het arbitraal beding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen’. Zo wordt zand in de procesmachine voorkomen, zowel bij het scheidsgerecht als bij de overheidsrechter. Zie hier een belangrijke bijdrage aan de innovatie van het arbitraal procesrecht, waarbij de bekende gezichtspunten van kwaliteit en finaliteit van de arbitrale rechtspleging nu eens niet botsen.”

De ‘hoofdratio’ van art. 1048a Rv lijkt volgens Snijders te zijn gelegen in het bevorderen van ‘de voortgang en finaliteit van het arbitraal proces (…) voor het geval onredelijk laat getracht wordt door de belanghebbende partij nog een spaak in het wiel te steken’.52.Ook elders in de literatuur wordt wel vermeld dat art. 1048a Rv in de sleutel staat van een voortvarend verloop van de van de arbitrageprocedure.53.Schaink stelt dat de bepaling is ingevoerd in het kader van het terugbrengen van vernietigingen van arbitrale vonnissen.54.

Vernietigingsgrond sub e: strijd met de openbare orde of de goede zeden

De in art. 1065 lid 1 sub e Rv (oud) opgenomen vernietigingsgrond biedt de mogelijkheid om vernietiging te vorderen van een arbitraal vonnis indien het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden. De uitdrukking “de openbare orde of de goede zeden” is door de Wet modernisering Arbitragerecht in art. 1065 lid 1 sub e Rv (nieuw) ingekort tot “de openbare orde”, omdat in de term “openbare orde” de goede zeden al besloten liggen.55.

Een arbitraal vonnis kan zowel door de wijze waarop het tot stand is gekomen als wegens zijn inhoud in strijd zijn met de openbare orde. De openbare orde heeft daarmee zowel een processuele als een materiële kant.56.

De processuele openbare orde is in het geding indien de wijze waarop een arbitraal vonnis tot stand is gekomen in strijd is met fundamentele beginselen van procesrecht,57.zoals het beginsel van hoor en wederhoor58.of het beginsel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid.59.Zoals hiervoor onder 4.6 opgemerkt hoeft de rechter geen terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling of het arbitrale vonnis in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen.

Van strijd met de materiële openbare orde is op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad slechts sprake indien “de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd”.60.Alleen wanneer het gaat om schending – het ten onrechte niet of onjuist toepassen61.– van zulk ‘uiterst fundamenteel recht’, komt een arbitraal vonnis op grond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv voor vernietiging in aanmerking. Bij dat ‘uiterst fundamentele recht’ kan het zowel gaan om materiële rechtsregels als om formele rechtsregels.62.Ook kan het gaan om fundamentele rechtsbeginselen.63.

Partiële vernietiging

Art. 1065 lid 5 Rv (oud) maakt gedeeltelijke vernietiging uitdrukkelijk mogelijk voor arbitrale vonnissen waarin het scheidsgerecht bij toewijzing van de vordering ultra petita is gegaan. Het artikellid luidt als volgt:

“Indien het scheidsgerecht meer of anders heeft toegewezen dan werd gevorderd, wordt het arbitraal vonnis gedeeltelijk vernietigd, voorzover het meer of anders toegewezene kan worden gescheiden van het overige gedeelte van het vonnis.”

De memorie van toelichting vermeldt omtrent deze bepaling dat het “geldige deel van het vonnis [wordt] gesauveerd als de arbiters meer of anders toewijzen dan werd gevorderd (materiële opdracht), als tenminste dat geldige deel kan worden gescheiden van het overige deel van het vonnis” en dat “[d]oor de rechtspraak (…) onder het bestaande recht zo een gedeeltelijke vernietiging [wordt] aanvaard”.64.

In de literatuur is wel verdedigd (door onder meer Asser en Meijer65., Snijders66., Roelvink67.en Van den Nieuwendijk68.) dat onder het oude recht partiële vernietiging van een arbitraal vonnis ook mogelijk zou kunnen zijn in andere dan de in art. 1065 lid 5 Rv (oud) genoemde gevallen, zoals bij het ontbreken van een geldige arbitrale overeenkomst of bij schending van de openbare orde.69.

In de zaak ASB Grünland en ASB Greenworld/Sagro uit 2006 achtte de Hoge Raad partiële vernietiging mogelijk in een geval waarin het arbitrale vonnis was gewezen tegen twee verweerders van wie slechts één gebonden was aan de arbitrageovereenkomst. Volgens de Hoge Raad viel niet in te zien waarom een scheidsrechterlijke uitspraak niet voor een deel kan worden vernietigd op de grond dat voor dat deel een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt als bedoeld in art. 1065 lid 1 sub a Rv (oud).70.De Hoge Raad verwees in dit verband naar een arrest uit 1931 ten aanzien van art. 649 Rv (oud). In dit arrest had de Hoge Raad overwogen dat “(…) niet is in te zien, waarom artikel 649 Rv. niet zou toelaten om, indien daartoe aanleiding bestaat, een arbitrale beslissing voor een deel nietig te verklaren”.71.

In een andere zaak die de Hoge Raad bereikte, IMS/Modsaf II, had het hof het arbitrale vonnis partieel vernietigd op de voet van art. 1065 lid 1 sub c Rv (oud), alleen voor zover het de daarin opgenomen rente- en kostenbeslissing betrof. Deze partiële vernietiging resulteerde erin dat het totaal van het door het scheidsgerecht toegewezen bedrag werd verminderd met het bedrag dat gemoeid was met de vernietigde rente- en kostenbeslissing. Het hof overwoog dat een dergelijke partiële vernietiging mogelijk was omdat het ging “om duidelijk afgebakende punten (posten) waarvan de vernietiging geen invloed zal hebben op de overige beslissingen in het eindvonnis”.72.De Hoge Raad verwierp de cassatieklachten die de mogelijkheid van partiële vernietiging in het onderhavige geval ter discussie stelden. Overwogen werd dat ook in het onderhavige geval waarin het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, de scheidsrechterlijke uitspraak op de voet van art. 1065 lid 5 Rv (oud) gedeeltelijk kan worden vernietigd op de grond dat voor dat deel aan het scheidsgerecht enige opdracht in de zin van art. 1065 lid 1 onder c Rv (oud) ontbreekt.73.

De Hoge Raad heeft in bovengenoemde zaken geoordeeld dat gedeeltelijke vernietiging slechts mogelijk is indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging kan volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand kan blijven.74.In beide zaken oordeelde de Hoge Raad dat het hof de juiste maatstaf had toegepast althans deze maatstaf niet had miskend.75.

De op 1 januari 2015 in werking getreden Wet modernisering Arbitragerecht heeft in art. 1065 lid 5 Rv een nieuwe, algemene bepaling geïntroduceerd voor partiële vernietiging van een arbitraal vonnis, waarin deze mogelijkheid is uitgebreid tot alle vernietigingsgronden:

“Betreft een grond voor vernietiging slechts een deel van het arbitraal vonnis, dan wordt het niet vernietigd voor het resterende deel, voorzover dit, gelet op de inhoud en strekking van het vonnis, niet in onverbrekelijk verband met het te vernietigen deel staat.”

In de memorie van toelichting is vermeld dat deze bepaling – die voor wat betreft de redactie aansluit bij art. 3:41 BW – ertoe strekt de efficiency te vergroten, nu een arbitraal vonnis niet langer geheel hoeft te worden vernietigd wanneer ook met een partiële vernietiging kan worden volstaan.76.

Het nieuwe art. 1065 lid 5 Rv is gelijk aan het voorstel van de Commissie Van den Berg die in 2006 voorstellen had gedaan voor de modernisering van het arbitragerecht. In de toelichting van de commissie op het voorstel voor een nieuw lid 5 is onder meer het volgende vermeld:

“In de praktijk is gebleken dat een partiële vernietiging van een arbitraal vonnis niet behoeft te zijn beperkt tot het geval van een vonnis dat extra of ultra petita is. Zo kan bijvoorbeeld een vonnis een groot aantal verschillende vorderingen bestrijken doch het vereiste van hoor en wederhoor slechts ten opzichte van één vordering zijn geschonden. Het komt dan nutteloos voor het gehele vonnis te vernietigen vanwege de misstap ten aanzien van slechts één onderdeel daarvan. Dat zou ook indruisen tegen het uitgangspunt dat vernietiging van een arbitraal vonnis zoveel mogelijk dient te worden voorkomen.”77.

Herstel van kennelijke reken- of schrijffouten in een arbitraal vonnis

Art. 1060 lid 1 Rv (oud) voorziet in de mogelijkheid om een kennelijke reken- of schrijffout in het arbitrale vonnis op eenvoudige wijze te herstellen. Deze mogelijkheid is in 1986 geïntroduceerd in het Nederlands arbitragerecht, in aansluiting bij o.a. de UNCITRAL Arbitration Rules 1976 waarin was bepaald dat een partij het scheidsgerecht kan verzoeken “to correct in the award any errors in computation, any clerical or typographical errors or any errors of similar nature”.78.

Onder het oude recht wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds herstel en anderzijds verbetering van een arbitraal vonnis. Ingevolge art. 1060 lid 1 Rv (oud) heeft een partij tot dertig dagen na de dag van de neerlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank de tijd om het scheidsgerecht schriftelijk te verzoeken om een kennelijke rekenfout of schrijffout in het vonnis te herstellen. Ingevolge het tweede lid kan tevens worden verzocht om verbetering van onjuist vermelde of ontbrekende gegevens als bedoeld in art. 1057 lid 4 sub a t/m d Rv (oud) (o.a. de namen en woonplaatsen van de partijen en arbiters). Het scheidsgerecht kan ook binnen dezelfde termijn als genoemd in het eerste en tweede lid ambtshalve overgaan tot herstel of verbetering (lid 4). Op grond van art. 1060 lid 5 Rv (oud) vindt herstel van het arbitrale vonnis plaats door de rectificatie op het origineel en op de afschriften van het vonnis aan te brengen en te ondertekenen, dan wel door vermelding van de rectificatie in een apart door het scheidsgerecht te ondertekenen stuk, welk stuk geacht wordt deel uit te maken van het vonnis.

In de parlementaire geschiedenis van art. 1060 Rv (oud) zijn de termen “kennelijke rekenfout of schrijffout” niet nader verduidelijkt. Wel blijkt daaruit dat de wetgever het oog had op “aperte omissies”.79.Derhalve kan m.i. worden aangenomen dat, evenals bij art. 31 Rv met betrekking tot verbetering van overheidsvonnissen, slechts sprake is van een kennelijke reken- of schrijffout indien voor partijen en derden direct duidelijk is dat sprake is van een vergissing.80.Een processueel verzuim van het scheidsgerecht, zoals het ten onrechte geen acht slaan op een vermeerdering van eis, kan niet op grond van art. 1060 Rv (oud) worden hersteld.81.Indien het scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen omtrent een of meer zaken die aan zijn oordeel waren onderworpen, dan kan de meest gereden partij het scheidsgerecht op grond van art. 1061 lid 1 Rv (oud) verzoeken om een aanvullend vonnis te wijzen, dan wel het verzoek tot aanvulling – indien arbitraal hoger beroep overeen is gekomen – in arbitraal appel worden gedaan (art. 1061 lid 6 Rv (oud)).

Artikel 1060 Rv (oud) is van dwingend recht.82.Partijen kunnen derhalve niet overeenkomen dat fouten in een arbitraal vonnis kunnen worden hersteld buiten de in art. 1060 Rv (oud) geregelde gevallen om.

De wet voorziet niet in een specifiek rechtsmiddel tegen een toe- of afwijzing van het verzoek tot herstel van het arbitrale vonnis.83.Dit brengt mee dat een partij een (in haar ogen) onterechte wijziging van het arbitrale vonnis slechts aan de orde kan stellen door vernietiging te vorderen van het gewijzigde arbitrale vonnis op de voet van art. 1065 Rv (oud), of in een arbitraal appel tegen het gewijzigde arbitrale vonnis (indien partijen bij overeenkomst hebben voorzien in de mogelijkheid van arbitraal appel ingevolge art. 1050 lid 1 Rv (oud)).

Door de Wet Modernisering Arbitragerecht is art. 1060 Rv op een paar punten gewijzigd. Daarbij is aansluiting gezocht bij art. 31 Rv.84.Zo wordt in art. 1060 Rv niet langer onderscheid gemaakt tussen ‘herstellen’ en ‘verbeteren’, maar wordt enkel nog de term ‘verbeteren’ gebruikt. Noemenswaardig is voorts dat lid 1 is uitgebreid, zodat naast kennelijke reken- en schrijffouten ook andere kennelijke fouten voor verbetering in aanmerking komen indien deze zich voor eenvoudig herstel lenen en partijen de ruimte hebben gekregen om afwijkende afspraken te maken over de geldende termijnen voor indiening van het verzoek tot verbetering.

Omdat de klachten van het incidenteel cassatieberoep de verste strekking hebben, worden deze als eerste behandeld.

De klachten raken onder meer aan de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 34 lid 1 van het NAI-reglement en art. 52 van dit reglement. Met het oog daarop wordt de inhoud van die bepalingen weergegeven.

Art. 34 NAI-reglement bepaalt het volgende:

“Artikel 34 - Wijziging van vordering

1. Een partij kan haar vordering respectievelijk tegenvordering veranderen of vermeerderen uiterlijk aan het begin van de laatste zitting of, bij gebreke van een zitting, uiterlijk bij de laatst toegestane memorie. Nadien zal zulks niet meer geoorloofd zijn, behoudens bijzondere gevallen ter beoordeling van het scheidsgerecht. Een partij kan te allen tijde haar vordering respectievelijk tegenvordering verminderen.

2. De wederpartij is bevoegd zich tegen een verandering of vermeerdering te verzetten, indien zij daardoor in haar verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd. Het scheidsgerecht zal, partijen gehoord, onverwijld op het verzet van de wederpartij beslissen.

3 (…)”

In de Engelstalige versie85.luidt de bepaling als volgt:

“Article 34 – Amendment of Claim

1. A party may amend or increase a claim or counterclaim, as the case may be, at the latest at the beginning of the final hearing or, in the absence of a hearing, at the latest in the final memorial admitted by the arbitral tribunal. Thereafter, such shall no longer be allowed except in exceptional circumstances as determined by the arbitral tribunal. A party may at all times decrease his claim or counterclaim, as the case may be.

2. The other party may object to an amendment or increase if this unreasonably hinders his defence, or if this causes unreasonable delay of the proceedings. The arbitral tribunal shall hear the parties and promptly decide on the objections raised by the other party.

3 (…)”

Art. 52 NAI-reglement houdt het volgende in:

“Artikel 52 - Rectificatie van vonnis

1. Een partij kan tot 30 dagen na de dag van de neerlegging van een vonnis bedoeld in artikel 50(1) (b), het scheidsgerecht verzoeken een kennelijke reken- of schrijffout in het vonnis te herstellen.

2. Indien gegevens genoemd in artikel 49(2) (a), (b), (i) en (j), onjuist zijn vermeld of geheel of gedeeltelijk in het vonnis ontbreken, kan een partij, tot 30 dagen na de dag van de neerlegging van een vonnis bedoeld in artikel 50(1) (b), het scheidsgerecht de verbetering van die gegevens verzoeken.

(…)

5. Gaat het scheidsgerecht tot het herstel of de verbetering over, dan wordt deze door het scheidsgerecht in een apart stuk vermeld welk stuk geacht wordt deel uit te maken van het vonnis. (…)

(…)”

En in de Engelstalige versie:

“Article 52 - Rectification or Correction of Award

1. No later than 30 days after the date of deposit referred to in Article 50(1)(b), a party may request the arbitral tribunal to rectify a manifest computation or clerical error in an award.

2. If the details referred to in Article 49(2)(a) (b), (i) and (j) are stated incorrectly or are partially or wholly absent from an award, a party may, no later than 30 days after the date of deposit of an award referred to in Article 50(1)(b), request that the arbitral tribunal correct the mistake or omission.

(…)

5. In the event that the arbitral tribunal makes the rectification or correction, it shall record it in a separate document which shall be deemed to form part of the award. (…)”

Het incidenteel cassatiemiddel, dat bestaat uit vier onderdelen, komt op tegen het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht aan Alpha niet een hoger rentepercentage had mogen toekennen dan de op 15 augustus 2017 al toegekende 5% en dat dit grond vormt voor vernietiging van het arbitraal vonnis (rov. 3.4.4). Dit oordeel berust op drie zelfstandig dragende gronden, die als volgt kunnen worden samengevat:

1. Schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 sub c Rv (oud)). Het honoreren van de door Alpha in haar final submission ingestelde vermeerdering van eis (het gevorderde hogere rentepercentage) is in strijd met artikel 34 lid 1 van het NAI-reglement en daarmee zijn de arbiters buiten hun opdracht getreden (rov. 3.4.1).

2. Schending hoor en wederhoor (art. 1065 lid 1 sub e Rv (oud)). Indien bij het arbitraal vonnis van 15 augustus 2017 het verhoogde rentepercentage zou zijn toegekend, dan was dat met evidente schending van het beginsel van hoor en wederhoor gebeurd, omdat HCCEEH niet in de gelegenheid geweest te reageren op deze eisvermeerdering. Een dergelijke schending kan niet worden goedgemaakt doordat er na het wijzen van het oorspronkelijke vonnis mag worden gereageerd op de vordering tot herstel op grond van een zich voor eenvoudig herstel lenende fout (rov. 3.4.2).

3. Een aanpassing van het toegekende rentepercentage omdat geen acht zou zijn geslagen op een (nader) processtuk is niet aan te merken als een verzoek om een reken- of schrijffout te herstellen in de zin van art. 1060 Rv dan wel artikel 52 lid 1 NAI-reglement (rov. 3.4.3).

De onderdelen 1 tot en met 3 richten klachten tegen elk van deze gronden, waarna onderdeel 4 een daarop voortbouwende (veeg)klacht aanvoert tegen rov. 3.4.4.

Onderdeel 3 bevat de meest verstrekkende klacht van het middel. De klacht raakt aan zowel de hiervoor onder 1 als de onder 2 genoemde grond. Het onderdeel is gericht tegen ’s hofs verwerping in rov. 3.4.1 van het in grief 4 gedane beroep van Alpha op afstand van recht dan wel rechtsverwerking. Kort samengevat betoogt het onderdeel dat het hof daarmee heeft miskend dat HCCEEH op grond van art. 1065 lid 4 Rv (oud) haar recht heeft verwerkt c.q. afstand heeft gedaan van het recht om zich in de vernietigingsprocedure te beroepen op opdrachtschending vanwege het niet naleven van art. 34 lid 1 NAI-reglement, alsook in het verlengde daarvan, schending van haar recht op hoor en wederhoor, doordat zij in de fase tussen de door Alpha ingediende closing submission en het oorspronkelijk vonnis en in de twee schriftelijke rondes naar aanleiding van het herstelverzoek van Alpha geen (zo nodig anticiperend) bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging op de voet van art. 34 lid 2 NAI-reglement. Daarnaast wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel dat het beroep op rechtswerking faalt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van bovengenoemde stellingen die door Alpha in feitelijke instanties zijn aangevoerd.86.

Het hof heeft aan de verwerping van grief 4 ten grondslag gelegd dat HCCEEH de arbiters er niet op hoefde te wijzen dat Alpha met haar eisvermeerdering in haar closing submission in strijd handelde met art. 34 lid 1 NAI-reglement, omdat zij erop mocht vertrouwen dat de arbiters deze bepaling correct zouden toepassen. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat HCCEEH op het moment dat zij beweerdelijk bezwaar had moeten maken tegen de eisvermeerdering er niet mee bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht hield. Die veronderstelling is terecht. Zoals blijkt uit de tekst van art. 1065 lid 4 Rv (oud) en het hiervoor onder 4.18 besproken arrest Areb/Ameg, vindt deze bepaling geen toepassing indien de partij die vernietiging vordert op grond van opdrachtschending eerst door kennisneming van het arbitraal vonnis ermee bekend is geworden dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. Dat HCCEEH niet eerder dan na kennisneming van herstelvonnis bekend was met de opdrachtschending is m.i. evident. Uit art. 1065 lid 4 Rv (oud) volgt niet dat een partij ook haar recht kan verwerken om in de vernietigingsprocedure een beroep te doen op een opdrachtschending, wanneer zij het scheidsgerecht niet heeft gewezen op mogelijke dreigende opdrachtschendingen. Hierop stuit het onderdeel reeds af.

De in het onderdeel ingenomen stelling dat (het hof heeft miskend dat) HCCEEH ingevolge art. 1065 lid 4 Rv (oud) het recht heeft verwerkt om vernietiging tot vorderen op grond van opdrachtschending en het verlengde daarvan schending van het beginsel van hoor en wederhoor, omdat zij naar aanleiding van het verzoek tot herstel van arbitrale vonnis van 15 augustus 2017 twee keer de mogelijkheid heeft gehad om bezwaar te maken tegen de vermeerdering van eis en dat heeft nagelaten, getuigt bovendien van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 1060 lid 1 Rv (oud) strekt ertoe mogelijk te maken dat een kennelijke reken- of schrijffout in het arbitrale vonnis eenvoudig kan worden hersteld (zie hiervoor onder 4.34 e.v.). Gelet op deze strekking van de herstelregeling kan een partij die vernietiging vordert op grond van opdrachtschending, geen rechtsverwerking worden verweten indien zij zich in het kader van haar reactie op een herstelverzoek heeft beperkt tot de vraag of sprake is van een kennelijke reken- of schrijffout in het arbitrale vonnis die zich leent voor herstel op de voet van art. 1060 lid 1 Rv (oud) dan wel – zoals HCCEEH in het onderhavige geval heeft gedaan – tot de vraag of sprake is van een “computational or clerical error” in de zin van artikel 52 lid 1 van het NAI-reglement. Overeenkomstig de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest Areb/Ameg (zie hiervoor onder 4.18), moet m.i. worden aangenomen dat het nalaten van een beroep op schending van de opdracht in een reactie op een verzoek aan het scheidsgerecht om een kennelijke reken- of schrijffout te herstellen in het arbitrale vonnis evenmin kan worden aangemerkt als deelnemen aan een arbitraal geding zonder een beroep te doen op de schending van de opdracht in de zin van art. 1065 lid 4 Rv (oud).

Het voorgaande brengt mee dat het hof grief 4 terecht heeft verworpen en onderdeel 3 faalt. Voor zover in onderdeel 2 (onder nrs. 29-31 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep) wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.4.2 heeft miskend dat het op de weg van HCCEEH lag om (zowel vóórdat het scheidsgerecht op 15 augustus 2017 vonnis wees als daarna naar aanleiding van het herstelverzoek van Alpha) op de voet van art. 34 lid 2 NAI-reglement bezwaar te maken tegen de in de closing submission opgenomen eiswijziging en ingevolge art. 1065 lid 4 Rv (oud) de verplichting had om bezwaar te maken tegen de (dreigende) opdrachtschending en schending van het recht van HCCEEH op hoor en wederhoor door het scheidsgerecht, faalt dit onderdeel eveneens om de hiervoor vermelde redenen.

Onderdeel 1 bevat twee subonderdelen. Subonderdeel 1a heeft betrekking op de hiervoor onder 1 genoemde zelfstandige dragende grond (rov. 3.4.1) en subonderdeel 1b ziet op de onder 3 genoemde grond (rov. 3.4.3). Beide subonderdelen klagen onder meer, kort samengevat, dat het hof ten onrechte niet de in een vernietigingsprocedure te betrachten terughoudendheid in acht heeft genomen bij de beoordeling of sprake is van de vernietigingsgrond als bedoeld in art. 1065 lid 1 sub c Rv (oud). Betoogd wordt dat het hof ten onrechte (vol) heeft getoetst of het (impliciete) oordeel van het scheidsgerecht over art. 34 lid 1 en 52 lid 1 NAI-reglement juist is, alsof sprake was van een (arbitraal) hoger beroep. Daarnaast heeft het hof ten onrechte niet vastgesteld dat sprake is van een sprekend geval van opdrachtschending dan wel een ernstige opdrachtschending die vernietiging rechtvaardigt, en heeft het hof niet gerespondeerd op het betoog van Alpha dat – voor zover sprake is van een opdrachtschending – deze schending niet ernstig genoeg is om vernietiging te rechtvaardigen, aldus onderdeel 1. Voorts klaagt subonderdeel 1b dat het hof in rov. 3.4.3 ten onrechte niet heeft geoordeeld of schending van art. 1060 Rv (oud) dan wel art. 52 lid 1 NAI-reglement meebrengt dat sprake is van een vernietigingsgrond in de zin van art. 1065 lid 1 Rv (oud), althans dat zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd is.

Bij de beoordeling van onderdeel 1 kan vooropgesteld worden dat, zoals hiervoor onder 4.11-4.12 is uiteen gezet, de burgerlijke rechter bij de beantwoording van de vraag of het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden op zichzelf bevoegd en gehouden is om te onderzoeken of het scheidsgerecht de toepasselijke procedureregels (op de juiste wijze) heeft toegepast, maar dat de rechter bij dat onderzoek terughoudendheid dient te betrachten. De door de rechter te betrachten terughoudendheid brengt in ieder geval mee dat niet iedere schending van procedureregels vernietiging van een arbitraal vonnis rechtvaardigt op de voet van art. 1065 lid 1 sub c Rv (oud). De burgerlijke rechter dient te onderzoeken of sprake is van een ernstig geval van opdrachtschending door het scheidsgerecht dat het arbitrale vonnis niet in stand kan blijven.

Op zichzelf wordt in onderdeel 1 terecht geconstateerd het hof in rov. 3.4.1 en 3.4.3 niet refereert aan de hiervoor genoemde toetsingsmaatstaf. Ook heeft het hof niets overwogen over de vraag of de door het hof vastgestelde onjuiste toepassing van art. 34 lid 1 dan wel 52 lid 1 NAI-reglement een zodanig ernstige schending van de opdracht betreft, dat vernietiging van het arbitrale vonnis gerechtvaardigd is. Het hof overweegt in rov. 3.4.1 immers enkel dat de arbiters, door het honoreren van de eiswijziging in strijd met artikel 34 lid 1 NAI-reglement, buiten hun opdracht zijn getreden “hetgeen op grond van artikel 1065 lid 1 sub c Rv grond vormt voor vernietiging van het arbitraal vonnis”. Hetzelfde geldt voor rov. 3.4.3, waarin het hof heeft beoordeeld of sprake is van schending van art. 1060 Rv (oud) dan wel artikel 52 lid 1 NAI-reglement. Ook daaruit blijkt niet dat het hof – voor zover het van oordeel was dat sprake is van een opdrachtschending als bedoeld in art. 1065 lid 1 sub c Rv (oud) – heeft beoordeeld dat sprake is van een ernstige schending van de opdracht zodat vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1 sub e Rv (oud) gerechtvaardigd is. Het hof lijkt daarmee (een) belangrijke stap(pen) in de vernietigingstoetsing te hebben overgeslagen.

Toch kan de klacht niet slagen. De reden daarvoor is dat ook als het hof wél expliciet had gemaakt dat met terughoudendheid moet worden getoetst of het scheidsgerecht de procedureregels op juiste wijze heeft toegepast en dat alleen bij een ernstig geval van opdrachtschending het arbitrale vonnis niet in stand kan blijven, tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen. Ook dan zou het hof tot de slotsom zijn gekomen dat sprake is van een zodanige opdrachtschending dat vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1 sub c Rv (oud) gerechtvaardigd is. Dat laat zich als volgt toelichten.

Als de vernietigingsrechter moet beoordelen of een scheidsgerecht arbitrale procedureregels op juiste wijze heeft toegepast, laten zich in die beoordeling drie vragen onderscheiden.87.De eerste vraag is of het scheidsgerecht (de toepasselijkheid van) de procedureregel heeft onderkend. De tweede vraag is of het scheidsgerecht de procedureregel (conceptueel) op juiste wijze heeft uitgelegd. De derde vraag is hoe en met welk resultaat het scheidsgerecht de procedureregel in het concrete geval heeft toegepast. Een terughoudende toetsing door de vernietigingsrechter zal zich niet kunnen voordoen bij de eerste twee vragen; die zullen juist vól getoetst moeten worden. Een procedureregel is wel of niet onder ogen gezien, en die regel is wel of niet op juiste wijze uitgelegd door het scheidsgerecht. Een terughoudende toetsing door de vernietigingsrechter past daar niet bij. Terughoudendheid is wél aan de orde bij de derde vraag, dus bij de beoordeling hoe en met welk resultaat het scheidsgerecht de procedureregel heeft toegepast. Op dit punt zal de vernietigingsrechter het scheidsgerecht beoordelingsruimte moeten geven, en alleen in sprekende gevallen de beslissing daarover moeten vernietigen. Bijvoorbeeld: of al dan niet sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in art. 34 lid 1 NAI-reglement, is bij uitstek een beoordeling waar het scheidsgerecht beoordelingsruimte heeft. Die ruimte moet de overheidsrechter respecteren door het arbitrale oordeel daarover terughoudend te toetsen. Aan te tekenen is overigens dat de tweede en derde vraag in de praktijk door elkaar kunnen lopen, omdat de wijze waarop het scheidsgerecht de proceduregel (conceptueel) heeft uitgelegd, vaak pas blijkt uit het antwoord op vraag 3, dus op welke wijze en met welk resultaat het scheidsgerecht de procedureregel heeft toegepast.

Ten slotte zal de vernietigingsrechter dan nog afzonderlijk moeten beoordelen of het niet onderkennen van de toepasselijkheid van een procedureregel of het onjuist uitleggen van een procedureregel door het scheidsgerecht, zodanig ernstig is dat de arbitrale uitspraak niet in stand kan blijven.

Deze benadering betekent voor de voorliggende zaak het volgende. Zoals ook het hof heeft geoordeeld, blijkt uit het arbitrale vonnis dat het scheidsgerecht de proceduregel van art. 52 lid 1 NAI-reglement niet op juiste wijze heeft uitgelegd. Evident is dat het verzoek van Alpha om de toewijzing van een hoger rentepercentage niet kon worden aangemerkt als een verzoek om herstel van een ‘kennelijke reken- of schrijffout’ als bedoeld in die bepaling. In dit verband is ook nog te wijzen op art. 1060 Rv (oud), dat een soortgelijke bepaling bevat. Als gezegd, moet worden aangenomen dat slechts sprake is van een kennelijke reken- of schrijffout in de zin van deze (dwingendrechtelijke) bepaling, indien voor partijen en derden direct duidelijk is dat sprake is van een vergissing (zie onder 4.34-4.37). Daar was in de voorliggende zaak geen sprake van. Die toetsing heeft de vernietigingsrechter terecht ‘vol’ uitgevoerd.

Voor zover ervan uit moet worden gegaan dat het scheidsgerecht meende dat wél sprake was van een kennelijke schrijffout als bedoeld in art. 52 lid 1 NAI-reglement omdat Alpha reeds voorafgaand aan het arbitrale vonnis het hogere rentepercentage had gevorderd, dat dat een (legitieme) eisvermeerdering was waar ten onrechte verzuimd was om op te beslissen, heeft het hof bovendien terecht overwogen dat het scheidsgerecht daarmee de procedureregel van art. 34 lid 1 NAI-reglement heeft miskend, althans die regel op onjuiste wijze heeft toegepast (rov. 3.4.2). Ook hier gaat het om een toetsing op het niveau van de eerste en tweede vraag, waarbij terughoudendheid niet aan de orde is.

De slotsom is derhalve dat ook als het hof de terughoudende maatstaf voorop had gesteld, het niet tot een andere beoordeling zou zijn gekomen. De geconstateerde gebreken bij de toepassing van de procedureregels in het arbitrale vonnis zijn van een zodanige aard, dat deze niet terughoudend kunnen worden getoetst (de regels zijn namelijk op onjuiste wijze uitgelegd), waardoor de gebreken noodzakelijkerwijs tot vernietiging van het arbitrale vonnis leiden. Verder ligt in de overwegingen van het hof (rov. 3.4.1-3.4.3) besloten dat het van oordeel is dat deze gebreken van zodanig ernstige aard zijn, dat zij tot vernietiging van het arbitrale vonnis moeten leiden. Dit oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk, nu de schending van de procedureregels raakt aan schending van de goede procesorde en het beginsel van equality of arms (art. 34), alsmede aan schending van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (art. 52). De klacht kan dan ook niet slagen.

Subonderdeel 1a komt voorts (in nr. 22 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep) met een rechts- en motiveringsklacht op tegen ’s hofs overweging in rov. 3.4.1, dat Alpha zich er niet op heeft beroepen dat zich een bijzonder geval in de zin van art. 34 lid 1 NAI-reglement heeft voorgedaan om de eisvermeerdering pas op dat moment in te dienen en dat de arbiters er (daarom) geen aandacht aan hebben besteed dat zich een dergelijk bijzonder geval zou voordoen. Dit betreft een feitelijk oordeel van het hof dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de in feitelijke instanties aangevoerde stellingen waarop Alpha zich in cassatie beroept, blijkt niet dat Alpha heeft aangevoerd dat zij in de arbitrageprocedure heeft gesteld dat sprake was van een bijzonder geval in de zin van art. 34 lid 1 NAI-reglement dat een (te) late indiening van de eisvermeerdering rechtvaardigde.

Subonderdeel 1b komt voor het overige (in nr. 27 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep) op tegen het oordeel in rov. 3.4.3 dat een aanpassing van het toegekende rentepercentage omdat geen acht zou zijn geslagen op een (nader) processtuk niet is aan te merken als een verzoek om een kennelijke reken- of schrijffout in een vonnis te herstellen in de zin van art. 1060 Rv dan wel art. 52 lid 1 NAI-reglement. Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat ook sprake is van een kennelijke reken- of schrijffout als bedoeld in art. 52 lid 1 NAI-reglement en art. 1060 lid 1 Rv (oud) in het onderhavige geval, waarin de kennelijke fout erin is gelegen dat in het oorspronkelijke vonnis bij het vaststellen van de rentevoet is verwezen naar het verkeerde processtuk met een verkeerd rentepercentage tot gevolg. Voorts is het oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stelling van Alpha dat (i) art. 52 lid 1 NAI-reglement aan scheidsgerechten een discretionaire bevoegdheid geeft en (ii) het scheidsgerecht deze bepaling juist heeft toegepast door te oordelen dat de rentevoet in het oorspronkelijke vonnis was gebaseerd op een kennelijke fout (clerical error) omdat daarin niet naar het juiste processtuk van Alpha was verwezen, aldus subonderdeel 1b.

De klachten falen. Zoals hiervoor in 4.36-4.37 uiteengezet, komt een processueel verzuim van het scheidsgerecht – zoals het buiten beschouwing laten van een vermeerdering van eis in een (nader) processtuk – niet voor herstel op de voet van de dwingendrechtelijke herstelregeling in art. 1060 lid 1 Rv (oud) (en dus ook niet op de voet van art. 52 lid 1 NAI-reglement) in aanmerking. Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Naast de hiervoor onder 5.9 reeds besproken en verworpen klachten tegen rov. 3.4.2, bevat onderdeel 2 de klacht dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.4.2 heeft miskend dat voor de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden irrelevant is de hypothetische situatie waarin het scheidsgerecht al in het aanvankelijke arbitrale vonnis van 15 augustus 2017 een rentevoet van 11% of 10,5% zou hebben toegekend. Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat het gaat om de vraag of het scheidsgerecht het recht van HCCEEH op hoor en wederhoor heeft geschonden op basis van het procesverloop zoals dat daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, en met name of dat recht is geschonden in het kader van de procedure tot herstel van een kennelijke fout op grond van art. 52 lid 1 NAI-reglement (zie nr. 32 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, voor zover het recht op hoor en wederhoor zou zijn geschonden in de hypothetische situatie dat in het eerste vonnis reeds een verhoogde rentepercentage van 11% of 10,5% zou zijn toegekend, deze schending is hersteld doordat HCCEEH heeft kunnen reageren op het herstelverzoek van Alpha.

Deze klachten falen. Het hof heeft wel degelijk op basis van het daadwerkelijke procesverloop beoordeeld of sprake is van een schending van hoor en wederhoor. Uit rov. 3.4.2 volgt dat het hof enkel relevant acht of het recht op hoor en wederhoor in de fase vóór het oorspronkelijke vonnis van 15 augustus 2017 is geschonden. Dat is juist. Zoals hiervoor onder 5.8 reeds vermeld, mocht het debat in de herstelprocedure worden beperkt tot de vraag of sprake was van een kennelijke reken- of schrijffout in de zin van art. 1060 lid 1 Rv (oud) c.q. art. 52 lid 1 NAI-reglement.

Hieruit volgt dat de tweede zelfstandig dragende grond (art. 1065 lid 1 sub e Rv (oud)) voor het oordeel van het hof in stand blijft. Dit betekent dat de klachten van onderdeel 1, ook wanneer deze gedeeltelijk zouden slagen, niet tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden en dat ook de tegen rov. 3.4.4 gerichte veegklacht van onderdeel 4 faalt.

De slotsom is derhalve dat het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep komt op tegen rov. 3.5.2-3.5.3 waarin het hof heeft geoordeeld dat een toegekend rentepercentage niet gedeeltelijk kan worden vernietigd op de wijze zoals de rechtbank heeft gedaan.

Het middel bevat één onderdeel dat is opgebouwd uit drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3).

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat partijen – analoog vaste rechtspraak ten aanzien van art. 31 Rv – de mogelijkheid moeten hebben om tegen een onterechte aanpassing van een eenmaal gewezen vonnis op te komen met als rechtsgevolg dat de ‘verbetering’ ongedaan wordt gemaakt en het vonnis zoals dat luidde voor de ‘verbetering’ rechtskracht heeft behouden.

Subonderdeel 1.2 bevat de volgende vijf klachten:

(i) Het klaagt dat het hof de hiervoor onder 4.31 genoemde maatstaf (‘onverbrekelijk verband’) heeft miskend, nu bij een vermindering van alleen het toegewezen rentepercentage de rest van de uitspraak probleemloos kan voortbestaan en het gaat om een afgebakend punt waarvan de gedeeltelijke vernietiging geen invloed heeft op de overige beslissingen in het arbitrale vonnis (zie nr. 1.2.2 van de procesinleiding in cassatie).

(ii) Het hof heeft ten onrechte een andere maatstaf aangelegd dan die van het ‘onverbrekelijke verband’, door in rov. 3.5.2 te overwegen dat een partiële vernietiging van een gedeelte van het toegewezen rentepercentage onverenigbaar zou zijn met de rol van de vernietigingsrechter (zie nr. 1.2.3 van de procesinleiding in cassatie).

(iii) Zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom een partiële vernietiging van een gedeelte van het toegewezen rentepercentage onverenigbaar zou zijn met de rol van de vernietigingsrechter, omdat de overheidsrechter geenszins op oneigenlijke wijze in de beoordeling treedt van de arbiters als enkel en alleen een onterechte ‘verbetering’ ongedaan wordt gemaakt (zie nr. 1.2.3 van de procesinleiding in cassatie)

(iv) Het oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de aard van de vernietigingsprocedure zou meebrengen dat in deze zaak sprake is van een onverbrekelijk verband (zie onder 1.2.3 van de procesinleiding in cassatie).

(v) Het hof heeft miskend dat Alpha in eerste aanleg ten volle heeft erkend dat de hoogte van het rentepercentage niet onlosmakelijk verbonden is met de rest van het vonnis en dat daarmee sprake was van een bindende gerechtelijke erkentenis, althans heeft zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door zonder enige motivering voorbij te gaan aan die gerechtelijke erkentenis (zie nr. 1.2.5 van de procesinleiding in cassatie).

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat het oorspronkelijke vonnis kracht en gezag van gewijsde toekwam en dat het hof ten onrechte, zonder daartoe strekkende vernietigingsgronden, het daarin toegewezen rentepercentage heeft vernietigd (zie de procesinleiding in cassatie onder nr. 1.3.2). Het subonderdeel wijst erop dat het oordeel van het hof tot gevolg heeft dat de arbiters door een onterechte ‘verbetering’ hebben weten te bewerkstelligen dat hun oorspronkelijke vonnis werd aangetast en dat thans – zoals reeds door Alpha is aangekondigd – alsnog een bodemprocedure kan worden gevoerd over de verschuldigde rente. Betoogd wordt dat dit onwenselijk is en rechtens onjuist omdat dit de finaliteit en effectiviteit van de arbitrale rechtspleging ondergraaft.

Bij de bespreking van de klachten is voorop te stellen dat in cassatie niet ter discussie staat dat partiële vernietiging van een arbitraal vonnis onder het toepasselijke oude arbitragerecht ook mogelijk is bij vernietiging op grond van andere vernietigingsgronden dan (alleen) het in art. 1065 lid 5 Rv (oud) genoemde geval van schending van de opdracht door meer of anders toe te wijzen dan was gevorderd (zie mijn opmerkingen daarover in 4.28-4.30). In cassatie wordt immers niet geklaagd dat het hof het arbitrale vonnis ten onrechte voor een deel heeft vernietigd en voor het overige in stand gelaten.

Het principaal cassatiemiddel stelt in de kern aan de orde of een vernietigingsrechter een gewijzigd arbitraal vonnis gedeeltelijk mag vernietigen door de daarin opgenomen verbetering ongedaan te maken, indien hij tot het oordeel komt dat in die verbetering een in art. 1065 lid 1 Rv (oud) genoemde grond voor vernietiging gelegen is.

Deze vraag is niet aan de orde geweest in de parlementaire geschiedenis van art. 1060 of 1065 Rv (oud) noch in het kader van de totstandkoming van de Wet modernisering arbitragerecht. Evenmin heeft deze vraag eerder voorgelegen in de (feiten)rechtspraak of in de literatuur.

Het komt op het eerste gezicht niet vreemd voor dat subonderdeel 1.1 voor wat betreft de beantwoording van deze vraag aansluiting zoekt bij de rechtspraak van de Hoge Raad op grond van art. 31 Rv met betrekking tot verbetering van overheidsvonnissen. Het nieuwe art. 1060 Rv beoogt daar immers bij aan te sluiten. In verschillende uitspraken heeft de Hoge Raad, indien hij tot het oordeel kwam dat de feitenrechter met diens herstelbeschikking, - vonnis of -arrest in het desbetreffende geval buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden, de bestreden herstelbeschikking, - vonnis of -arrest vernietigd en het ingediende verzoek om verbetering alsnog afgewezen dan wel de zaak voor verdere behandeling en beslissing heeft terugverwezen.88.Een geslaagd cassatieberoep tegen een verbetering kan dus bewerkstelligen dat een onterechte verbetering van een overheidsvonnis ongedaan wordt gemaakt. Subonderdeel 1.1 betoogt dat dit ook zou moeten gelden voor een onterechte verbetering van een arbitraal vonnis door een scheidsgerecht, waartegen in een vernietigingsprocedure wordt opgekomen.

Er is m.i. echter een belangrijk verschil tussen de zaken die ten grondslag lagen aan bovengenoemde rechtspraak van de Hoge Raad en een vernietigingsprocedure op de voet van art. 1064 lid 1 Rv (oud), zoals in de onderhavige zaak aan de orde is.

Bij uitspraken tot herstel van een eerder gewezen beschikking, vonnis of arrest op de voet van art. 31 Rv, is het rechtsmiddel gericht tegen de verbetering van de oorspronkelijke uitspraak. Op grond van art. 31 lid 4 Rv staat tegen de herstelbeslissing geen hogere voorziening open, maar op basis van de doorbrekingsgronden (zoals ten onrechte toepassen of juist ten onrechte buiten toepassing laten van de bepaling, verzuim van essentiële vormen bij het nemen van de herstelbeslissing) staat daarvan in bepaalde gevallen toch een rechtsmiddel open. Het voorwerp van het rechtsmiddel is dus de beslissing tot verbetering. Dat verklaart waarom de Hoge Raad bij gegrondbevinding van het cassatieberoep tegen de verbetering slechts het herstelarrest vernietigt en niet (ook) het verbeterde arrest. Waarbij is aan te tekenen dat ingevolge art. 31 lid 2 Rv de verbetering op de minuut van het oorspronkelijk arrest wordt gesteld, zodat het arrest na verbetering rechtens alleen nog in de verbeterde vorm bestaat en het herstelarrest formeel gezien niet als zelfstandig arrest kan worden aangemerkt.89.

Het rechtsmiddel van vernietiging is volgens de tekst van art. 1064 lid 1 Rv (oud) gericht tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis. Het voorwerp van dit rechtsmiddel, in een geval waarin een kennelijke fout in het arbitraal vonnis ingevolge art. 1060 lid 1 Rv (oud) is hersteld, dus het arbitrale vonnis zoals dat luidt ná herstel en niet de herstelbeslissing als zodanig. Dit verschil brengt mee dat het niet voor de hand ligt om de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 31 Rv overeenkomstig toe te passen op het onderhavige geval en aan te nemen dat een onterechte herstelbeslissing van het scheidsgerecht op gelijke wijze door de vernietigingsrechter ongedaan kan worden gemaakt.

Daar komt bij dat in een vernietigingsprocedure niet wordt getoetst of het scheidsgerecht buiten het toepassingsbereik van art. 1060 Rv (oud) is getreden, maar of een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op grond van de vernietigingsgronden die zijn opgenomen in art. 1065 lid 1 Rv (oud). Het arbitragerecht voorziet niet in een afzonderlijke voorziening tegen de beslissing tot herstel van een kennelijke reken- of schrijffout in een arbitraal vonnis op de voet van art. 1060 lid 1 Rv (oud). De in subonderdeel 1.1 aangevoerde stelling dat partijen de mogelijkheid moeten hebben om tegen een onterechte aanpassing van een eenmaal gewezen vonnis op te komen, is derhalve ook – althans zo algemeen gesteld – onjuist.

Het voorgaande doet er niet aan af dat wél vernietiging kan worden gevorderd van een arbitraal vonnis, op de grond dat in de daarvan deel uitmakende beslissing tot verbetering van het arbitraal vonnis een grond voor vernietiging als bedoeld in art. 1065 lid 1 Rv (oud) is gelegen. Op grond van art. 1060 lid 5 Rv (oud) is na herstel van een kennelijke reken- of schrijffout in een arbitraal vonnis weliswaar formeel slechts sprake is van één (gewijzigd) arbitraal vonnis waartegen het bijzondere rechtsmiddel van vernietiging kan worden ingesteld, maar de beslissing om een kennelijke schrijf- of rekenfout te herstellen maakt wel degelijk materieel onderdeel uit van dat vonnis en kan dus worden vernietigd op de in art. 1065 Rv (oud) genoemde gronden.

In de onderhavige zaak heeft het hof in wezen geoordeeld dat het toekennen van het verzoek tot verbetering van het arbitrale vonnis een schending van hoor en wederhoor oplevert en het gewijzigde arbitrale vonnis daarom vatbaar is voor vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 sub e Rv (oud). Zoals blijkt uit mijn bespreking van het incidenteel cassatiemiddel, houdt dit oordeel in cassatie stand. Het ligt voor de hand dat het arbitrale vonnis onder deze omstandigheden op de voet van art. 1065 lid 5 Rv (oud) partieel kan worden vernietigd, in die zin dat de herstelbeslissing ongedaan wordt gemaakt. De herstelbeslissing is niet een beslissing die in onverbrekelijk verband samenhangt met de overige beslissingen van het scheidsgerecht. Daarom zou op grond van art. 1065 lid 5 Rv (oud) en de daarop gebaseerde, onder 4.31 genoemde, vaste rechtspraak van de Hoge Raad, vernietiging van de met deze herstelbeslissing gemoeide verhoging van het rentepercentage mogelijk moeten zijn. Dit strookt ook met de klaarblijkelijk aan art. 1065 lid 5 Rv (oud) ten grondslag liggende gedachte van de wetgever dat het geldige deel van een arbitraal vonnis zoveel mogelijk in stand moet blijven. In zoverre klaagt subonderdeel 1.2 onder (i) terecht dat het hof de juiste maatstaf heeft miskend door te oordelen dat een toegekend rentepercentage niet gedeeltelijk kan worden vernietigd op de wijze zoals door de rechtbank is geschied.

Anders dan subonderdeel 1.2 onder (ii) betoogt, kan niet worden geconcludeerd dat het hof niet de juiste maatstaf voor partiële vernietiging voor ogen had. Uit de laatste volzin van rov. 3.5.2 blijkt immers dat het hof wél heeft beoordeeld of de beslissing over de hoofdsom en de beslissing met betrekking tot de rente al dan niet onverbrekelijk samenhangen.

Wél slaagt de in subonderdeel 1.2 onder (iii) aangevoerde motiveringsklacht tegen rov. 3.5.2, waarin het hof heeft overwogen dat de vernietigingsrechter een inhoudelijke beslissing zou geven over de aan de arbiters voorgelegde vordering omtrent de verschuldigde rente indien een rentepercentage van 5% in stand zou worden gelaten in plaats van de door de arbiters toegekende 10,5%, hetgeen niet de rol van de vernietigingsrechter is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de vernietigingsrechter een inhoudelijk oordeel over de aan de arbiters voorgelegde rentevordering zou geven indien de vernietiging beperkt blijft tot de met de herstelbeslissing gemoeide verhoging van het rentepercentage.

Nu de onder (i) en (iii) genoemde klachten van subonderdeel 1.2 slagen kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Bij deze stand van zaken heeft HCCEEH bij bespreking van de overige klachten geen belang meer.

Naar mijn mening zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank in haar vonnis van 19 december 2018 het arbitrale vonnis terecht heeft vernietigd voor zover daarin een rentevoet hoger dan 5% per jaar is toegewezen. Ik geef Uw Raad daarom in overweging om na vernietiging van het bestreden arrest van het hof het vonnis van de rechtbank alsnog te bekrachtigen.

De conclusie in het principaal cassatie beroep strekt tot vernietiging en tot afdoening als hiervoor onder 6.19 vermeld.

De conclusie in het incidenteel cassatieberoep strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G